Kammergericht Berlin: Urteil vom 31.03.2009 – 21 U 165/06

KAMMERGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

31. März 2009

21 U 165/06

In dem Rechtsstreit

....

hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, auf die mündliche Verhandlung vom 13.02.2009 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht ### und die Richterinnen am Kammergericht ### und ###

für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 9. August 2006 verkündete Teilurteil des Landgerichts Berlin - 23 O 291/03 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 9/10 und der Beklagten zu 1/10 auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

A)

Die Klägerin hat mit der Klage restliches Architektenhonorar für das Bauvorhaben "Herrichtung und Erweiterung des Dienstgebäudes für das B### für V### B### und ###straße (Altbau) in Höhe von 1.915.911,11 EUR begehrt. Die Beklagte verlangt widerklagend die teilweise Rückzahlung von geleisteten Abschlagszahlungen und macht Gegenansprüche wegen nicht oder schlecht erbrachter Leistungen geltend.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Entscheidung erster Instanz wird, auf den Tatbestand des angefochtenen Teilurteils vom 9. August 2006 verwiesen.

Ergänzend ist auszuführen:

Für die vertraglichen Leistungen der Klägerin galten nach § 5 des Vertrages vom 4. Juni 8. Juli 1999 (Anlage K 10) folgende Termine bzw. Fristen:

Leistungsphase 6-8: 1. Juni 1998 bis 31. Dezember 1999

Leistungsphase 9: ab Abnahme 24 Monate.

In der Anlage zur Niederschrift zum Vertragsgespräch mit der Klägerin - V1-99/23 - (Anlagen K 8, K 9), die Gegenstand des Vertrages vom 4. Juni / 18. Juli 1999 ist, hielt der von der Beklagten eingesetzte Projektsteuerer als vertragliche Rahmeneckdaten fest, dass die Vertragslaufzeit 19 Monate betrage, davon für die Bauüberwachung gemäß Rahmenterminplan 16 Monate und für die Mängelbeseitigung und vollständige Übergabe 3 Monate. Als Einsatzende wurde der 31. Dezember 1999 festgehalten.

Die in dem Vertragsformular der Beklagten unter Nr. 6.3 vorgesehene Klausel "Verzögert sich die Bauzeit durch Umstände, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, wesentlich, so ist für die Mehraufwendungen eine zusätzliche Vergütung zu vereinbaren", ist von den Parteien einvernehmlich gestrichen.

Die Abnahme der Bauleistungen fand nach Vortrag der Klägerin in den Monaten Februar und März 2000, nach Vortrag der Beklagten in der Zeit von Januar bis September 2000 statt.

Die Klägerin hat in erster Instanz Honorar für die wiederholte Erbringung von Grundleistungen in Höhe von 1.272.972,67 DM ohne Nebenkosten geltend gemacht. Sie hat dazu behauptet, die in der Anlage K 22 dargestellten Objektüberwachungsleistungen seien erforderlich geworden, weil die Beklagte umfangreiche Planungsänderungen und nutzerspezifische Änderungen veranlasst habe, die mit der Fusion zweier Bundesministerien und der dadurch bedingten Umplanung und Erweiterung des Bauvorhabens zur Aufnahme weiterer Staatssekretäre zusammenhingen. Das geltend gemachte Honorar hat die Klägerin berechnet, indem sie den auf die Objektüberwachung entfallenden Anteil des Honorars auf den Quadratmeter Grundfläche des Bauvorhabens bezogen und den so ermittelten Wert mit der Grundfläche des von einer wiederholt zu erbringenden Objektüberwachungsleistung betroffenen Raumes sowie mit einem Gewerkefaktor multipliziert hat. Den Gewerkefaktor hat sie aus en Baukosten des von einer wiederholten Bearbeitung betroffenen Gewerkes geteilt durch die Baukosten sämtlicher Gewerke ermittelt.

Das Landgericht hat im Wege des Teilurteils u.a. die Klage abgewiesen und auf den Widerklageantrag zu 2. die Klägerin zur Zahlung von 279.116,29 EUR Honorarrückzahlung 179.116,29 EUR, Schadensersatz 100.000 EUR) nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es insoweit ausgeführt, ein Honoraranspruch der Klägerin bestehe nicht mehr, weil die Klägerin mit den erbrachten Teilleistungen ein Gesamthonorar von brutto 4.216.862,65 DM verdient habe und mit den Abschlagszahlungen von 4.567.183,66 DM um 350.321,01 DM (entspricht 179.116,29 EUR) überzahlt sei. Die Ermittlung des Honorars richte sich nach den wirksamen Vereinbarungen in dem zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrag. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen zum Wegfall bzw. zur Änderung der Geschäftsgrundlage. Die Tatsache der Vereinigung zweier Ministerien habe bereits zur Geschäftsgrundlage gehört, da das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen in seinem bei Schluss der mündlichen Verhandlung bestehenden Zuschnitt bereits seit Amtsantritt der ersten Regierung ### am 27. Oktober 198 existiert habe und bei Abschluss des schriftlichen Vertrages im Sommer 1999 davon auszugehen gewesen sei, dass die Zusammenlegung sich auch auf das Bauvorhaben auswirken würde. Ob die Vorstellungen der Parteien über die Höhe der anrechenbaren Kosten Geschäftsgrundlage geworden seien, könne dahinstehen, da durch die Vereinbarung zur Ermittlung der anrechenbaren Kosten nach der geprüften Haushaltsunterlage das Risiko einer Kostensteigerung der Klägerin zugewiesen worden sei.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf das begehrte Pauschalhonorar von 118.250 DM netto zuzüglich 6 % Nebenkosten für den Nachtrag 030 (Ermittlung der Kosten für Eingriffe in bereits fertig gestellte Leistungen), da die Leistung weder abgenommen noch abnahmereif sei. Die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin sei den Mängelbehauptungen der Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten, so dass für eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens oder Vernehmung der Mitarbeiter der Klägerin als Zeugen kein Anlass bestehe.

Die Klägerin habe schließlich auch keinen Anspruch wegen mehrfach erbrachter Grundleistungen und Mehrfachbearbeitungen hinsichtlich der Leistungsphase 8. Die Klägerin habe weder durch den Verweis auf die Anlage K 22 noch in sonstiger Weise substantiiert vorgetragen, dass die Erbringung der Grundleistung jeweils abgeschlossen gewesen sei und das, was sie anschließend erbracht habe, nicht als Grundleistung der Leistungsphase 9 zu bewerten sei.

Der Beklagten stehe ein Anspruch auf Rückzahlung des überzahlten Honorars in Höhe von 179.116,29 EUR und ein Schadensersatzanspruch in Höhe des mit dem Widerklageantrag zu 2. geltend gemachten erststelligen Teilbetrages von 100.000 EUR wegen der an den nachfolgend beauftragten Architekten gezahlten Honorare zu. Die Klägerin sei mit ihrer Leistung in Verzug gewesen, da sie die weitere Leistungserbringung mit Schreiben vom 29. Mai 2001 ernsthaft und endgültig verweigert habe und die Beklagte deshalb zur Fertigstellung der Arbeiten und zur Beseitigung von Mängeln das Ingenieurbüro V### & Partner habe beauftragen müssen.

Die Klägerin wendet sich mit der Berufung nur gegen die Zahlungsverurteilung auf die Widerklage in Höhe von 279.116,29 EUR. Die Beklagte hat ihre nur gegen die Abweisung des Widerklageantrages zu 1 a) gerichtete Berufung zurückgenommen.

Die Klägerin macht geltend:

Ihr Schreiben vom 29. Mai 2001 (Anlage K 26) sei nach dem Erklärungswert eine Kündigung aus wichtigem Grund. Sie habe der außergerichtlichen Korrespondenz einen zusätzlichen Vergütungsanspruch nicht nur wegen wiederholter Grundleistungen, sondern auch wegen eines außerordentlichen Mehraufwands für Mehrleistungen geltend gemacht. Das Festhalten am Vertrag sei für sie unzumutbar gewesen, weil die Beklagte verweigert habe, über einen angemessenen Ausgleich zu verhandeln. Damit habe die Beklagte ihre Kooperationspflicht verletzt.

Die Klägerin behauptet, sie habe für die Leistungsphase 8 sieben Ingenieure kalkuliert und nach dem Inhalt der Niederschrift V1-98/06 (Anlage K 1) für die Dauer der Leistungsphase 8 von 19 Monaten vorzuhalten gehabt. Sie habe dem entsprechend mit einem Personaleinsatz von 114 Mannmonaten gerechnet, tatsächlich aber entsprechend der Aufstellung gemäß Anlage K 73 bis zum 29. Mai 2001 265,5 Mannmonate eingesetzt. Sie habe deshalb ein Honorardefizit von 2.226.123 DM (121,5 Mannmonate mal 18.322 DM) erlitten. Der erhöhte Personaleinsatz sei wegen zahlreichen von der Beklagten veranlassten Änderungen, Störungen, Insolvenzen von Werkunternehmern und Neuausschreibungen erforderlich geworden. Mit Schreiben vom 28. April 2000 (Anlage K 74) habe sie deshalb entsprechende Mehrvergütung gefordert.

Die Beklagte habe mit Schreiben vom 24. Mai 2000 (Anlage K 75) die darin genannten zusätzlichen Leistungen beauftragt später jedoch verweigert, in Verhandlungen über Mehrvergütungsansprüche einzutreten. Auch für die mit Schreiben vom 31. Mai 2000 (Anlage K 77) beauftragten und dem Grunde nach für zusätzlich vergütungsfähig anerkannten zusätzlichen Leistungen habe die Beklagte später die Verhandlung über zusätzliche Vergütung verweigert. In einer Verhandlung vom 24. Oktober 2000 (Protokoll Anlage K 78) habe die Beklagte die Vergütung von zusätzlichen und wiederholten Leistungen grundsätzlich anerkannt, später aber die Verhandlung über Mehrvergütungsansprüche abgelehnt.

Die Klägerin ist der Ansicht, mit der Anlage K 22 habe sie die erbrachten Mehrleistungen hinreichend substantiiert dargestellt. Die von der Beklagten geforderten Einzelnachweise für Mehrleistungen könnten bei der Bauüberwachung nicht erbracht werden.

Die Unzumutbarkeit des Festhaltens an dem vereinbarten Honorar ergebe sich aus dem Verhältnis des kalkulierten und tatsächlichen Personalaufwands sowie aus dem ermittelten Honorardefizit.

Die Klägerin macht weiter geltend:

Die Ordnungsmäßigkeit der Leistung zum Nachtrag 030 hätte das Landgericht durch Einholung eines Sachverständigengutachtens prüfen müssen. Denn der Auftrag habe aus zwei Teilen bestanden, von denen sie jedenfalls den ersten Teil, die Zusammenstellung der Kosten für Eingriffe in fertig gestellte Leistungen, erbracht habe. Sofern das Landgericht darauf hingewiesen hätte, dass es nicht von einer Abnahme der Leistungen ausgehe, hätte sie die Schlussrechnung zur Abschlagsrechnung erklärt und eine Fertigstellungsbescheinigung nach § 641a BGB eingefordert.

Die Klägerin beantragt,

unter Änderung von Ziffer 2. des angefochtenen Urteils die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend:

Die Klägerin habe mit dem Schreiben vom 29. Mai 2001 zwar eine Kündigung erklärt, jedoch habe ihr insoweit kein wichtiger Grund zur Seite gestanden.

Einen zusätzlichen Vergütungsanspruch könne die Klägerin nur geltend machen, wenn sie Grundleistungen der Leistungsphase 8 - und ausschließlich um solche handele es sich bei den von der Klägerin behaupteten Mehrleistungen gemäß Anlage K 22 - wiederholt erbracht habe. Die Klägerin habe aber die jeweiligen Grundleistungen noch nicht abgeschlossen gehabt.

Sie habe die Vergütung von zusätzlichen Leistungen nie verweigert, sondern nur nachvollziehbare Darlegung und Nachweis verlangt, wie sich auch aus ihrem Schreiben vom 20. April 2001 (Anlage B 15) ergebe.

Aus der Verschiebung der Ausführungszeit sei der Klägerin kein Mehraufwand entstanden. Das Risiko einer eventuellen Fehlkalkulation des Personalbedarfs treffe die Klägerin. Mit dem - bestrittenen - tatsächlichen Personaleinsatz habe Klägerin auch die besonderen Leistungen und die Leistungen der Leistungsphasen 6 und 7 erbracht. Die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage könnten keine Anwendung finden, wenn die Honorarparameter nach ausführlicher Prüfung der Randbedingungen und der Leistungsstände des zuvor tätigen Generalplaners vereinbart wurden.

Das Vorbringen der Klägerin zur Begründung eines zusätzlichen Honorars von 1.272.972,67 DM für wiederholte Grundleistungen und deren Ermittlung entbehre jeglicher Grundlage. Der gewählte Ansatz zur Ermittlung dieses Betrages pro Quadratmeter sei grundsätzlich falsch, da die Klägerin das gesamte Honorar der Leistungsphase 8 für die Ermittlung heranziehe. Mehraufwendungen für die Zusammenlegung der Ministerien seien bereits über die höheren anrechenbaren Kosten gemäß Nachtragshaushaltsunterlage und den Umbauzuschlag vergütet, die Mehraufwendungen für besondere und zusätzliche Leistungen durch die Vergütung von 448.248,86 DM. Der Vortrag der Klägerin zur Entwicklung des Personaleinsatzes stimme nicht mit ihrer Darstellung in der Anlage K 73 überein.

Im Rahmen des Nachtrags 030 habe die Klägerin für keinen einzigen dokumentierten Vorgang die geschuldete Darstellung und Zuordnung der Schäden zum jeweiligen Verursacher durch bewertende Zusammenfassung und Darlegung beweisbarer Zusammenhänge erbracht. Die erbrachte Teilleistung sei für sie wertlos, zumal sich die Höhe der Schäden bereits aus den Rechnungen ergebe.

Die Beklagte stellt klar, dass sie die Widerklage wegen des Mehrkostenersatzes in Höhe von 100.000 EUR in der zweiten Instanz nur noch auf die Positionen stütze, über die das Landgericht positiv entschieden habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B)

Die Berufung der Klägerin ist statthaft und auch sonst zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

I.

Die Beklagte hat einen Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Honorars in Höhe von 179.116,29 EUR

Wegen der Ermittlung des Honoraranspruchs der Klägerin kann auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Wegen der Berufungsangriffe ist ergänzend auszuführen.

1.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf weitere 118.250 DM netto zzgl. 6% Nebenkosten für Nachtrag 030 zu.

Das Argument der Berufung, das Landgericht hätte die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass es nicht von einer Abnahme der Leistung ausgeht, greift das Urteil nicht in erheblicher Weise an.

Auf die Verletzung von Hinweispflichten kann ein Rechtsmittel nur dann mit Erfolg gestützt werden, wenn zugleich mit dem Rechtsmittel die Handlungen nachgeholt werden, zu denen die Partei mangels eines gerichtlichen Hinweises in erster Instanz keine Veranlassung gesehen hat. Die Klägerin hat jedoch auch In zweiter Instanz weder die Schlussrechnung zur Abschlagsrechnung erklärt noch eine Fertigstellungsbescheinigung gefordert.

Zudem hat das Landgericht die Klage hinsichtlich der hier streitigen Forderungsposition nicht wegen fehlender Abnahme als derzeit nicht fällig abgewiesen, sondern ausdrücklich ausgeführt, dass die Klägerin den Mangelbehauptungen der Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten sei, so dass für eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens oder Vernehmung der Mitarbeiter der Klägerin kein Anlass bestehe. Den fehlenden Vortrag zur Mangelfreiheit ihrer Leistung holt Klägerin jedoch auch in der Berufung nicht nach.

Die Klägerin kann einen weiteren Honoraranspruch auch nicht damit begründen, dass sie einen selbständigen Teilauftrag ordnungsgemäß ausgeführt habe. Das Honorar für den im Nachtrag 030 (Anlage K 21) vereinbarten Teilauftrag "Übergabe der kompletten Aufarbeitung zur Dokumentation und Darstellung von Schäden sowie Mehrfachbearbeitungen aufgrund nachträglicher Eingriffe in bereits fertig gestellte Leistungen" in Höhe von 38.000 DM netto ist der Klägerin im angefochtenen Urteil zugesprochen worden, nachdem die Beklagte dieses anerkannt hatte. Der weitere Teilauftrag "Ermittlung der Kosten für Eingriffe in bereits fertig gestellt Leistungen" diente ausweislich der ausdrücklich beauftragten Zusatzleistung "mengen- und kostenmäßige Zuordnung zu den einzelnen Vorgängen einschließlich bewertender Zusammenfassung durch Darlegung beweisbarer Zusammenhänge anhand der aus der Aktenlage vorliegenden Fakten; diesbezüglicher Schriftwechsel und Dokumente sind entsprechend beizufügen" ersichtlich der Geltendmachung der festgestellten Kosten bei den jeweiligen Verursachern. Dies war nach der zu den Einzelvorgängen erfolgten Darstellung der Beklagten, mit der sich die Klägerin nicht auseinandergesetzt hat, aufgrund der Unvollständigkeit der überreichten Unterlagen nicht möglich. Die von der Klägerin erbrachte Teilleistung in Form der Zusammenstellung der Schäden und Kosten, die sich unstreitig bereits aus den Nachtragsangeboten der Firma O### ergaben, war deshalb für die Beklagte ohne selbständigen Wert. Dass sie bereit gewesen wäre, die Klägerin auch mit einer solchen Teilleistung zu beauftragen, lässt sich dem Nachtrag 030 nicht entnehmen.

2.

Der Klägerin ist auch kein Anspruch auf Mehrvergütung für die Leistungen zuzuerkennen, die sie mit den Nachträgen 019, 021, 022, 023, 026 in Höhe von 1.272.972,67 DM netto ohne Nebenkosten geltend gemacht hat.

a) Die Klägerin stützt, wie sie im Schriftsatz vom 4. Februar 2009 (dort S.16) klargestellt hat, den Mehrvergütungsanspruch nicht mehr auf angeblich mehrfach erbrachte Grundleistungen. Insoweit wäre auch nur darauf zu verweisen, dass das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich nicht, dass hier einerseits erbrachte Grundleistungen vor deren erneuter Erbringung bereits fertig gestellt gewesen seien und es sich andererseits nicht um Mangelbeseitigung im Rahmen der Leistungsphase 9 gehandelt habe.

b) Auch Vergütungsforderungen für selbständige Nachträge über zusätzliche Leistungen macht die Klägerin nicht mit Erfolg geltend. Soweit die Klägerin mit den Anlagen K 75 und K 77 die Beauftragung von Leistungen belegen kann, die die Beklagte selbst nicht als Gegenstand des bisherigen Vertrages angesehen hat, ist ein Vergütungsanspruch zwar dem Grunde nach gegeben. Bei Änderungen des Leistungsumfangs durch Veranlassung aus dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers kann der Auftragnehmer stets die Vereinbarung eines zusätzlichen Honorars verlangen (Vygen in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 4 Rdn. 52). Die Klägerin trägt jedoch zur Bemessung des Honoraranspruchs für diese konkreten Nachträge nicht schlüssig vor. Der Auftrag vom 24. Mai 2000 hat bereits nicht den von der Klägerin im Schriftsatz vom 4. Februar 2009 behaupteten Umfang. Vielmehr sind, wie die Klägerin selbst mit Schreiben vom 26. Mai 2000 (Anlage K 76) bestätigt hat, nur die Punkte 1, 2, 3 und 10 bei ihr beauftragt worden. Wie für diese, Teilaufträge das übliche Honorar zu bemessen wäre, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin und insbesondere aus dem Verweis auf die Anlage K 22 nicht. Es ist schon nicht erkennbar, ob die vorgenannten, gesondert beauftragten Tätigkeiten in der Aufstellung der Anlage K 22 zu finden sind. Die Ermittlung eines "anteiligen auf die jeweiligen Gewerke bezogenen Bauüberwachungshonorars pro betroffenem Raum" ist aber jedenfalls auch keine schlüssige Darstellung des Honoraranspruchs für zusätzliche Leistungen.

Gleiches gilt für den Auftrag gemäß Anlage K 77, wobei die Klägerin hier noch nicht einmal dargestellt hat, welchen Umfang die beauftragte Tätigkeit hatte, d.h. an wie vielen Stellen sie Steckdosen für den Anschluss von Kopierern nachgerüstet hat und welche Arbeiten hierfür erforderlich waren.

Soweit die Klägerin nicht auf dem Grunde nach unstreitigen Zusatzaufträgen verweisen kann, kann sie solche auch nicht mit dem Verweis auf Anlage K 22 darlegen. Denn sie behauptet gerade selbst, dass es sich um (wenn auch angeblich wiederholt erbrachte) Grundleistungen im Rahmen des ursprünglichen Vertrages gehandelt habe.

c) Aber auch als "Mehrleistungen" kann die Klägerin den geltend gemachten zusätzlichen Honoraranspruch nicht begründen.

(1) Den Begriff der "Mehrleistungen" kennt die HOAI erst seit der Einführung des § 4a HOAI. Dieser enthält zwei zu unterscheidende Regelungen, nämlich den Anspruch auf Erstattung von "Mehrleistungen" gemäß § 4a S.2 HOAI und die "Mehraufwendungen" wegen Verlängerung der Planungs- und Bauzeit nach § 4a S.3 HOAI.

Beide Regelungen setzen eine Vereinbarung nach § 4a S.1 HOAI voraus, dass das Honorar auf der Grundlage einer nachprüfbaren Ermittlung der voraussichtlichen Herstellungskosten nach Kostenberechnung oder nach Kostenanschlag berechnet werden soll. Eine Vereinbarung, die unmittelbar nach § 4a HOAI zu beurteilen wäre, haben die Parteien nicht getroffen, da der Vertrag mit der Honorarvereinbarung erst nach Auftragserteilung zustande kam, was hier wegen der 50 Mio DM übersteigenden anrechenbaren Kosten gemäß § 16 Abs.3 HOAI zulässig war.

§ 4a HOAI soll mit den Regelungen in S.2 und S.3 allerdings einen Ausgleich dafür schaffen, dass durch die vereinbarte besondere Form der Honorarermittlung in Abweichung von § 10 Abs.2 HOAI sämtliche Honorare nach einer "früheren" Form der Kostenermittlung berechnet werden, also spätere Änderungen der Leistungen nicht mehr durch eine Erhöhung der anrechenbaren Kosten eine Honorarerhöhung bewirken können.

Da die Parteien hier mit der Vereinbarung in § 6.1 des Vertrages, dass der Honorarermittlung für alle Leistungen die nach § 10 HOAI anrechenbaren Kosten der baufachlich geprüften Kostenberechnung zur Haushaltsunterlage-Bau zugrunde gelegt werden, eine solche die gestaffelte Kostenermittlung ausschließende Regelung getroffen haben, wäre § 4a HOAI seinem Schutzzweck nach auch auf die vorliegende "freie" Honorarvereinbarung anzuwenden.

Für Mehraufwendungen, die sich aus der Verlängerung der Planungs- und /oder) Bauzeit ergeben, enthält § 4a S.3 HOAI allerdings keine selbständige Anspruchsgrundlage. Der Anspruch auf Ausgleich der Mehraufwendungen setzt eine entsprechende Vereinbarung der Vertragspartner voraus (Vygen a.a.O. § 4a Rdn. 27). Eine solche Vereinbarung ist hier jedoch gerade nicht zustande gekommen.

§ 4a S.2 HOAI begründet eine selbständige Anspruchsgrundlage (Vygen a.a.O. Rdn. 19). "Mehrleistungen" im Sinne dieser Norm können ausweislich der getrennten Regelungen in S.2 und S.3 allerdings nicht in der bloßen Verlängerung der Planungs- oder Bauzeit und der daraus folgenden längeren Arbeitszeit des Architekten liegen. Festgestellt werden müssen nach den oben dargestellten Sinn und Zweck des § 4a HOAI vielmehr Veranlassungen des Auftraggebers, die zwar die tatsächlichen Herstellungskosten erhöht haben, aber wegen der Vereinbarung nach § 4a, S.1 HOAI nicht mehr in die Honorarberechnung einfließen konnten (vgl. Vygen a.a.O. Rdn. 23). Solche Veranlassungen kann hier die Klägerin nicht vortragen, denn die so genannten fusionsbedingten Mehrleistungen, die zusätzlichen Aufgaben, die sich aus der Vereinigung der Ministerien ergaben, sind über die Nachtragshaushaltsunterlage-Bau in die Honorarermittlung eingeflossen und haben so das Honorar der Klägerin bereits erhöht.

(2) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine Anpassung des Honoraranspruchs nach den Regeln über den Wegfall oder die Störung der Geschäftsgrundlage stützen.

Voraussetzung für den bis zur Kodifizierung in § 313 BGB n.F. ungeschriebenen Tatbestand des Wegfalls der Geschäftsgrundlage waren die wesentliche Änderung einer Geschäftsgrundlage, die Überschreitung der Grenzen der Risikozuweisung und die Unzumutbarkeit der unveränderten Vertragserfüllung (Heinrichs in Palandt, BGB, 61. Aufl., § 242 Rdn. 125 ff).

(a) Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Partei auf diesen Vorstellungen aufbaut (RGZ 103, 328; BGHZ 25, 392).

In diesem Sinne mag die Bauzeit Geschäftsgrundlage geworden sein, über die die Parteien übereinstimmende Vorstellungen im Vertrag niedergelegt haben. Von dieser gemeinsamen Vorstellung wurde in der Realität erheblich abgewichen, denn entgegen dem beabsichtigten Ende der Leistungsphase 8 zum 31. Dezember-1999 waren noch im Mai 2001 unstreitig nicht alle Rechnungen der Unternehmer vorgelegt und zumindest nach Vortrag der Beklagten auch noch nicht alle Leistungen abgenommen. Gegenüber einer geplanten Bauzeit von 19 Monaten war damit die Leistungszeit schon um 17 Monate überschritten.

Der benötigte Personalaufwand auf Seiten der Klägerin oder gar das pro Mannmonat zu erwartende Honorar sind hingegen nicht zur Geschäftsgrundlage geworden. Die Parteien haben in der Niederschrift V 1-98/06 (Anlage K 1) das Honorar nur für die Einarbeitungs- und Anlaufphase vom 14. April 1998 bis 31. Mai 1998 nach dem Personalbedarf und dem Monatshonorar berechnet. Die von der Klägerin benannten (und nicht etwa von der Beklagten geforderten) sieben Mitarbeiter waren ausdrücklich für den " o.g. Zeitraum" benannt. Für die Leistungserbringung ab 1. Juni 1998 sollte gemäß Punkt 3.der Niederschrift ein gesonderter RBBau-Vertrag abgeschlossen werden, wie es dann auch mit der Anlage K 10 geschah. Dieser Vertrag ermittelt das Honorar nach der Systematik der HOAI (mit den Besonderheiten, dass die Kostenermittlung nach HU-Bau vereinbart wurde und dass Bewertungen der Leistungen aufgrund der Vorleistungen G### vorzunehmen waren). Vorstellungen der Klägerin, wie viel Personal sie in der Leistungsphase ab 1. Juni 1998 aufzuwenden haben würde, sind dabei nicht zutage getreten.

(b) Auch eine wesentliche Änderung der Verhältnisse - die hier in Bezug auf die erwartete Bauzeit in Betracht kommt- begründet aber kein Recht auf Anpassung des Vertrages, wenn sich durch die Störung ein Risiko verwirklicht, das eine Partei zu tragen hat. Wie die Risikosphären der Parteien gegeneinander abzugrenzen sind, ergibt sich aus dem Vertrag, dem Vertragszweck und dem anzuwendenden dispositiven Recht (Heinrichs a.a.O. Rdn. 126).

Die Parteien haben bei ihren Vertragsverhandlungen die Möglichkeit einer Verlängerung der Bauzeit und der daraus etwa für die Klägerin entstehenden Mehraufwendungen gesehen. Das von der Beklagten vorgelegte Klauselwerk sah für diesen Fall in Nr. 6.3 des RBBau-Vertrages vor, dass für die Mehraufwendungen eine zusätzliche Vergütung zu vereinbaren sei. Diese Klausel ist ausweislich der Niederschrift V 1-99/31 (Anlage K 14) über das Vertragsgespräch vom 1. Juni 1999 auf, Wunsch der Klägerin gestrichen worden. Dies kann nur dahin verstanden werden, dass es bei der nach der Systematik der HOAI grundsätzlich nicht zeitbezogenen Vergütung der Leistung der Klägerin verbleiben sollte, die Klägerin also das Risiko einer Verlängerung der Bauzeit in Bezug auf ihre Honorarkalkulation übernahm. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt entscheidend von demjenigen, der dem Bundesgerichtshof bei der Entscheidung vom 30. September 2004 (BGHZ 160, 267 = BauR 2005, 18) vorlag. Soweit die Klägerin in dem hierfür nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 6. März 2009 vorträgt, die Streichung habe sich nur auf die schriftlich vereinbarte Restlaufzeit des Vertrages vom 8. Juli 1999 bis zum 31. Dezember 1999 bezogen, ist dies offensichtlich nicht schlüssig. Eine Verlängerung der Bauzeit bis zum Ende der vertraglich vereinbarten Bauzeit ist logisch nicht denkbar.

(c) Ferner, ist - selbst wenn eine nicht in den Risikobereich der Klägerin fallende Störung der Geschäftsgrundlage durch die Bauzeitüberschreitung angenommen würde - nicht schlüssig dargelegt, dass ihr die Fortsetzung des unveränderten Vertrages unzumutbar gewesen wäre. Eine Unzumutbarkeit ergibt sich insbesondere nicht aus denn von der Klägerin berechnetem Honorardefizit, denn diese Berechnung ist in mehrfacher Hinsicht unplausibel. Zunächst beruht sie auf der Prämisse, dass während der gesamten Vertragslaufzeit der Einsatz von sieben Architekten und Ingenieuren geschuldet gewesen sei. Die Benennung von sieben Personen war, wie oben ausgeführt, eine einseitige Vorgabe der Klägerin. Ob dies einer realistischen Kalkulation für die gesamte Vertragslaufzeit entsprach, ist von der Klägerin weder dargelegt noch unter Beweis gestellt.

Zudem hat die Klägerin mit dem angeblich erhöhten Personalaufwand auch besondere und zusätzliche Leistungen erbracht, die über das vereinbarte Grundleistungshonorar hinaus mit weiteren 448.248,86 DM netto inklusive Nebenkosten vergütet wurden. Schließlich hat sie mit dem zunächst nicht geplantem Personalaufwand auch jene Leistungen erbracht, die wegen der Fusion erforderlich wurden und über die erhöhten Baukosten gemäß Nachtrags-HU-Bau das Honorar der Klägerin erhöht haben.

(d) Schließlich hätte die Klägerin aber auch, selbst wenn ihr ein Anspruch auf Anpassung der Vergütung nach den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage entgegen den vorstehenden Ausführungen zuzuerkennen wäre, die Höhe der verlangten Vertragsanpassung nicht schlüssig dargelegt.

Der Architekt, der einen Mehrvergütungsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage geltend macht, muss nicht nur den Anpassungsanspruch als solchen sondern bei Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs auch dessen Höhe darlegen und beweisen (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9.Aufl, § 4 Rdn. 25, zur Notwendigkeit einer Darlegung der Kalkulation des Architekten Schwenker/Schramm, ZfIR 2005, 127 und ZfBR 2008, 6).

Die Ermittlung des "anteiligen auf die jeweiligen Gewerke bezogenen Bauüberwachungshonorars pro betroffenem Raum", die die Klägerin ihrem Verlangen auf Honorierung von doppelt erbrachten Grundleistungen zugrunde gelegt hat, ist für einen Anspruch wegen unzumutbarer Bauzeitüberschreitung schon deshalb nicht schlüssig, weil sie zu der Verlängerung der Bauzeit und entsprechend verlängerter Personalvorhaltung in keinerlei Verbindung steht. Außerdem sind - worauf die Beklagte bei der Berechnung des Anspruchs für doppelt erbrachte Grundleistungen zutreffend hingewiesen hat - die Baukosten pro Fläche des betroffenen Raumes kein geeigneter Maßstab, wenn als Mehrleistung nur an einzelnen Stellen wie z.B. nur an einer Heizung, einer Wand oder einer Ecke des Raumes gearbeitet werden muss.

Soweit die Klägerin ihre durch die Bauzeitverzögerung bedingten Mehraufwendungen durch die Berechnung des Honorardefizits darlegen wollte, galten wiederum die gegen diese Berechnung oben ausgeführten Bedenken. Es ist nicht ersichtlich, welche der nach dem 31. Dezember 1999 erbrachten Arbeitszeiten auf solche Leistungen entfallen, die der Klägerin als zusätzliche Leistungen oder über die Erhöhung der anrechenbaren Kosten gemäß Nachtrags-HU bereits vergütet worden sind.

(3) Die Klägerin hat wegen der nach dem 31. Dezember 1999 erbrachten Leistungen schließlich auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten wegen Verletzung der Kooperationspflicht und ebenso wenig einen Ersatzanspruch gemäß § 642 BGB. Zwar liegt nahe, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin eine vertragliche Nebenpflicht traf, bei den Bauunternehmern die Vorlage der Schlussrechnungen durchzusetzen, damit die Klägerin ihre vertragliche Tätigkeit durch Prüfurig dieser Rechnungen abschließen konnte. Die Rechte aus § 14 Nr. 4 VOB/B gegenüber den Unternehmern konnte nur die Beklagte wahrnehmen, während die Klägerin selbst keine rechtliche Handhabe hatte, der weiteren Verzögerung ihrer Tätigkeit entgegenzuwirken. Selbst bei Annahme einer solchen Pflicht läge in der bloßen Untätigkeit der Beklagten insoweit allerdings weder eine Pflichtverletzung noch ein Annahmeverzug begründendes Verhalten. Da die Beklagte Interessen der Klägerin wahrnehmen sollte, hätte die Klägerin sie zu entsprechendem Tätigwerden zumindest auffordern müssen. Die Klägerin hat das zögerliche Verhalten der Beklagten mit Schreiben vom 12. März 2001 (Anlage K 24) zwar beanstandet, jedoch, hat sie daraus - ohne; rechtliche Grundlage - unmittelbar eine Vergütungspflicht für die noch offenen Grundleistungen gefolgert. Es ist nicht vorgetragen, dass die Klägerin die Beklagte (unter Fristsetzung) aufgefordert hat, für die Vorlage der Schlussrechnungen aller Unternehmer zu sorgen.

3.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen.

a) Wie das Landgericht - insoweit von der Berufung unangegriffen - ausgeführt hat, hat die Beklagte den Vertrag nicht gemäß § 649 S.1 BGB gekündigt, so dass ein Anspruch gemäß § 649 S.2 BGB nicht in Betracht kommt.

b) Entgegen der Ansicht der Klägerin ergäbe sich auch aus einer etwaigen berechtigten Kündigung des Vertrages durch die Klägerin aus wichtigem Grund oder gar aus einem etwaigen verschuldensunabhängigen Lösungsrecht der Klägerin wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht, dass die Klägerin auch ihre nicht erbrachten Leistungen vergütet verlangen könnte. Denn eine der Ausnahmevorschrift des § 642 S.2 BGB entsprechende Anspruchsgrundlage für den Unternehmer gibt es für den Fall von dessen außerordentlicher Kündigung nicht.

c) Schließlich ist auch ein auf den Ersatz der entgangenen Vergütung gerichteter Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nicht zuerkennen. Die Beklagte hat die Klägerin nicht durch eine schuldhafte Pflichtverletzung zur Kündigung des Vertrages veranlasst.

Zweifelhaft erscheint bereits, ob die Klägerin mit dem Schreiben vom 29. Mai 2001 (Anlage K 26) überhaupt eine Kündigung ausgesprochen hat. Bei der Auslegung des Schreibens kann nicht unbeachtet bleiben, dass die Klägerin selbst in erster Instanz (Schriftsatz vom 26. Januar 2004) ausdrücklich vorgetragen hat, eine auftragnehmerseitige Kündigung liege nicht vor.

Die Beklagte hat die Klägerin aber auch nicht durch eine schuldhafte Pflichtverletzung zu einer etwaigen Kündigung veranlasst. Die Beklagte hat insbesondere nicht einen zumindest dem Grunde nach berechtigten Mehrvergütungsanspruch der Klägerin ernsthaft und endgültig verweigert. Ein Mehrvergütungsanspruch stand der Klägerin nach den vorstehenden Ausführungen nur insoweit zu, als die Beklagte weitere, nicht zum ursprünglichen Vertragsinhalt gehörende Leistungen beauftragt hatte. Die Klägerin legt allerdings nicht substantiiert dar, dass die Beklagte eine Mehrvergütung insoweit grundsätzlich und endgültig abgelehnt hätte. Bloße Meinungsverschiedenheiten über die Vergütungspflicht hätten die Klägerin nicht zur Kündigung berechtigt. Die Parteien sind in einem Bauvertrag aufgrund der Kooperationspflicht grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu suchen (BGHZ 143, 89). Diese Verpflichtung obliegt einer Partei nur dann ausnahmsweise nicht, wenn die andere Partei in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und endgültig verweigert (BGH a.a.O.). Die Klägerin räumt mit der Berufungsbegründung ein, dass die Beklagte mehrfach die grundsätzliche Bereitschaft zur Vergütung erklärt habe, meint aber, dass sie diese Bereitschaft von nicht erbringbaren Einzelnachweisen abhängig gemacht habe. Dem entspricht auch der Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung, sie sei grundsätzlich zur Vergütung von Mehrleistungen bereit gewesen, sofern diese, nachvollziehbar dargelegt würden. Die Berechtigung eines solchen Verlangens kann der Beklagten nicht abgesprochen werden. Bei dieser Sachlage war die Klägerin gehalten, Belege für den Umfang der erbrachten Leistungen zu sichern, nicht aber zur Kündigung des Vertrages berechtigt.

Dass sich die Beklagte auf die von der Klägerin errechnete Vergütung für die Leistungen gemäß Anlage K 22 nicht eingelassen hat, ist ebenfalls nicht als Pflichtverletzung zu bewerten. Denn die Berechnung nach den anteiligen Gewerkekosten pro betroffenen Raum war, wie oben ausgeführt, nicht schlüssig, zumindest aber von der Beklagten nicht widerspruchslos zugrunde zu legen.

II.

Die Beklagte hat Anspruch auf den mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatz in Höhe eines erststelligen Teilbetrages von 100.000 EUR. Im Rahmen eines Bauvertrages stellt es eine positive Vertragsverletzung dar, wenn der Auftragnehmer ernsthaft und endgültig die Erfüllung des Vertrages verweigert, ohne dazu berechtigt zu sein (BGH, BauR 1989, 284). Eine entsprechende Würdigung ist auch für den Architektenvertrag gerechtfertigt.

Die Klägerin war nicht zur Einstellung ihrer Leistungen berechtigt. Sie beruft sich zwar darauf, dass die unberechtigte Weigerung der Beklagten, in Vergütungsverhandlungen über die Mehrvergütung einzutreten, sie zur Kündigung des Vertrages berechtigt hätte. Dazu, dass dies nicht zutreffend ist, wird auf die vorstehenden Ausführungen zu I.3. zu verwiesen.

Die Klägerin war auch nicht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zur Einstellung ihrer Leistungen und Kündigung des Vertrages berechtigt. Zum einen lag, wie vorstehend ausgeführt, eine Störung oder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage, die nicht in den Risikobereich der Klägerin gefallen wären, nicht vor. Zum anderen gewähren die Grundsätze über Störung oder Wegfall der Geschäftsgrundlage allenfalls dann ein Recht zu Vertragsauflösung, wenn die Fortsetzung des Vertrages auch mit angepasstem Inhalt zumutbar wäre (vgl. Heinrichs a.a.O. § 242 Rdn.132). Dies ist hier nicht zu erkennen, zumal die Klägerin ausweislich ihrer Berufungsbegründung vorrangig oder zumindest gleichwertig mit der Vertragsauflösung auch die Anpassung des Vertragsentgelts an die verlängerte Bauzeit begehrt.

Die Berechnung der Schadenspositionen ist in der Berufung nicht angegriffen. Insoweit kann deshalb auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen werden.

C)

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs.1 ZPO i.V.m. § 516 Abs.3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen.