Oberlandesgericht Bamberg: Urteil vom 23.07.2007 – 3 U 31/07

3 U 31/07

Oberlandesgericht Bamberg

BESCHLUSS

des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg

vom 23. Juli 2007

in Sachen XXX

wegen Forderung.

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 16. Januar 2007 wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig zurückgewiesen.

II. Der Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beträgt 146.786,99 EURO.

Gründe:

Die zulässige Berufung ist durch einstimmigen Beschluss des erkennenden Senats zurückzuweisen, weil sie in der Sache keinen Erfolg haben kann und auch die sonstigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S 1 ZPO erfüllt sind. Zur Begründung wird auf den Beschluss. vom 4.6.2007, in welchem auf die beabsichtigte Verfahrensweise hingewiesen worden ist, Bezug genommen. Die dagegen vorgebrachten Einwände im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 17.7.2007 geben keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Hierzu ist zusammenfassend und erglänzend auszuführen:

1. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Aufforderung zur Mängelbeseitigung Lind Nachfristsetzung nicht durch die Klägerin selbst, sondern durch den von ihr beauftragten Architekten ausgesprochen wurde, denn es gehört zu den Aufgaben des Architekten,,den Auftragnehmer bei mangelhafter oder sonst vertragswidriger Leistung namens des 'Auftraggebers zur Beseitigung der vorhandenen Mängel innerhalb angemessener Frist aufzufordern (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB Kommentar, 16. Aufl., § 4 Nr. 7 Rdnr. 65).

Soweit der Beklagte meint, die vom Architekten der Klägerin ausgesprochene Fristsetzung und Ablehnungsandrohung sei deshalb unwirksam, weil der Bundesgerichtshof dem Architekten die Befugnis abspreche, den Vertrag in wesentlichen Punkten zu ändern und sich insoweit auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7.3.2002, Az.: VII ZR 1/00 (abgedruckt in IBR 2002, 549) beruft, ist dem nicht zu folgen. Der Ausspruch der Fristsetzung und Ablehnungsandrohung im Fall vorhandener Mängel. stellt keine Abänderung des Vertrages zwischen dem Auftraggeber und Auftragnehmer des Werkvertrages dar. Deshalb ist die vom Beklagten zitierte Entscheidung es Bundesgerichtshofs vorliegend nicht einschlägig. Der Ausspruch der Fristsetzung und Ablehnungsandrohung dient der Durchsetzung des abgeschlossenen Werkvertrages und ist von der Vollmacht des Architekten umfasst.

2. Da die §§ 8 Nr. 3 und 4 Nr. 7 VOB/B (2000), wie der Senat bereits ausgeführt hat, einer Inhaltskontrolle nach den Vorschriften des AGB-Gesetzes (jetzt §§ 307 ff BGB n.F.) standhalten, kann es dahingestellt bleiben, ob die Parteien die Geltung der VOB/B (2000) wirksam vereinbart haben. Unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen ### die festgestellten Mängel errechneten Schadenbeseitigungskosten in Höhe zwischen 23.920,-- EURO und 30.920,-- EURO und dem Umfang der von dem Beklagten ausgeführten Arbeiten, die dieser mit 46.060,65 EURO berechnet hat, liegen so erhebliche Mängel vor, die auch bei Annahme eines BGB-Werkvertrages eine außerordentliche Kündigung des Auftraggebers rechtfertigen.

Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass ein Teil der vorhandenen Mängel auf unsachgemäße Vorarbeiten zurückzuführen sei, an denen ihn kein Verschulden treffe. In diesem Fall wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, auf diesen Umstand hinzuweisen und Bedenken anzumelden. Da er dies unterlassen und gleichwohl seine Arbeiten ausgeführt hat, sind ihm die vorhandenen Mängel in vollem Umfang zuzurechnen.

3. Die Mehrkostenerstattungsansprüche wurden von der Klägerin, wie der Senat bereits dargelegt hat, substantiiert dargelegt.

4. Die. Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beträgt 146.786,99 EURO (§ 47 Abs. 1 GKG).