Oberlandesgericht Thüringen: Urteil vom 12.06.2006 – 1 U 921/04

THÜRINGER OBERLANDESGERICHT

1 U 921/04
Verkündet am: 12.01.2006
3 O 2110/03 vom 08.09.2004, Landgericht Erfurt

BGH, Beschluss vom 08.06.2006 - VII ZR 37/06 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen)

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit XXX

hat der 1. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch
durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pfalzer, die Richterin am Oberlandesgericht Zimmermann-Spring und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Brenneisen

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 01.12.2005

für Recht erkannt:

...

Die Klägerin verlangt mit der Klage restlichen Werklohn.

Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung des Bauvorhabens Kombibad W in ################. Sie erhielt für Baulos 1 den Zuschlag am 17.09.1999 unter Einbeziehung der VOB/B. In dem Angebot für das Baulos 1 hatte die Klägerin für die Herstellung einer Stahlbetonwand mit einer Wandstärke von 0,5 m unter der Position 01.40.42.4210 des Leistungsverzeichnisses vom 25.08.1999 einen Einheitspreis von 354,00 angeboten. Das Angebot der Klägerin für das Baulos 2 enthielt unter der inhaltsgleichen Position 01.13.05.0350 des Leistungsverzeichnisses vom 27.10.1999 einen Einheitspreis von 39,24 für die Herstellung einer Stahlbetonwand mit einer Wandstärke von 0,5 m. Diese Position wich von den Angeboten der anderen Anbieter erheblich ab. Die Beklagte wies die Klägerin im Bietergespräch für die Vergabe des Bauloses 2 am 28.10.1999 auf die erhebliche Abweichung des unter der Position 01.13.05.0350 in dem Leistungsverzeichnis vom 27.10.1999 angebotenen Einheitspreises von 39,24 von dem für das Baulos 1 unter Pos. 01.04.42.4210 in dem Leistungsverzeichnisses vom 25.08.1999 angebotenen Einheitspreises von 354,00 hin. Die Klägerin erklärte in dem Bietergespräch am 28.10.1999, dass es sich hierbei um einen Schreibfehler handele. In dem Protokoll über das Bietergespräch zum Bauvorhaben Neubau Kombibad Baulos 02 - Rohbauarbeiten (Anlage K 3, Bd. 1, Bl. 19 d. A.) heißt es dazu unter Pos. 5.3:

?... Die Firma gibt dazu die Erklärung ab, dass diese Position zu dem angebotenen EP abgerechnet wird."

In der der Folgezeit bestimmte die Beklagte, dass die Stahlbetonwand für beide Baulose statt mit einer Wandstärke von 0,5 m mit einer Wandstärke von 0,35 m herzustellen ist. Durch die Verringerung der Wandstärke änderte sich wegen eines erhöhten Schalungsaufwandes je m³ Beton die Faktoren, die von der Klägerin den kalkulierten und angebotenen Einheitspreisen zugrunde gelegt worden waren.

Die Klägerin bot der Beklagten durch das Nachtragsangebot Nr. 2 vom 08.11.1999 für das Baulos 1 einen geänderten Einheitspreis von 525,10 für die Erstellung der Stahlbetonwand mit einer Wandstärke von 0,35 m an. Mit Schreiben vom 24.02.2000 übersandte die Klägerin der Beklagten für das Baulos 2 die Kalkulationsansätze für den geänderten Einheitspreis sie für die Erstellung der Stahlbetonwände mit einer Wandstärke von 0,35 m ansetzte. Dieser belief sich nach der Kalkulation der Klägerin auf 506,72. Durch Telefaxschreiben vom 28.02.2000 beanstandete die Beklagte die übersandten Kalkulationsansätze lediglich im, Schalungsansatz; jedoch nicht in der Höhe des kalkulierten Einheitspreises.

Die Klägerin begann am 14.04.2000 mit der Erstellung der Stützwand von 0,35 m für das Baulos 2. Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 17.04.2000 das
für das Baulos 1 erteilte Nachtragsangebot Nr. 2 der Klägerin vom 08.11.1999 in Höhe eines Einheitspreises von 506,72. Die Klägerin bot der Beklagten durch das Nachtragsangebot Nr. 5 vom 18.05.2000 für das Baulos 2 einen geänderten Einheitspreis von 498,72 für die Herstellung einer Stahlbetonwand mit einer Wandstärke von 0,35 m an. Den in dem Nachtragsangebot Nr. 5 kalkulierten Einheitspreis von 498,72 ermittelte die Klägerin ausgehend von dem von der Beklagten hinsichtlich des Nachtragsangebotes Nr. 2 bestätigten Einheitspreis von 506,72 und dem ursprünglich für das Baulos 2 kalkulierten Einheitspreis von 392,40 abzgl. einer Betonpreisreduzierung von 8,00.

Mit Schreiben vom 25.06.2001 lehnte die Beklagte die Vergütung für die Herstellung der Stahlbetonwand zu dem in dem N g vom 18.05.2000 angegebenen Einheitspreis in Höhe von 498,72 für das Baulos 2 ab. Sie kürzte insoweit den in der Schlussrechnung unter Pos. 18.5.1.5. enthaltenen Nachtrag vollständig. Darüber hinaus strich sie die Schlussrechnungsposition 13.25.0750 (Ortbeton für Deckenplatten).

Die Klägerin macht mit der Klage einen Restwerklohn in Höhe von 30.252,67 ? geltend.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (Bl. 160 - 168 d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 08.09.2004 die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 28.883,52 ? nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage hinsichtlich der Schlussrechnungsposition 13.25.0750 (Ortbeton für Deckenplatten) abgewiesen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Mit der form- und fristgemäß eingelegten Berufung erstrebt sie die Abweisung der Klage. Die Beklagte behauptet, es sei zwischen den Parteien kein Vertrag über die Herstellung einer Stahlbetonwand mit einer Wandstärke von 0,35 m zu einem Einheitspreis von 498,72 hinsichtlich des Bauloses Nr. 2 zustande gekommen. Eine konkludente Vertragsannahme, könne nicht darauf gestützt werden, dass es zwischen den Parteien vor der Ausführung der Werkleistungen Verhandlungen über die Änderung des Einheitspreises gegeben habe. Solche Verhandlungen könnten nicht dem Schreiben der Klägerin vom 24.02.2000 (Anlage K 17) und dem Telefaxschreiben der Beklagten vom 28.02.2000 (Anlage K 18) gesehen werden. Das Telefaxschreiben der Beklagten habe sich auf das Baulos 01 bezogen, da darin Angaben über die Kalkulation für das 2. Nachtragsangebot gemacht worden seien. Dieses Angebot habe sich auf das Baulos 1 hinsichtlich der Herstellung einer Stahlbetonwand mit einer geänderten Wandstärke von 0,35 m bezogen. Soweit in dem Telefaxschreiben vom 28.02.2000 auf das Baulos 2 Bezug genommen worden sei, handele es sich um einen Schreibfehler der Beklagten. Aufgrund des Fehlens von Vorverhandlungen könne daher eine konkludente Vertragsannahme nicht daraus hergeleitet werden, dass die Beklagte auf das Nachtragsangebot Nr. 5 vom 18.05.2000 geschwiegen habe und nicht gegen die Durchführung der Werkleistungen eingeschritten sei. Der geänderte Einheitspreis ergäbe sich auch nicht aus den Regelungen des § 2 Nr. 5, Nr. 6 VOB/B, da Grundlage der ursprünglichen Kalkulation ein Einheitspreis von 39,24. gewesen sei. Selbst wenn in diesem Preis ein im Bietergespräch gewährter Nachlass zu sehen wäre, sei dieser auch bei der Kalkulation des geänderten Einheitspreises zu berücksichtigen.

Die Beklagte beantragt

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Erfurt, Az. 3 O 2110/03, vom 08.09.2004, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil als richtig. Sie behauptet, die Beklagte habe das Nachtragsangebot Nr. 5 vom 18.05.2000 durch schlüssiges Verhalten angenommen, da sie die in dem Nachtragsangebot angebotene Leistung ohne Beanstandung habe ausführen lassen. Dieses Verhalten der Beklagten stelle eine Vertragsannahme dar, da zwischen den Parteien im Rahmen der im Februar 2000 stattfindenden Vorverhandlungen Einigkeit über die wesentlichen Preisbildungsgrundlagen des geänderten Einheitspreises erzielt worden sei. Im Zeitpunkt der Erstellung des Nachtragsangebotes Nr. 5 vom 18.05.2000 sei die Stahlbetonwand mit einer geänderten Wandstärke von 0,35 m für das Baulos 2 noch nicht vollständig fertig gestellt gewesen. Die Klägerin ist der Auffassung, das Schweigen der Beklagten auf das Nachtragsangebot vom 18.05.2000 sei als Annahme des Angebotes zu werten, da sie nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen sei, ihren abweichenden Willen zu äußern. Eine solche Pflicht der Beklagten ergäbe sich daraus, dass die Klägerin aufgrund der Vorverhandlungen von einer Einigkeit der Parteien habe ausgehen dürfen. Der mit der Klage geltend gemachte Restwerklohn stehe der Klägerin zudem nach den Vorschriften der §§ 2 Nr. 5, 6 VOB/B zu. Danach sei für die Bestimmung eines geänderten Einheitspreises die ursprünglich vereinbarte Leistung ausschlaggebend, die in der Urkalkulation aufgeführt sei. Die Kalkulation der Klägerin habe für die Errichtung der ursprünglich geplanten Stahlbetonstützwand mit einer Wandstärke von 0,5 m einen Einheitspreis von 392,40 vorgesehen. Dieser Umstand sei der Beklagten auch bekannt gewesen, da die Klägerin in dem Bietergespräch darauf hingewiesen habe, dass es sich bei dem in dem Leistungsverzeichnis vom 27.10.1999 angebotenen Einheitspreis von 39,24 um einen Schreib- bzw. Kommafehler handele. Folglich sei für die Berechnung des neuen Einheitspreises nicht der letztlich vereinbarte Preis von 39,24 anzusetzen. Bei diesem Preis handele es sich nicht um einen Kalkulations- sondern um einen Schreib- bzw. Kommafehler, an dem sich die Klägerin nicht festhalten lassen müsse. Im Übrigen sei sie - selbst bei Vorliegen eines Kalkulationsfehlers - nicht an den vereinbarten Preis, sondern nur an die Preisermittlungsgrundlagen bei einer Änderung der Werkleistungen gebunden. Der in dem Bietergespräch gewährte Nachlass sei bei der Bestimmung des geänderten Einheitspreises nicht zu berücksichtigen, da dieser nicht als Kalkulationsgrundlage in der ursprünglich angebotenen Werkleistung enthalten gewesen sei.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung eines Restwerklohns H. von 28.883,53 ? brutto zusteht.

1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien eine Nachtragsvereinbarung über die Vergütung für die mit dem Nachtragsangebot Nr. 5 vom 18.05.2000 angebotene Herstellung einer Stahlbetonwand mit einer Wandstärke von 0,35 m konkludent durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen ist.

a) Von einem solchen Vertragsschluss ist vorliegend auszugehen, da die Beklagte die von der Klägerin in dem Nachtragsangebot Nr. 5 vom 18.05.2000 angebotenen Werkleistungen ausführen ließ, ohne den darin aufgeführten Einheitspreis zu beanstanden. Ein Stillschweigen auf ein Angebot ist zwar in der Regel nicht als Zustimmung des Empfängers der Willenserklärung zu werten. Ein derartiges Verhalten muss aber dann als Zustimmung angesehen werden, wenn nach Treu und Glauben ein Widerspruch des Angebotsempfängers erforderlich gewesen wäre. Insbesondere in einem Schweigen auf ein endgültiges Angebot, das aufgrund einverständlicher und alle wichtigen Punkte betreffender Vorverhandlungen ergeht, ist in der Regel eine stillschweigende Annahme zu sehen (vgl. BGH NJW 1995, 1281; BGH NJW 1996, 919; BGH BB 1959, 1068).

b) Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da die Klägerin der Beklagten das Angebot vom 18.05.2000 unterbreitet hat, nachdem die Parteien bereits im Rahmen von Vorverhandlungen Einigkeit über die Preisbildungsgrundlage für den geänderten Einheitspreis erzielt haben. Solche Verhandlungen sind darin zu sehen, dass die Klägerin durch das Schreiben vom 24.02.2000 (Anlage K 17) der Beklagten die für den geänderten Einheitspreis zugrunde liegenden Kalkulationsansätze für das Baulos 2 übersandt hat. Die Beklagte hat durch Telefaxschreiben vom 28.02.2000 (Anlage K 18) der von der Klägerin unterbreiteten Kalkulation zugestimmt und lediglich darum gebeten, die Schalungsflächen noch einmal zu überprüfen. Diesem Wunsch ist die Klägerin durch die Änderung der Schalungsflächen nachgekommen. Aus diesem Verhalten der Parteien ergibt sich, dass sie sich über die entscheidenden Preisbildungsgrundlagen der Nachtragsvereinbarung einig waren. Einer solchen Einigung steht nicht der Angriff der Berufung entgegen, wonach sich das Telefaxschreiben vom 28.02.2000 (Anlage K 18) nicht auf das Baulos 2, sondern entgegen dem darin enthaltenen Wortlaut auf das Baulos 1 bezogen haben soll. Der Berufung ist zwar einzuräumen, dass die Beklagte in dem Telefaxschreiben vom 28.02.2000 (Anlage K 18) auf ein Nachtragsangebot Nr. 2 Bezug genommen hat, das von der Klägerin für das Baulos 1 erstellt worden ist. Daraus kann nach dem für die Klägerin maßgeblichen Empfängerhorizont indes nicht geschlossen werden, dass für sie erkennbar war, dass die Beklagte mit den übersandten Preisbildungsgrundlagen nicht einverstanden war. Insbesondere aus dem in dem Schreiben enthaltenen Vermerk ?Baulos 2" durfte die Klägerin schließen, dass sich das Einverständnis der Beklagten auf die im Rahmen des Bauloses 2 zu erstellende Stahlbetonwand bezog. Soweit die Berufung rügt, dass zu diesem Zeitpunkt das Nachtragsangebot Nr. 5 überhaupt noch nicht vorgelegen habe, verkennt sie, dass die Klägerin in ihrem Schreiben vom 24.02.2000 nicht auf das Nachtragsangebot Nr. 5 Bezug genommen hat. Sie hat lediglich im Rahmen der Vorverhandlungen der Beklagten die für die Neufestsetzung des Einheitspreises zugrunde liegenden Kalkulationsansätze übersandt. Diese hat die Beklagte geprüft und der Klägerin durch Telefaxschreiben vom 28.02.2000 zurückgesandt.

c) Auf Grund dieses Vorverhaltens der Beklagten ist ihr Schweigen auf das Nachtragsangebot Nr. 5 als Annahme zu werten, da sie nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verpflichtet gewesen wäre, ihren abweichenden Willen zu äußern. Hierzu war sie verpflichtet, da das Angebot im Anschluss an Vertragsverhandlungen erfolgte, in denen nach dem Empfängerhorizont der Klägerin über die wesentlichen Vertragsbedingungen bereits Einigkeit erzielt worden war. Von einer solchen Einigung durfte die Klägerin auch dann ausgehen, wenn es sich - wie die Berufung rügt - bei dem in dem Telefax vom 28.02.2000 enthaltenen Vermerk ?Baulos 2" um einen Schreibfehler gehandelt hat. Dieser Fehler hat nichts daran geändert, dass die Klägerin aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes des Verhaltens der Beklagten annehmen durfte, dass eine Einigkeit der Parteien über die wesentlichen Preisbildungsgrundlagen erzielt worden ist. Die Berufung zeigt auch keine Umstände auf, aus denen die Klägerin auf einen Inhalts- bzw. Erklärungsirrtum der Beklagten hätte schließen müssen. Aufgrund des durch den Schreibfehler geschaffenen Anscheins einer Einigung war die Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet, den im Nachtragsangebot enthaltenen Einheitspreis zu beanstanden. Durch die widerspruchslose Entgegennahme der durchgeführten Werkleistungen und die widerspruchslose Hinnahme des Nachtragsangebotes vom 18.05.2000 durfte die Klägerin von ihrem Empfängerhorizont aus auf eine konkludente Annahme des durch das Nachtragsangebotes Nr. 5 angebotenen Einheitspreises schließen. Dieses Vertrauen der Klägerin hätte die Beklagte nur dadurch erschüttern können, indem sie den in dem Nachtragsangebot Nr. 5 angebotenen Einheitspreis beanstandet hätte. Die fehlende Beanstandung des Angebotes hat zur Folge, dass die Beklagte den darin aufgeführten Einheitspreis konkludent angenommen hat.

d) Aus dem Umstand, dass die Klägerin diesen Einheitspreis nicht in den Abschlagsrechnungen verlangt hat, kann die Beklagte keinen Vertrauenstatbestand für einen geringeren Preis herleiten, da eine Abschlagszahlung keine abschließende Vergütung für Teile des Bauwerks, sondern lediglich eine Anzahlung auf die Vergütung für das Gesamtwerk darstellt, deren endgültige Abrechnung erst in einer Schlussrechnung erfolgt.

2. Die Differenz zwischen dem im ursprünglichen Leistungsverzeichnis aufgeführten Einheitspreis und dem in der behaupteten Urkalkulation enthaltenen Preis kann auch nicht als Nachlass angesehen werden, der sich auf das Nachtragsangebot vom 18.05.2000 erstreckt. Ein vereinbarter Nachlass gilt nur dann für Folgeaufträge, wenn die Parteien einen pauschalen Nachlass in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes auf die Hauptauftragssumme vereinbart haben (vgl. BGH BauR 2003, 1892; OLG Köln NJW-RR 2003, 667). Von der Vereinbarung eines solchen Nachlasses kann vorliegend nicht ausgegangen werden, da die Parteien nicht einen bestimmten Prozentsatz auf die Endsumme angerechnet, sondern lediglich eine Reduzierung des Einheitspreises hinsichtlich einer einzigen Position vorgenommen haben. Eine solche Herabsetzung eines Einheitspreises stellt keinen Nachlass dar, der auf eine Nachtragsvereinbarung erstreckt werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Revisionszulassungsgründe S. des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen.