Oberlandesgericht Jena: Urteil vom 18.03.2009 – 6 U 761/07

6 U 761/07
1 HKO 148/06(Landgericht Gera)
Verkündet am:18.03.2009

THÜRINGER OBERLANDESGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit XXX

hat der 6. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

XXX

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 04. Februar 2009
für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des LG Gera vom 4.9.2007 – 1 HKO 148/06 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert beträgt 140.165,51 Euro.

Gründe

I.

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Ansprüche des Insolvenzverwalters der insolventen Sch. GmbH gegen die Beklagte als deren Gesellschafterin aus Eigenkapitalersatz analog §§ 30, 31 GmbHG geltend.

In einem von der Sch. GmbH angestrengten Rechtsstreit (5 C 168/91) wurde die Rechtsvorgängerin der Klägerin durch Urteil des Kreisgerichts Gera-Stadt vom 29.07.1991 zur Räumung eines genutzten Grundstückes und zur Herausgabe des Inventars verurteilt. Das Urteil war für die Sch. GmbH gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 420.000,- DM vorläufig vollstreckbar. Die Bayerische Vereinsbank als Rechtsvorgängerin der Hypo- Vereinsbank stellte der Sch. GmbH am 13.08.1991 eine Prozessbürgschaft zur Verfügung mit folgendem Inhalt:

„… übernehmen wir hiermit im Auftrag der Klägerin der Beklagten gegenüber die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zur Höhe von 420.000,- DM für alle Schadenersatzansprüche, die der Beklagten im Falle der Aufhebung oder Abänderung des obenbezeichneten Urteils durch die Vollstreckung oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung etwa entstehen sollten.“

Die zunächst begonnene Zwangsvollstreckung wurde eingestellt, nachdem die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihrerseits eine Sicherheit gestellt hatte. Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits wurde das Urteil des Kreisgerichts Gera-Stadt aufgehoben und die Klage rechtskräftig abgewiesen (Urteil des Thüringer OLG v. 19.8.1998 – 2 U 24/91). Zugunsten der Klägerin wurde ein Anspruch auf Kostenerstattung festgesetzt, den die Klägerin mit 159.516,58 Euro (inkl. Zinsen) beziffert hat. Dieser Anspruch konnte von der Klägerin gegen die zwischenzeitlich insolvente Sch. GmbH nicht durchgesetzt werden.

Die Klägerin nahm die HypoVereinsbank aus der Prozessbürgschaft vom 13.08.1991 in Anspruch. Mit rechtskräftigem Urteil des Thüringer OLG vom 08.05.2001 – 5 U 1400/00 – wurde festgestellt, dass die Prozessbürgschaft allein die Avalkosten in Höhe von 23.447,89 Euro absicherte, die zu Lasten der Klägerin aus der von ihr gestellten Sicherheit zur Abwendung der Zwangsvollstreckung angefallen waren.

Die Beklagte hatte als Gesellschafterin der Sch. GmbH bereits am 25.9.1992 der Hypo- Vereinsbank einen Festgeldbetrag in Höhe 420.000,- DM zur Sicherung der Ansprüche der Bank gegen die Sch. GmbH verpfändet. Später gab die Bank von diesem Betrag 320.000,- DM frei; die Beklagte stellte der HypoVereinsbank dafür unter dem 23.09.1993 auf einem Formularvordruck eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft mit folgendem Inhalt:

„Ich übernehme hiermit für alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche die der Bank … aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung gegen Sch. GmbH … zustehen, die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von 320.000,- DM“.

Am 22.12.1997 gab die HypoVereinsbank das noch mit 100.000,- DM im Pfand stehende Festgeld frei. Unter dem 20.04.2005 entließ sie die Beklagte auch aus der Höchstbetragsbürgschaft vom 23.09.1993, nachdem die Beklagte an sie aufgrund Urteil des Landgerichts Gera vom 17.06.2004 (Az. 1 HK O 50/04) den von der HypoVereinsbank an die Klägerin zur Erstattung der Avalkosten geleisteten Betrag von 23.447,89 Euro gezahlt hatte.

Unter dem 27.04. bzw. 08.05.2006 trat der Insolvenzverwalter der Sch. GmbH seinen Anspruch als Insolvenzverwalter der GmbH gegen die Beklagte aus kapitalersetzendem Darlehen gemäß §§ 30, 31 GmbH, der seinen Grund darin habe, dass die Beklagte für Verpflichtungen der Sch. GmbH am 23.09.1993 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 320.000,- DM gegenüber der Bayerischen Vereinsbank übernommen habe, an die Rechtsanwälte Dres. T. ab. Unter dem 29.5. bzw. 31.05.2006 erfolgte die Abtretung dieses Anspruchs an die Klägerin.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Sch. GmbH kreditunwürdig gewesen sei, so dass die Sicherheitenbestellung eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt habe. Sie fordert von der Beklagten den Betrag von 140.165,51 Euro, den sie wie folgt berechnet: Bürgschaft in Höhe von 320.000 DM minus gezahlter Avalkosten 45.860,09 DM = 274.139.91 DM = 140.165, 51 Euro.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 140.165,51 Euro zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die HypoVereinsbank habe der Sch. GmbH als Gemeinschuldnerin trotz der Prozessbürgschaft mit einem Höchstbetrag von 420.000,- DM kein über die erfolgte Zahlung der Avalkosten in Höhe von 23.447,89 Euro hinausgehendes Darlehen gewährt, so dass auch ihre Bürgschaft nur in dieser Höhe kapitalersetzenden Charakter gehabt haben könne. Insoweit sei jedoch durch die Zahlung an die Hypo- Vereinsbank eine Erstattung erfolgt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch nicht gegeben seien.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 6.9.2007 zugestellte Urteil mit einem beim Berufungsgericht am 13.9.2007 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 17.10.2007 begründet.

Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe die Grundsätze des kapitalersetzenden Darlehens völlig verkannt. Nach ihrer Auffassung habe die Bayerische Vereinsbank nach der Verpfändung des Festgeldes am 25.9.1992 der Sch. GmbH einen Kreditrahmen in Höhe von 420.000 DM eingeräumt, der von der Sch. GmbH im Falle eines verlorenen Rechtsstreits auch zur Kostenerstattung an die Klägerin hätte genutzt werden können. Für eine Haftung der Beklagten analog §§ 30, 31 GmbHG komme es nicht darauf an, ob die Sch. GmbH irgendwelche Zahlungen an die Bank oder die Beklagte geleistet habe, insbesondere dann nicht, wenn sie hierzu infolge Insolvenzreife gar nicht in der Lage gewesen sei.

Der Senat hat am 2.10.2008 einen Hinweisbeschluß erlassen (Bl. 527 d. A.).

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Gera die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 140.165, 51 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Die Voraussetzungen für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch analog §§ 30, 31 GmbHG liegen nicht vor.

1.

Auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt sind die sog. Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) weiterhin anwendbar.

a) Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Misständen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) wurden mit Wirkung zum 1.11.2008 die §§ 32a, 32b GmbHG aufgehoben und in § 30 Abs. 1 GmbHG ein Satz 3 eingefügt, wonach Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen nicht wie haftendes Eigenkapital zu behandeln sind. Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen können somit nach neuem Recht entgegen der bisherigen Rechtslage nicht mehr als verbotene Auszahlungen iSv § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG qualifiziert werden. In Betracht kommt nunmehr lediglich die Anfechtung der Rückzahlung nach den Vorschriften des Anfechtungs- bzw. des Insolvenzrechts. Diese Rechtsänderung erstreckt sich ebenfalls auf den Bereich von Gesellschaftersicherheiten, die zugunsten der GmbH gegenüber einem Dritten be-stellt werden.

b) Diese Abschaffung der auf richterlicher Rechtsfortbildung beruhenden und in Analogie zu §§ 30, 31 GmbHG gebildeten sog. Rechtsprechungsregeln (grundlegend BGHZ 31, 258, 272) durch das MoMiG erstreckt sich allerdings nicht auf Sachverhalte, in denen sowohl die Gewährung als auch die Rückzahlung eines kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens vor dem 1.11.2008 erfolgte.

aa) Das MoMiG enthält zum zeitlichen Anwendungsbereich der Neuregelung des § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG – im Unterschied zu anderen ausdrücklich geregelten Sachverhalten – keine Übergangsvorschrift.

bb) Nicht einschlägig ist Art. 103d EGInsO, wonach auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG eröffnet worden sind, die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden sind. Sowohl die Stellung der Vorschrift im EGInsO als auch die Gesetzesbegründung weisen eindeutig darauf hin, dass diese Überleitungsvorschrift nur den zeitlichen Anwendungsbereich „der neuen insolvenzrechtlichen Bestimmungen“ betrifft (BegrRegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, 57). Dieses Ergebnis ist auch im Schrifttum unstreitig (Holzer ZIP 2009, 206, 207; Gutmann/Nawroth ZInsO 2009, 174, 176; Hirte ZInsO 2008, 689, 697). Es kommt hinzu, dass jedenfalls im Hinblick auf die Anwendung der Rechtsprechungsregeln die Maßgeblichkeit des Zeitpunktes der Insolvenzeröffnung kein geeignetes Kriterium für eine zeitliche Zäsur wäre.

cc) Die Nichtanwendung der Rechtsprechungsregeln folgt auch nicht unmittelbar aus Art. 25 MoMiG, wo angeordnet ist, dass die Neuregelung am 1.11.2008 in Kraft tritt. Entgegen Hirte/Knof/Mock (NZG 2009, 48, 49) und Holzer (ZInsO 2009, 206, 207) folgt hieraus nicht, dass nunmehr gem. § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG die Anwendung der Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG auch für Sachverhalte, die in der Vergangenheit liegen, ausgeschlossen wäre (so auch schon Hirte WM 2008, 1429, 1435). Die Neuregelung stellt vielmehr nur klar, dass aufgrund der Systemumstellung des bisherigen Eigenkapitalersatzrechts jede Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens und vergleichbarer Leistungen ausschließlich nach den neuen insolvenz- bzw. anfechtungsrechtlichen Vorschriften zu behandeln ist und nicht gegen die Kapitalbindung gem. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG verstößt. Zur Frage, ob von der Neuregelung auch abgeschlossene Sachverhalte erfasst werden, gibt die Vorschrift indes keine Antwort (ebenso Gutmann/Nawroth ZInsO 2009, 174, 179; Wedemann GmbHR 2008, 1131, 1134). Die Behauptung, der Gesetzgeber habe ab dem Inkrafttreten des MoMiG die Rechtsprechungsregeln generell nicht mehr angewendet wissen wollen (so Holzer und Hirte/Knof/Mock aaO), ist durch die Gesetzesmaterialien nicht belegt und hat auch in den Gesetzestext keinen Eingang gefunden.

dd) Der zeitliche Anwendungsbereich der Rechtsprechungsregeln ist mangels Übergangsvorschrift vielmehr nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu bestimmen (so auch OLG Köln GmbHR 2009, 256, 257; Wedemann GmbHR 2008, 1131, 1134; Gutmann/Nawroth ZInsO 2009, 174, 176). Daraus folgt: Ein Schuldverhältnis untersteht nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen dem Recht, das zur Zeit seiner Entstehung galt (vgl. Art. 170, Art. 229 § 5, Art. 232 § 1 EGBGB). Diese allgemeinen Rechtsgrundsätze hat auch der GmbH-Gesetzgeber in der Vergangenheit bei der Einführung der Eigenkapitalersatzvorschriften der §§ 32a, 32b GmbHG aF zugrunde gelegt (vgl. Art. 12 § 3 des Gesetzes vom 4.7.1980, BGBl I S. 836 ff): Gesellschafterdarlehen, die vor dem Inkrafttreten des Reformgesetzes gewährt wurden, unterlagen daher nicht der Neuregelung (vgl. BGHZ 81, 252, 255; BGHZ 90, 381, 385). Für eine Abweichung von diesen allgemeinen Rechtsgrundsätzen bedarf es einer besonderen gesetzlichen Regelung oder eines Ausnahmefalles (BGHZ 10, 391, 394). Eine Rückwirkung einer neuen gesetzlichen Regelung auf bereits entstandene Rechtsverhältnisse ist daher mangels abweichender Übergangsregelung grundsätzlich nicht anzunehmen (BGHZ 44, 192, 194).

ee) Jedenfalls dann, wenn sich der gesamte Entstehungstatbestand des Schuldverhältnisses noch unter der Geltung des früheren Rechts verwirklicht hat, bleibt dieses frühere Recht auch noch nach einer gesetzlichen Neuregelung anwendbar, es sei denn, der Gesetzgeber hat die Nichtanwendung ausdrücklich angeordnet. Dies bedeutet hier: Erfolgte die Rückzahlung eines kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens oder einer vergleichbaren Leistung vor dem 1.11.2008, dann wird dieser Sachverhalt auch nach Inkrafttreten des MoMiG weiterhin von den früheren Eigenkapitalersatzvorschriften, speziell auch den Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG erfasst (so auch OLG Köln GmbHR 2009, 256, 257; Altmeppen NJW 2008, 3601; Wedemann GmbHR 2008, 1131, 1134; Gutmann/Nawroth ZInsO 2009, 174, 178). Nach einer Pressemitteilung ist dies auch der Standpunkt des BGH (Pressemitteilung des BGH Nr. 20/2009 zu BGH Urt. v. 26.1.2009 – II ZR 260/07).

ff) Jedes andere Ergebnis wäre auch erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Denn eine rückwirkende Nichtanwendung des früheren Ei-genkapitalersatzrechts auch auf abgeschlossene Sachverhalte würde in bereits begründete Ersatzansprüche der GmbH eingreifen und wäre wohl wegen Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot und wegen Verletzung von Art. 14 GG verfassungswidrig (in diesem Sinne auch Hirte ZInsO 2008, 689, 697; zustimmend insoweit Gutmann/Nawroth ZInsO 2009, 174, 176). Auch diese Überlegung spricht dafür, im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung die Recht-sprechungsregeln auf abgeschlossene Sachverhalte auch noch nach Inkrafttreten des MoMiG anzuwenden, auch wenn auf diese Weise für einen gewissen Zeitraum ein Dualismus von altem und neuem Recht andauert (vgl. Altmeppen NJW 2008, 3601).

2.

Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 30, 31 GmbHG analog liegen nicht vor. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die Festgeldverpfändung vom 25.9.1992 bzw. die Stellung der Höchstbetragsbürgschaft vom 23.9.1993 im Zusammenhang mit der Ausreichung der Prozessbürgschaft durch die Bayerische Vereinsbank eigenkapitalersetzenden Charakter hatte (vgl. zur eigenkapitalersetzenden Funktion einer Prozessbürgschaft nur BGH WM 1990, 100 m. Anm. Westermann WuB II G. § 30 GmbHG 1.90 und Kort EWiR 1990, 61).

Die Klägerin verkennt, daß ebenso wie beim kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen auch im Falle einer kapitalersetzenden Gesellschaftersicherheit allein die Hingabe des Darlehens an die GmbH bzw. der Sicherheit an den Dritten für einen Erstattungsanspruch analog § 31 GmbHG noch nicht ausreicht. Hinzu kommen muß stets auch ein Rückfluß aus dem Vermögen der GmbH: im Falle des Gesellschafterdarlehens regelmäßig direkt an den Gesellschafter, im Falle der Gesellschaftersicherheit an den Dritten, welcher der GmbH das Darlehen oder eine sonstige Leistung gewährt hat und nunmehr nach erfolgter Rückge-währ durch die GmbH die Sicherheit freigibt. Dies ist unstreitig (für alle: Habersack in Ulmer GmbHG, 2006, §§ 32a/b Rn 212 iVm Rn 224 mwN).

Alle weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen unterstellt, würde daher der Klägerin nur dann ein Erstattungsanspruch analog § 31 GmbHG gegen die Beklagte zustehen, wenn die Sch. GmbH eine ihr von der HypoVereinsbank gewährte Leistung entgegengenommen und diese Leistung dann später aus ihrem Vermögen an die HypoVereinsbank zurückgewährt hätte, worauf dann die von der Beklagten gestellte Sicherheit freigegeben worden wäre. Gleiches würde gelten, wenn die Beklagte die Sicherheit mit Mitteln ausgelöst hätte, die ihr von der Sch. GmbH zugeflossen wären. Findet hingegen auf Seiten der Sch. GmbH im Zusammenhang mit der Sicherheitenbestellung durch die Beklagte keine Vermögensminderung statt, dann kann auch kein Anspruch der Sch. GmbH bestehen, der an die Klägerin hätte abgetreten werden können (so deutlich auch Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff GmbHG 16. Aufl. 2004 §§ 32a/b Rn 131). Allein der Umstand, dass die Sch. GmbH im Laufe des Rechtsstreits insolvent wurde, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Klägerin allein deshalb, weil die gestellten Sicherheiten wieder freigegeben wurden, keine Haftung der Beklagten nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechts.

Der Standpunkt der Klägerin, aufgrund der Festgeldverpfändung der Beklagten habe die damalige Bayerische Vereinsbank gegenüber der Sch. GmbH einen „Kreditrahmen“ über 420.000,- DM eröffnet und ihr deshalb die weitere Prozessführung ermöglicht, woraus folge, daß nach Rückgewähr der Sicherheit an die Beklagte diese für den nicht durch die Prozessbürgschaft abgedeckten Teil der Prozesskosten gegenüber der Sch. GmbH (!) – die Klägerin klagt aus abgetretenem Recht – haftbar gemacht werden könne, ist verfehlt; soweit Ansprüche aus Eigenkapitalersatz geltend gemacht werden, entbehrt er jeder Grundlage. Selbst die Klägerin behauptet nicht, daß die Sch. GmbH losgelöst von der Prozessbürgschaft irgendwelche Leistungen der HypoVereinsbank oder ihrer Rechtsvorgängerin in Anspruch genommen und anschließend an die Bank oder an die Be-klagte zurückerstattet hätte. Bereits daraus folgt, daß ein Erstattungsanspruch analog § 31 GmbHG in keinem Fall gegeben sein kann.

Auch das Argument der Klägerin, allein die Besicherung der Prozessbürgschaft durch die Beklagte habe der Sch. GmbH die Fortführung des Rechtsstreits er-möglicht, ändert an diesem Ergebnis nichts. Soweit die Klägerin damit etwa eine Verantwortlichkeit der Beklagten im Hinblick auf eine Beihilfe zur Insolvenzverschleppung andeuten möchte, hätte sie einen hieraus abgeleiteten Anspruch zum Streitgegenstand machen und ordnungsgemäß begründen müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO gestützt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.