Landgericht Frankfurt/Main: Urteil vom 29.09.2006 – 3-12 O 205/06

3-12 O 205/06

29.09.2006

LANDGERICHT FRANKFURT AM MAIN

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren XXX

hat das Landgericht Frankfurt am Main ? 12. Kammer für Handelssachen ? durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht L aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2006 für Recht erkannt:

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollsteckbar. Die Antragstellerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheit von 110% des vollstreckbaren Vertrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Werbung für die Durchführung von Zahnweißung (Bleaching) von Angehörigen zahnärztlicher Assistenzberufe und anderen damit zusammenhängenden Tätigkeiten.

Der Antragsgegner zu 1) ist approbierter Zahnarzt. Als solcher leitet er eine Zahnarztpraxis, das T Center am F F. Ein weiteres T Center befindet sich am in M. Dort arbeitet die zahnärztliche Assistentin Frau K.

Die Antragsgegnerin zu 2) ist unter dem Praxissitz des Antragsgegners zu 1) ins Handelsregister eingetragen.

Die Antragstellerin ist die öffentliche Berufsvertretung aller Zahnärztinnen und Zahnärzte nach § 2 Abs. 1 Ziffer 2 Heilberufsgesetz, die ihren Beruf in H ausüben.

In seinem Internetauftritt (Anlage ASt 1, Bl. 57 ff. d.A.) warb der Antragsgegner zu 1) für verschiedene Leistungen. Unter der Bezeichnung ?T Medic? bot er ein Prophylaxeprogramm sowie einfache Zahnreinigung an. Das Programm ?T extended? umfasste darüber hinaus die Entfernung aromatischer Zahnbeläge. ?T professional? stand für eine professionelle Zahnreinigung, die die Entfernung aller harten und weichen Beläge durch ein medizinisches Ultraschallverfahren vorsah. ?T Whitening? bezeichnete eine Aufhellung der Zähne durch Auftragen eines Carbamidperoxidgels (Bleaching). Unter der Rubrik ?T analytic? verstand die Werbung die Bestimmung des individuellen Kariesrisikos, während ?T protective? eine Zahlversiegelung vorsah.

Auf der Eingangsseite des Internetauftritts des Antragsgegners zu 1) fand sich unten links graphisch hervorgehoben und gut sichtbar ein als Link ausgestalteter Schriftkasten (Bl. 33 d.A.). Er war überschrieben mit ?Dentalhygieniker/-in und ZMF: Machen Sie sich selbständig mit Ihrem eigenen T Esthetics Center?. In dem Kasten wurden die angesprochenen Berufsgruppen dazu aufgefordert, sich bei der Antragsgegnerin zu 2) zu bewerben, um sich ?im lukrativen Wachstumsmarkt für Bleaching und Zahnreinigung? unter professioneller zahnärztlicher Betreuung durch Gründung eines eigenen ?T Esthetics Center? selbständig zu machen.

Dieser Link führte zu einer Beschreibung eines Franchisekonzepts der Antragsgegnerin zu 2) (siehe Anlage ASt 2, Bl. 64 ff. d.A.). Die dort beworbene Geschäftsidee bestand im selbständigen Betreiben von Studios zur Durchführung von Bleachings (Zahnweißungen) und professionellen Zahnreinigungen durch Angehörige zahnmedizinischer Assistenzberufe (Bl. 69 d.A.). Diese Leistungen sollten unter ständiger zahnärztlicher Überwachung ausgeführt werden (Bl. 72 d.A.).

Das T Esthetics Center in M warb für professionelle Zahnreinigung und Bleaching in der regionalen Zeitschrift ?Stadtspiegel? durch ein Preisrätsel (ASt 3, Bl. 78 d.A.) sowie durch eine Anzeige (ASt 4, Bl. 79 d.A.). In letzterer Anzeige wurde der Leser auf die Internetadresse www.t....-s....de verwiesen.

Die Antragsstellerin behauptet, Frau K betreibe das T Esthetics Center in M als selbständige Franchisenehmerin der Antragsgegnerin zu 2). Auch führe sie im T. Esthetics Center in M 4 neben Zahnreinigung und ?weißung auch die Bestimmung des individuellen Kariesrisikos, Kariesprophylaxe, Politur und Fluoridierung durch.

Die Antragstellerin ist der Meinung, die Antragsgegner verleiteten durch ihre Werbung Personen, die nicht approbierte Zahnärzte sind, in unlauterer Weise zur Ausübung von durch das Zahnheilkundegesetz dem Zahnarzt vorbehaltenen Tätigkeiten. Die Antragstellerin beantragt zu verfügen:

1. Die Antragsgegner haben es zu unterlassen, Angehörige zahnärztlicher Assistenzberufe (Zahnarztfachangestellte, Zahnarztfachassistenten, Dentalhygieniker) dazu zu verleiten, selbständige zahnheilkundliche Tätigkeiten, insbesondere professionelle Zahnreinigung, Politur, Fluoridierung, Bleaching, Prophylaxe und Bestimmung des Kariesrisikos zu erbringen und/oder dafür zu werben.

2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Ziffer 1 wird den Antragsgegnern ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, oder Ordnungshaft angedroht.

Die Antragsgegner beantragen,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegner behaupten, dass es sich beim E Center in M um eine zweite Zahnarztpraxis des Antragsgegners zu 1) handele. Inhaberin des Centers sei die Antragsgegnerin zu 2). Frau K. selbst führe nur die Zahnweißung und eine dafür erforderliche Reinigung der sichtbaren, supragingivalen Zahnflächen aus. Alle anderen Tätigkeiten, insbesondere das Anfertigen einer zur Zahnweißung erforderlichen individuellen Zahnschiene, aber auch die Kariesprophylaxe und die Bestimmung des individuellen Kariesrisikos, führe der Antragsgegner zu 1) eigenhändig durch. Zu diesem Zweck halte er sich täglich bis zu vier Stunden im Center in M. auf. Darüber hinaus sei es ihm stets durch eine über eine Internetstandleitung mit seiner Flughafenpraxis verbundene Intraoralkamera möglich, Diagnosen zu stellen.

Die Antragsgegner führen aus, dass es sich bei Zahnreinigung und Zahnweißung nicht um nach dem ZHG dem Zahnarzt vorbehaltene Tätigkeiten handele. Sie seien vielmehr kosmetischer Natur. Nur auf diese sei die Werbung des Antragsgegners gerichtet.

Entscheidungsgründe:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Das Landgericht Frankfurt am Main ? Kammer für Handelssachen ? ist gem. § 13 Abs. 1 UWG i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG und § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG örtlich, sachlich und funktionell zuständig. Beide Antragsgegner haben ihre freiberufliche bzw. gewerbliche Niederlassung in Frankfurt a.M.

II.

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Ein Verfügungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 2, 3 Nr. 2 und §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 1 Abs. 3 ZHG ist nicht glaubhaft gemacht worden.

1. Die Antragstellerin ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert, da es sich bei der L H um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung selbständiger beruflicher Interessen ihrer Mitglieder handelt. Eine Zuwiderhandlung gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 1 Abs. 3 ZHG berührte auch die Interessen ihrer Mitglieder.

2. Soweit der Antrag auf Unterlassung des Verleitens Angehöriger zahnärztlicher Assistenzberufe zur Ausübung von Politur, Fluoridierung, Prophylaxe und Bestimmung des Kariesrisikos gerichtet ist, liegt schon deshalb kein Verfügungsanspruch vor, weil die Antragsgegner hierzu nicht aufgerufen haben und die Ausübung solcher Tätigkeiten durch Personen, die keine approbierten Zahnärzte sind, nicht bewerben.

a) Die auf der Homepage des Antragsgegners zu 1) (www.t...-s....de, ASt 1) angebotenen Leistungen beziehen sich ausweislich der am linken Rand stets sichtbaren Anschrift des ?E Centers? allein auf seine Zahnarztpraxis am F F. Sie sind daher als solche nicht als Werbung für die Erbringung dieser Leistungen durch Angehörige zahnärztlicher Assistenzberufe zu sehen.

b) Auch das über einen Link von der Homepage des Antragsgegners zu 1) zu erreichende Dokument ?Die Hintergründe für unsere Franchise-Idee: T-S Esthetics Center? lässt deutlich erkennen, dass eventuell noch zu gründende weitere Center nur Zahnweißung und Zahnreinigung anbieten sollen (Bl. 69 d.A.). Andere Leistungen, mögen sie auch für den Weißungsvorgang notwendig sein, sollen nach dieser Beschreibung gerade nicht von Angehörigen zahnärztlicher Assistenzberufe durchgeführt werden.

Insbesondere hat die Antragstellerin nicht hinreichend glaubhaft machen können, dass die Angehörigen der Zahnarztassistenzberufe selbst Abdrücke zur Herstellung der zur Weißung erforderlichen individuellen Schienen herstellen und anschließend anpassen sollen, was als zahnheilkundliche Tätigkeit einzuordnen sein kann. In Bezug auf das Center in M. hat der Antragsgegner zu 1) glaubhaft gemacht, dass er sich u.a. zur Ausübung von dem Zahnarzt vorbehaltenen Tätigkeiten bis zu vier Stunden täglich dort aufhält (Eidesstattliche Versicherung, Bl. 127 d.A.).

c) Anderes ergibt sich auch nicht aus der für das Esthetics Center M. geschalteten Anzeige (ASt 4). Die Anzeige selbst, ebenso wie der mit ihr verbundene Coupon, machen hinreichend deutlich, dass dort lediglich Zahnweißung und Zahnreinigung angeboten werden. Auch der darin enthaltene Verweis auf die Homepage www.t....-s.....de lässt keinen anderen Schluss zu.

Denn diese Homepage bezieht sich ? wie oben ausgeführt ? nur auf die Praxis des Antragsgegners zu 1) am F F.

3. Auch soweit der Antrag die Unterlassung des Verleitens Angehöriger zahnärztlicher Assistenzberufe zum selbständigen Zahnreinigen und Zahnweißen betrifft, ist er unbegründet.

Zwar bewerben die Antragsgegner auf ihrer Homepage die selbständige Ausführung dieser Tätigkeiten durch diese Personengruppen (Bl. 33 d.A.). Dies ist jedoch zulässig, da beide Tätigkeiten nicht als Ausübung der Zahnheilkunde i.S.d. § 1 Abs. 3 ZHG anzusehen sind, weil sie nicht die Feststellung und Behandlung von Zahn-, Mund- oder Kieferkrankheiten betreffen. Es fehlt daher an einem Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift i.S.d. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG.

a) In der dem Weißen vorausgehenden Zahnreinigung ist keine zahnheilkundliche Tätigkeit zu sehen.

Die Zahnreinigung ist Voraussetzung für eine erfolgreiche Aufhellung der Zähne. Der Antragsgegner zu 1) hat mit eidesstattlicher Versicherung glaubhaft gemacht und in der mündlichen Verhandlung nochmals erläutert, dass die angesprochenen Angehörigen zahnärztlicher Assistenzberufe, insbesondere Frau K., nur die sichtbaren, supragingivalen Zahnflächen gründlich reinigen sollen und nicht etwa auch die unter dem Zahnfleisch liegenden Teile. Eine solche kosmetische Reinigung greift nur in verhältnismäßig geringem Maße in die körperliche Integrität der betreffenden Person ein.
Auch wird die Reinigung nicht zu Diagnosezwecken, also zur Feststellung einer Zahnerkrankung durchgeführt.

b) Gleiches gilt für das Aufhellen der Zähne durch das Aufbringen von Carbamidperoxidgel.

Zahnverfärbungen selbst stellen keine Zahnkrankheit dar, da sie keine von der Norm abweichende Erscheinung im Bereich der Zähne i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 3 ZHG, sondern medizinisch unproblematische Veränderungen darstellen (OLG Frankfurt a.M., NJOZ 2002, 829 (830). A.A. VG Düsseldorf, Urteil vom 30.8.2000 ? 16 K 6063/99 in Bezug auf § 4 Abs. 1 LMBG, zitiert in: Anhalt/Dieners, Medizinprodukterecht (2003), § 3 Rn. 45 ff., bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 14.8.2003 ? 13 A 5022/00: beide Gerichte ordnen folglich Bleichmittel als Medizinprodukte ein. Wieder anders: VG Freiburg, Urteil vom 27.7.2006, 34 K 1409/04). Zahnverfärbungen sind durchaus der Norm entsprechend, strahlend weiße Zähne hingegen nicht. Damit ist auch die Beseitigung von Verfärbungen durch Aufhellen nicht als Ausübung von Zahnheilkunde einzuordnen.

Der Vorgang der Zahnweißung ist auch nicht mit gesundheitlichen Risiken verbunden, denen zufolge das Bleaching der Ausübung der Zahnheilkunde gleichgestellt werden müsste oder einer ständigen Überwachung durch den Zahnarzt bedürfte. Wie die Antragstellerin richtig anmerkt, können Tätigkeiten sich dann als Ausübung von Heilkunde darstellen, wenn sie nach allgemeiner Auffassung medizinische Fachkenntnisse voraussetzen und wenn sie ? bei generalisierender und typisierender Betrachtung der in Rede stehenden Tätigkeiten ? gesundheitliche Schädigungen verursachen können (Bl. 46 d.A.). Gleiches gilt, wenn für die Entscheidung über ihre Aufnahme im Einzelfall (zahn-)ärztliches diagnostisches Fachwissen erforderlich ist, damit eine Gesundheitsgefährdung durch den Eingriff selbst ausgeschlossen werden kann (Bl. 47 d.A.). So urteilt das OVG für das Land Nordrhein-Westfalen mit Hinblick auf die Einordnung der ?manuellen Therapie? als Heilkunde i.S.d. § 1 Abs. 2 HPG (Urt. v. 26. 8. 2000, 13 A 4790/97, Ziff. 6): 8 ?Die medizinischen Fähigkeiten können notwendig sein im Hinblick auf das Ziel, die Art oder die Methode der Tätigkeit selbst, die, ohne Kenntnisse durchgeführt, den Patienten zu schädigen geeignet ist, oder im Hinblick auf die Feststellung, ob im Einzelfall mit der Behandlung begonnen werden darf, ohne dass der Patient durch die Verrichtung selbst unmittelbar Schaden nimmt.? Es ist jedoch nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden, dass der Kunde durch die Zahnweißung selbst unmittelbar Schaden nehmen kann. Damit eine Tätigkeit, die nicht Heilbehandlung ist, dem (Zahn-)Arzt vorbehalten werden oder unter ärztliche Aufsicht gestellt werden muss, müssen ihre Auswirkungen auf die körperliche Integrität des Betroffenen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine gewisse Erheblichkeitsschwelle überschreiten und ärztliches Fachwissen erfordern. Dies ist etwa bei invasiven Schönheitsoperationen der Fall. Im gegenwärtigen Fall ist jedoch davon auszugehen, dass das externe Aufhellen selbst in aller Regel nur geringfügige Auswirkungen auf die körperliche Unversehrtheit hat und Schäden nicht zu besorgen sind. Zwar können beim Auftragen und Einwirken des Gels leichte Reizungen des Zahnfleisches und eine vorübergehende Sensibilisierung der Zähne auftreten, diese sind jedoch nicht so erheblich, dass sie einen dem approbierten Zahnarzt vorbehaltenen Eingriff in die körperliche Integrität darstellten (OLG Frankfurt a.M., a.a.O., 830). Die Kunden können ein solches Gel frei käuflich erwerben und auch jederzeit zu Hause selbst auftragen.

Im der fehlenden Notwendigkeit ärztlichen Fachwissens und im geringen Schädigungsrisiko unterscheidet sich das Weißen von Zähnen auch von anderen Tätigkeiten, die das BVerwG und andere Instanzgerichte als Ausübung von Heilkunde i.S.d. § 1 Abs. 2 HPG eingeordnet haben (vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 5. Aufl. (2003), S. 36 f.), etwa dem Piercing, der manuellen Therapie oder zuletzt der so genannten ?Faltenunterspritzung? (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.4.2006, 13 A 2495/03, GewArch 2006, 331). Eine restriktivere Auslegung des § 1 Abs. 3 ZHG beschränkte die Freiheit der Berufsausübung (Artikel 12 GG) anderer paramedizinischer Berufe unverhältnismäßig, während sie gleichzeitig angesichts der nur geringen zu besorgenden Risiken nicht wesentlich zum Schutz des verfassungsrechtlichen Gutes der (Zahn-)Gesundheit der Bevölkerung beitragen würde.

Auch die Tatsache, dass manche Zahnverfärbungen unter Umständen Rückschlüsse auf eine andere Erkrankung zulassen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es ist grundsätzlich dem 9 allgemeinen Lebensrisiko jedes Einzelnen zuzuordnen, wenn eine Erkrankung aufgrund einer kosmetischen Behandlung, die selbst keine medizinischen Kenntnisse voraussetzt, unentdeckt bleibt. Die Situation stellt sich im vorliegenden Fall kaum anders dar als etwa die Verkennung von Krankheiten aufgrund intensiver Bräunung der Haut durch den regelmäßigen Besuch eines Sonnenstudios oder die Überdeckung kranker Hautstellen durch den Gang zur Kosmetikerin.

Die durch das Weißen bewirkte Veränderung des Erscheinungsbilds der Zähne führt unter Umständen dazu, dass ein Zahnarzt, der die aufgehellten Zähne nach der Weißung untersucht, keine Rückschlüsse auf andere Erkrankungen ziehen kann. Es handelt sich demnach allenfalls um eine potentielle mittelbare Gefährdung der Gesundheit des Kunden, die durch das nicht rechtzeitige Aufsuchen eines Zahnarztes begründet bzw. die Erschwerung der Diagnosestellung durch denselben begründet wird. Zwar führt das OVG NRW, a.a.O., weiter aus, dass ?auch solche Verrichtungen unter die Erlaubnispflicht [des § 1 HPG fallen und damit als Ausübung von Heilkunde einzuordnen sind], die für sich gesehen ärztliche Fachkenntnisse nicht voraussetzen, die aber Gesundheitsgefährdungen mittelbar dadurch zur Folge haben können, dass die Behandelten die Anwendung gebotener medizinischer Heilmethoden unterlassen oder verzögern, weil der Heilbehandler nicht über das medizinische Fachwissen verfügt, um entscheiden zu können, wann medizinische Heilbehandlung notwendig ist.? Jedoch hat das BverfG entschieden, dass allein eine mittelbare Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung durch das Versäumen rechtzeitiger ärztlicher Hilfe in der Regel jedenfalls dann nicht ausreicht, um eine Tätigkeit angesichts Artikel 12 GG einem (Zahn-)Arzt oder Heilpraktiker vorzubehalten, wenn der Ausübende nicht den Eindruck erweckt, medizinisch zu handeln und damit den Arzt zu ersetzen (BVerfG, 2. Senat, 3. Kammer, Beschluss vom 3.6.2004, 2 BvR 1802/02, Ziff. 17, 21 f.).

Einen solchen Eindruck erwecken Angehörige zahnärztlicher Assistenzberufe beim Zahnweißen in aller Regel nicht. Sie wollen rein kosmetisch tätig werden. Ebenso wenig werben die Antragsgegner zu 1) und 2) für eine über das Kosmetische hinausgehende Behandlung durch diese Personen. Eine eventuell vorliegende mittelbare Gesundheitsgefährdung durch das Nichterkennen anderer Erkrankungen durch den Zahnarzt nach einer Weißung ist daher nicht ausreichend, um das Zahnweißen als Ausübung von Zahnheilkunde i.S.d. § 1 Abs. 3 ZHG anzusehen. Weiterhin ist entscheidend, dass die Kunden die fragliche Behandlung auch jederzeit selbst zu Hause durchführen können, indem sie sich die erforderlichen Produkte im Handel besorgen. Auch hierin unterscheidet sich die Zahnweißung grundlegend von den bereits oben angesprochenen und als Heilkunde eingeordneten Tätigkeiten, die der Natur der Sache nach regelmäßig nicht auch von den Betroffenen selbst durchgeführt werden können.

Auf die Frage einer ordnungsgemäßen Delegierung nach § 1 Abs. 5 ZHG und die damit verbundene Problematik, ob der Antragsgegner zu 1) einer eventuell sich daraus ergebenden Überwachungspflicht durch eine per Internetstandleitung mit seiner Praxis verbundenen Intraoralkamera nachgekommen ist, kommt es daher nicht an.

Da bereits ein Verfügungsanspruch verneint wurde, ist ebenfalls irrelevant, ob ein Verfügungsgrund vorliegt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

4. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.