Oberlandesgericht Karlsruhe: Urteil vom 10.05.2005 – 8 U 238/04

OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.05.2005 - 8 U 238/04
BGH, Beschluss vom 08.12.2005 - VII ZR 132/05 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

In dem Rechtsstreit XXX

wegen Architektenhonorarforderung

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 10. Mai 2005 unter Mitwirkung von Vors. Richterin am Oberlandesgericht Dr. Ernst, Richter am Amtsgericht Müller, Richter am Oberlandesgericht Behschnitt

für Recht erkannt:

1. Die Berufung gegen das am 21.09.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Mannheim - 11 O 174/03 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des aus dem Urteil jeweils zu vollsteckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Honorar aus einem gekündigten Architektenvertrag geltend, die Beklagte begehrt widerklagend Rückzahlung von bereits geleistetem Honorar und Schadensersatz.

Die Beklagte ist Eigentümerin des mit teilweise historischer Bausubstanz bebauten Grundstückes ?G?, das in F im Außenbereich im Sinne des § 35 BauGB gelegen ist und auf dem ein beliebtes Ausflugslokal betrieben wurde. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit schriftlichen Architektenvertrag vom 04.04.2001 (Anlagenband der Klägerin - K 1) mit der Erstellung von Planungsleistungen der Leistungsphasen 1 bis 5 des § 15 HOAI für die Erweiterung, Umbau, Modernisierung und Instandsetzung des Gaststätten- und Beherbergungsbetriebes sowie der baukünstlerischen Überwachung (§ 15 Abs. 3 HOAI). Außerdem waren besondere Leistun- gen (Aufmass des Bestandes) auf Nachweis vereinbart (§ 2 Abs. 3 HOAI).

In § 4 Abs.9 des Architektenvertrages heißt es u.a.:

?Das Honorar für die Leistungen der Leistungsphasen 1-8, für die Besonderen Leistungen und Zusätzlichen Leistungen wird fällig, wenn der Architekt die Leistungen vertragsgemäß erbracht und eine prüffähige Honorarrechnung für diese Leistungen überreicht hat. (...) Der Bauherr ist auf Anforderung des Architekten zu Abschlagszahlungen verpflichtet, die dem jeweiligen Stand der erbrachten Leistungen oder dem gesondert aufgestellten Zahlungsplan entsprechen.?

In § 9 des Architektenvertrages heißt es u.a.:

?Der Vertrag ist nur aus wichtigem Grund kündbar. Hat der Architekt die Kündigung zu vertreten, so hat er nur Anspruch auf Vergütung der bis dahin erbrachten Leistungen. In allen anderen Fällen steht dem Architekt das vertraglich vereinbarte Honorar zu; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Soweit der Bauherr im Einzelfall keinen höheren Anteil an ersparten Aufwendungen nachweist, wird dieser mit 0% des Honorars für die vom Architekten noch nicht erbrachten Leistungen vereinbart. (...).?

Mit Rechnung vom 08.06.2001 (Anlagenband der Klägerin K 2) rechnete die Klägerin für Leistungsphasen 1 und 2 und besondere Leistungen (Bestandsaufnahme) DM 121.495,68 ab; diese Rechnung ist bezahlt.

Der Bauantrag, dem die von der Klägerin erstellte Entwurfs- und Genehmigungsplanung zugrunde lag, sollte ursprünglich von der Beklagten bei einem Besprechungstermin am 19.12.2001 unterzeichnet werden. Nachdem der von der Beklagten zur Projektsteuerung eingeschaltete und mit schriftlicher Vollmacht vom 30.01.2002 (Anlagenband der Klägerin - K 1 a.E.) bevollmächtigte Dipl. Ing. G mit e-Mail vom 18.01.2002 (Anlagenband der Klägerin - K3) Änderungswünsche hinsichtlich der Planung für das UG aus ?wirtschaftlich-technischen Gründen? formuliert hatte, wurde mit Schreiben der Klägerin vom 28.01.2002 (Anlagenband Klägerin - K 4) eine entsprechend modifizierte Planung - teilweise mit mehreren Varianten - vorgelegt.

Mit e-Mail vom 29.01.2002 (Anlagenband der Klägerin - K 5) teilte Dipl. Ing. G für die Beklagte weitere Wünsche für die Entwurfsplanung mit.

Mit Rechnung vom 13.02.2002 (Anlagenband Klägerin - K 6) stellte die Klägerin die Leistungsbilder Phase 3 und 4 § 15 HOAI mit einer Honorarteilschlussrechnung über ? 78.581,42 in Rechnung, deren Bezahlung seitens Herrn G für die Beklagte mit e-Mail vom 22.02.2002 (Anlagenband der Klägerin K 7) unter Hinweis auf mangelnde Prüfbarkeit verweigert wurde. Außerdem wurde die Klägerin dort darum gebeten, den kompletten Bauantrag bis zum 08.03.2002 einzureichen und durch personelle Verstärkung dafür zu sorgen, dass die GU-Ausschreibung aufgestellt wird. Die Klägerin änderte die Rechnung vom 13.02.2002 unter dem 16.10.2002 dahingehend, dass die Abrechnung der Leistungsphase 4 entfiel (Anlagenband Klägerin - K 14); der Rechnungsbetrag belief sich danach auf ? 69.538,08.

In einem Gespräch vom 22.02.2002 mit der Bauaufsichtsbehörde der Stadt F wies der Leiter dieser Behörde, Dr. K auf die Außenbereichsproblematik des Bauvorhabens bei einer Neubaubebauung hin.

Mit Schreiben vom 16.03.2002 (Anlagenband Klägerin - K 8) rügte die Beklagte durch Dipl. Ing. G, dass die Klägerin keinen Hinweis darauf erteilt habe, dass das Baugrundstück im Außenbereich liege und hierdurch mit entsprechenden Risiken hinsichtlich der Baugenehmigung zu rechnen sei. Die Klägerin wurde um Mitteilung gebeten, ob sie eine Genehmigungsfähigkeit ihrer Planungen sehe, bzw. diese unter Berücksichtigung der wirtschaftlich vertretbaren Herstellung eines Hochwasserschutzes hergestellt werden könne. Sofern die Klägerin diese Auffassung vertrete, solle sie diese durch einen rechtverbindlichen Bauvorbescheid gemäß § 65 HBO bis 30.04.2002 belegen. Für den Fall, dass die Klägerin eine Genehmigungsfähigkeit ihrer Planung - auch nach Nachbesserungen - verneine, wurde sie aufgefordert, bereits bezahlte Honorare zurückzuzahlen und die Geltendmachung von Schadensersatz in den Raum gestellt.

Am 17.04.2002 erklärte sich die Bauaufsicht der Stadt F mit einem Aktenvermerk des Geschäftsführers der Klägerin vom 12.04.2002 (Anlagenband der Klägerin - K 9) inhaltlich einverstanden. In diesem heißt es auszugsweise:

?Der Planung kann in Art und Maß der Nutzung grundsätzlich zugestimmt werden; die rechtlichen Grundlagen für eine Genehmigung sind die nachfolgend aufgeführten Paragraphen:
BauGB § 35111/IV 4 und V
HDSchG § 18 I /II
(...)
Bei der Ausführung des Innenausbaus im Gastraumbereich des Erdgeschosses ist anzustreben der historischen Bedeutung des Gebäudes Rechnung zu tragen. (...) Dabei ist darauf zu achten, dass eine volkstümliche und kleinräumige Gastronomie möglich wird.?

Dieser Aktenvermerk wurde dem Dipl. Ing. G mit Anschreiben vom 17.04.2002 (Anlagenband der Klägerin - K 9) und der Anmerkung übersandt, dass die verlangte Genehmigung nach § 65 HBO nicht zum Vertragsgegenstand gehöre und im Übrigen auch innerhalb der gesetzten Frist nicht zu erwirken sei.

Der Zeuge G antwortete der Klägerin mit e-Mail vom 17.042002 (Anlagenband der Klägerin - K 10) unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 16.03.2002 und teilte dort mit:

?(...) Herr K ist mit der kleinteiligeren, an Goethe erinnernden Aufteilung des Restaurants einverstanden. Nachdem bezüglich des für die Herstellung der Weissen Wanne erforderlichen Totalabbruchs anscheinend keine Vorbehalte, insbesondere hinsichtlich BauGB § 35, gemacht werden (ich bitte, diesen Sachverhalt noch zu bestätigen), ist von einer Weiterführung des Projekts unter folgenden Voraussetzungen auszugehen:

- Der vorgestellte Planstand 22.02.2002 ist genehmigungsfähig mit den in Ihrer Notiz genannten Veränderungen;
- Gegen eine denkmalpflegerische Begleitung des Projektes ist nichts einzuwenden, soweit die Weiße Wanne wie geplant hergestellt werden kann.

(...)"

Mit Schreiben vom 03.06.2002 (Anlagenband Klägerin - K 11) teilte die Beklagte dem Dezernenten für Planung und Sicherheit der Stadt F mit, dass auf der Grundlage der Aktennotiz vom 12.02.2002 das Bauprojekt kurzfristig realisiert werden solle, und zur Stellung des Bauantrages noch ein Abstimmungsgespräch stattfinden solle.

Das mit Schreiben vom 03.06.2002 erbetene Abstimmungsgespräch fand am 15.10.2002 statt. In einem Aktenvermerk der Bauaufsicht der Stadt F vom 16.10.2002 (Anlagenband Klägerin - K 12) heißt es über das Gespräch vom 15.10.2002:

?Zur Weiterführung des Projekts ist als Grundlage ein fachlich bauforschendes Gutachten zu erstellen, das sowohl die statistischen als auch die bauhistorischen Belange berücksichtigt. Es sollen eventuell auch Bauteile festgelegt werden, die in einem Neubau zu integrieren wären?.

Außerdem wurden folgende Vorgaben für eine positive planungsrechtliche Stellungnahme gemacht:

- Die Kleinteiligkeit der Erdgeschossaufteilung, die sich auch konstruktiv ergeben muss, ist in der Planung umzusetzen.

- Das 2. OG ist so zu gestalten, dass der historische Innenhof erkennbar wird.

- Die Turmfassade ist nicht flächenbündig zu gestalten.?

Weiter heißt es in dieser Aktennotiz:

?Planungsrechtlich ist das Vorhaben nach § 35 Abs. 1 oder Abs. 2 möglich?.

In dem für den 25.11.2002 vereinbarten weiteren Termin sollten dann die Ergebnisse des bauforschenden Gutachtens sowie die modifizierte Planung der Klägerin abschließend besprochen werden, damit das Projekt dem Planungsausschuss der Stadtverordnetenversammlung der Stadt F in dessen Ausschusssitzung am 02.12.2002 präsentiert werden kann. Da das auf Veranlassung der Klägerin von Prof. H (Institut für Projektentwicklung und angewandte Bauforschung) erstellte Gutachten der Beklagten am 25.11.2002 nicht vorlag, sagte diese den Besprechungstermin vom 25.11.2002 mit der Begründung, die Klägerin habe Planungsleistungen noch nicht erstellt, kurzfristig ab (Anlagenband der Klägerin - K 20).

Im Bericht der F Rundschau vom 03.12.2002 (Anlagenband Beklagte - B 6) über diese Ausschusssitzung heißt es u.a.:

?Stillstand bei der G, Architekten und Stadt über Besitzer K verärgert?,

und weiter:

?Sowohl die Stadt als auch das von ihm beauftragte Architekturbüro S und
Partner (ASP) haben kein Vertrauen mehr in Eigentümer K. Architekt B Teilhaber von ASP, bestätigt, dass K ?nichts tut?, um die Umgestaltung der seit knapp einem Jahr leer stehenden, denkmalgeschützten G voranzutreiben. (...) Geschehen ist aber gar nichts. Tatsächlich, so B habe sein Auftraggeber seinen bei der städtischen Bauaufsicht vereinbarten Termin nicht wahrgenommen. (...) Wie B sagt, könnten die Architekten seines Büros ?nicht weiterplanen, weil Entscheidungen des Bauherrn ausstehen?. Auch die von der Stadt verlangte Untersuchung eines Bauhistorikers über den heutigen Denkmalwert der G habe K nicht in Auftrag gegeben. Honorar sei ebenfalls nicht geflossen. (...).?

Im Bericht der F Zeitung (Anlage B 2 - 1 34) heißt es in der Überschrift:

?Stillstand bei der G?

Tatsächlich hat sich der Geschäftsführer der Klägerin gegenüber dem Journalisten der F Rundschau, Herrn Gö in der wiedergegebenen Weise geäußert allerdings erst, nachdem er von dem Journalisten mit entsprechenden Informationen, die dieser zuvor aus Kreisen der Stadtverwaltung erhalten hatte, konfrontiert worden war.

Die Beklagte erklärte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 10.12.2002 (Anlage B 1 -1 29-32) die Kündigung des Architektenvertrages aus wichtigem Grund.

Die Klägerin widersprach der Kündigung und stellte am 31.12.02/08.01.03 eine Honorarschlussrechnung über den Betrag von ? 206.061,16 unter Anrechnung der bereits erfolgten Zahlung der Rechnung vom 08.06.2001 (Anlagenband Klägerin K 25).

Die Beklagte beauftragte nach Kündigung den Architekten J mit der Planung.

In dem Gutachten des Prof. H heißt es unter Ziff.4 (I 135):

Die Bausubstanz des wiederaufgebauten Landgasthofes mit seinen wenigen erhaltenen Fragmenten des Vorkriegszustandes besitzt keinen Zeugniswert für den historischen Ort der G. Ihre Niederlegung im Zuge eines Neubauprojektes ist nach Auffassung des Verfassers unproblematisch. Die Bausubstanz des turmartigen Altbaus stellt DAS gestaltprägende Element des Architekturkonzept der historistisch gestalteten G aus dem Jahr 1902 dar und ist als solches überwiegend erhalten. Dieses Bauteil sollte als archäologisches Fragment in ein Neubauprojekt so integriert werden, dass es als maßstabsgebendes Relikt gestalterisch inszeniert den historischen Ort der G authentisch zum Ausdruck bringt. Diese Absicht kann durch den Erhalt in situ und die Restaurierung des Mauerwerks erreicht werden wobei die bauarchäologischen Befunde die Raum- und Fassadengestaltung prägen sollten. Eine Niederlegung und identische Wiedererrichtung dieser Bausubstanz ist angesichts ihrer konstruktiven Durchbildung nicht möglich. Die Erhaltung dieses Bauzeugnisses ist allerdings nur als Bestandteil eines neu gestalteten Ensembles vorstellbar, da die Bausubstanz für sich allein ohne Aussage bleibt. Eine Rekonstruktion der G unter den zuvor genannten Aspekten ist deshalb aus denkmalspflegerischen Gesichtspunkten zu befürworten.

Die Klägerin hat vorgetragen,

die Beklagte schulde die vereinbarte Vergütung, sie sei zur fristlosen Kündigung nicht berechtigt gewesen. Die von ihr selbst vorgelegte Planung sei - gegebenenfalls nach Änderungen - genehmigungsfähig gewesen. Bautechnische Planungsfehler der Klägerin habe es nicht gegeben. Es habe weder der Hochwasserschutz gefehlt, noch sei ein unzureichender Schallschutz geplant worden. Änderungswünschen der Beklagten hinsichtlich der Toilettenanlage habe die Klägerin Rechnung getragen. Die Klägerin sei bereit gewesen, die Anregungen der Bauaufsichtsbehörde hinsichtlich Kleinteiligkeit der Erdgeschossaufteilung und Gestaltung des 2. OG dahingehend, dass der historische Innenhof erkennbar werde, in die eigene Planung zu integrieren. Die Beklagte habe ihr keine hinreichende Gelegenheit zur Anpassung der Pläne an die denkmalschützerischen Belange gegeben.

Sie habe auch nicht gegen ihre Rücksichtnahmepflicht gegenüber der Beklagten verstoßen. Sie habe sich insbesondere nicht abfällig über die Beklagte geäußert; im Übrigen fehle es an der erforderlichen Abmahnung.

Sie habe alle in dem Architektenvertrag vom 04.04.2004 genannten Leistungen erbracht. Die anrechenbaren Kosten ergäben sich aus der Kostenberechnung und eines pauschal angesetzten Betrages von 100.000,00 DM für die mit zu verarbeitende Bausubstanz. Ein Abzug wegen ersparter Aufwendungen sei schon nach dem Architektenvertrag nicht vorzunehmen; im Übrigen habe sie auch Aufwendungen tatsächlich nicht gespart.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin ? 206.061,16 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz für die Zeit seit 01. Februar 2003 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

und widerklagend

1. die Klägerin/Widerbeklagte zu verurteilen, an die Beklagte/Widerklägerin 251.263,39 zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz aus ? 62.319,75 seit dem 19.12.2002 sowie weitere 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus ? 188.943,64 ab Rechtshängigkeit der Widerklage zu bezahlen,

2. die Klägerin/Widerbeklagte zu verurteilen, an die Firma Grüber Projektmanagement ? 102.800.00 zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Widerklage zu bezahlen,

3. festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen hat, den diese dadurch erleidet, dass infolge der von der Klägerin erstellten nicht genehmigungsfähigen Planung das Bauvorhaben ?G? nicht fertig gestellt werden kann.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen,

die von der Klägerin mit der Bauantragsplanung vom 19.12.2001 vorgelegten, letztlich einen Totalabriss vorsehenden Pläne für das gemäß Architektenvertrag vorgesehene Umbau- und Modernisierungsvorhaben seien im Außenbereich nach § 35 BauGB - auch wegen der Beeinträchtigung denkmalschützerischer Belange - nicht genehmigungsfähig gewesen, weshalb es der Beklagten unzumutbar gewesen sei, das Bauvorhaben mit der Klägerin fortzusetzen. Nachdem der Architektenvertrag wirksam außerordentlich gekündigt worden sei, könne die Klägerin ein weiteres Honorar nicht verlangen.

Die Widerklage sei in Höhe des bereits bezahlten Honorars in Höhe ? 62.119,75 begründet. Ein Honoraranspruch hinsichtlich der Leistungsphasen 1 und 2 stehe der Klägerin schon deshalb nicht zu, da wegen der Außenbereichsproblematik ein Neubauvorhaben habe ausscheiden müssen. Die Klägerin habe zudem auf eine Bauvoranfrage drängen müssen. Die Planungen der Klägerin seien für die Beklagte unverwertbar. Der mit der Projektsteuerung beauftragte Dipl. Ing. G habe außerdem Planungsfehler, wie fehlenden Hochwasserschutz, unzureichenden Schallschutz, Erfordernisse einer Klimatisierung beanstandet; die Planung, die eine Teilunterkellerung vorgesehen habe, sei wegen fehlenden Hochwasserschutzes und aus wirtschaftlichen Gründen fehlerhaft gewesen.

Die Planung sei auch über die Abbruchsproblematik hinaus nicht genehmigungsfähig gewesen, was sich aus der Forderung der Bauaufsicht vom 15.10.2002 hinsichtlich der Kleinteiligkeit der Erdgeschossaufteilung und der Gestaltung des 2. OG ergebe. Die Klägerin habe keine Gelegenheit zur Nachbesserung ihrer Planung wahrgenommen. Sie könne im Übrigen die Nachbesserung etwaiger mangelhafter Planungen nicht zusätzlich als besondere Leistung abrechnen.

Die von der Presse wiedergegebenen Äußerungen des Geschäftsführers der Klägerin hätten der Beklagten geschadet und seien deshalb als wichtiger, die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Grund anzusehen.

Die Klägerin habe das erhaltene Honorar zurückzuzahlen. Sie müsse zudem Schadensersatz leisten, da die unbrauchbare Planung ohne Nutzen für die Beklagte sei. Im Einzelnen habe sie wegen der Planung der Klägerin folgende Aufwendungen vergeblich getätigt:

für ein Baugrundgutachten ? 5.481,04

für die Tragwerksplanung 40.711,62

für die Haustechnik ? 25.862,07

für die Bauphysik ? 3.116,90

für Vermessung, hotelspezifische Planungsüberprüfung und naturschutzrechtliche Genehmigung ? 7.301,41

Darüber hinaus habe die Beklagte den Projektsteuerer G mit der Überprüfung und Abwicklung der untauglichen klägerischen Planung beauftragen müssen; sie habe hierfür ? 23.200,00 bereits bezahlt und müsse noch weitere ? 102.800,00 bezahlen. Ihr sei ein Pachtausfallschaden in Höhe von ? 83.271,00 (12 x ? 6.939,25) entstanden. Außerdem entstehe weiterer Schaden, der erst künftig nach der Eröffnung der G feststehe.

Die Klägerin hat zur Widerklage vorgetragen,

die behaupteten Aufwendungen für Sonderingenieure, Sonderfachleute und den Projektsteuerer G. würden dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Zeitliche Verzögerungen habe die Klägerin nicht zu verantworten.

Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit am 21.09.2004 verkündetem Urteil (I 216-236) hat das Landgericht Mannheim nach Vernehmung der Zeugen Dr. K, Me, Ha, G und Gö (Protokoll vom 18.05.2004, I 170 ff. und Protokoll vom 06.07.2004 I 187 ff.) die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Widerklage abgewiesen.

Die Beklagte sei zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund nicht berechtigt. gewesen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Planung der Klägerin nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Der Klärungsprozess, in welchem Umfang vorhandene Bauteile abgebrochen werden könnten oder aus denkmalpflegerischer Sicht hätten erhalten werden müssen, sei zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht abgeschlossen gewesen. Die Erhaltung des turmartigen Altbaus hätte in die vorhandene Planung eingearbeitet werden können. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, vorab eine verbindliche Bauvoranfrage durchzuführen. Die Beklagte habe darauf durch Dipl. Ing. G. verzichtet. Im Übrigen habe es die Beklagte versäumt, der Klägerin eine Frist zur Nachbesserung etwaiger Versäumnisse und Fehlplanungen zu setzen. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, es habe am Hochwasserschutz gefehlt, der Schallschutz sei unzureichend, die Planung der Teilunterkellerung sei unzureichend, es fehle an der Kleinteiligkeit des Erdgeschosses und an einer Gestaltung des zweiten Obergeschosses, die den historischen Innenhof erkennbar mache. Der Hochwasserschutz sei in der Planung der Klägerin berücksichtigt worden. Eine Klimatisierung, die dem Schallschutz gedient habe, sollte aus Kostengründen nicht eingebaut werden. Die Kleinteiligkeit der Erdgeschossaufteilung und die geforderte Gestaltung des 2. Obergeschosses wäre ohne weiteres einzuarbeiten gewesen; es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin sich geweigert habe, diesen Forderungen nachzukommen oder sie sich insoweit in Verzug befunden habe. Der Umstand, dass der Planungsausschuss des Gemeinderates der Stadt F sich negativ zu dem Bauvorhaben geäußert habe, stünde einer Genehmigung der Planung durch die zuständige Baubehörde nicht entgegen. Im Übrigen sei anzunehmen, dass der Planungsausschluss auch den Entwurf der Klägerin positiv aufgenommen hätte, wenn darin die denkmalschützerischen Belange beachtet und der Erhalt des turmartigen Anbaus vorgesehen worden wäre.

Auch die Äußerungen des Geschäftsführers der Klägerin gegenüber dem Journalisten Gö von der F Rundschau könnten eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nicht rechtfertigen. Die Äußerungen seien zutreffend gewesen. Eine Abwägung der Verpflichtung der Klägerin, die Interessen der Beklagten zu wahren, mit Belangen der Klägerin ergebe, dass die Klägerin zur Verschwiegenheit hinsichtlich des Standes des Projekts nicht mehr verpflichtet gewesen sei, zumal das Gespräch mit dem Journalisten Gö nicht auf Initiative der Klägerin erfolgt sei und die Klägerin aufgrund des Fax-Schreibens des Dipl. Ing. G vom 26.11.2002 Anlass hatte, an der Bereitschaft der Beklagten, an dem Vertrag festzuhalten, zu zweifeln.

Da die Kündigung ohne einen von der Klägerin zu vertretenden Grund erfolgt sei, bestünden die Schadensersatzansprüche der Beklagten, die Gegenstand der Widerklage seien, schon dem Grunde nach nicht. Die Verzögerungen bei der wirtschaftlichen Nutzung beruhten allein auf der Kündigung des Architektenvertrages mit der Klägerin, die von der Klägerin nicht zu vertreten sei.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage und widerklagende Verurteilung der klagenden Partei.

Die Berufungsklägerin trägt vor,

eine Entscheidung durch Grundurteil sei unzulässig gewesen; Voraussetzung wäre gewesen, dass tatsächlich eine genehmigungsfähige Planung vorgelegen hätte, dies sei aber eben nicht der Fall gewesen.

Die Kündigung sei entgegen der Auffassung des Landgerichts wirksam aus wichtigem Grund erfolgt, die Annahme der Genehmigungsfähigkeit der Planung sei zu unrecht und ohne ausreichenden Beweis erfolgt, tatsächlich sei die abgerechnete Planung nicht genehmigungsfähig gewesen; für eine Genehmigungsfähigkeit treffe die Klägerin die Beweislast. Das erstinstanzliche Gericht sei unter falscher Würdigung der Beweise zu der Annahme gelangt, dass die Planung möglicherweise genehmigungsfähig sei, in Wahrheit sei aber auf Grund der Tatsache, dass das Baugrundstück im Außenbereich gelegen sei, wegen der historischen Bedeutung und insbesondere wegen des Willens der Genehmigungsbehörde und der Stadt F, eine Planung, die den vollständigen Abriss und Neubau der G vorgesehen habe, nicht genehmigungsfähig gewesen. Die Planung habe einen Totalabriss und nicht - wie behauptet - eine flexible Planung beinhaltet. Der Klägerin sei zudem seit Vorliegen der streitgegenständlichen Baueingabeplanung vom Dezember 2001 über einen Zeitraum von rund 12 Monaten Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden. Eine weitere Nachfrist sei unzumutbar gewesen, nachdem die Klägerin auf das Telefax des Dipl. Ing. G vom 26.11.2002, das die Androhung der Kündigung enthalten habe, nicht beziehungsweise nur mit den die Beklagte diskriminierenden Äußerungen gegenüber der Presse reagiert habe.

Hauptanlass der ausgesprochenen Kündigung vom 10.12.2002 sei - entgegen der Feststellung des Landgerichts - nicht die fehlende Genehmigungsfähigkeit der Planung gewesen, sondern die unzumutbaren Äußerungen der Klägerin in der Presse, die das notwendige Vertrauen zerstört hätten. Die öffentliche Bloßstellung des Bauherrn als zahlungsunwillig oder zahlungsunfähig und entscheidungsunfreudig stelle eine schwerwiegende Verletzung der der Klägerin obliegenden Schutz- und Obhutspflichten dar. Der Architekt sei umfassender Sachwalter des Bauherrn und habe ausschließlich dessen Interessen und wirtschaftlichen Belange zu wahren. Dabei sei allein schon die Tatsache eines von der Beklagten nicht genehmigten Presseinterviews geeignet, das notwendige Vertrauen zu erschüttern. Der Geschäftsführer der Klägerin hätte den recherchierenden Journalisten an den Bauherrn verweisen können. Das erstinstanzliche Urteil verkenne, dass keine Abwägung der beiderseitigen Interessen vorzunehmen sei, sondern dass es - wegen der besonderen Sachwalterstellung des Architekten - allein auf die Interessen des Beklagten ankomme. Die Preisgabe von Interna sei nicht geschützt. Die Angaben gegenüber der Presse seien auch nur teilweise wahr gewesen. Die Klägerin hätte sich zudem die Veröffentlichung vorab zur Genehmigung vorlegen müssen.

Die Widerklage sei begründet, die Beklagte könne - wie vor dem Landgericht vorgetragen - Schadensersatz verlangen.

Die Berufungsbeklagte beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 21.09.2004 die Klage abzuweisen und

2. die Klägerin/Widerbeklagte zu verurteilen,

a) an die Beklagte ? 251.263,39 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus ? 62.319,75 seit dem 19.12.2002 sowie aus ? 188.943,64 seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu bezahlen.

b) an die Firma G Projektmanagement ? 102.800,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu bezahlen.

c) festzustellen, dass die Klägerin/Widerbeklagte der Beklagten/Widerklägerin sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen hat, den diese dadurch erleidet, dass in Folge der von der Klägerin/Widerbeklagten erstellten, nicht genehmigungsfähigen Planung des Bauvorhabens ?G? dieses nur mit Verzögerungen fertig gestellt werden kann.

Die Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Die Berufungsbeklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, die Klägerin habe schon im Dezember 2001 eine Planung erstellt, die - gegebenenfalls unter Auflagen - genehmigungsfähig gewesen sei. Diese Planung habe nicht die Errichtung eines Neubauvorhabens vorgesehen. Erst im Rahmen eines anlässlich eines Gespräches am 27.09.2001 von Herrn K gegebenen Zusatzauftrages sei die Klägerin beauftragt worden, die Möglichkeiten eines Abrisses und einer Neuerrichtung des Gebäudes bei der Baubehörde auszuloten, wobei beiden Parteien bewusst gewesen sei, dass eine Genehmigung des Bauvorhabens im Außenbereich nur durch Verhandlungen mit der Baubehörde herbeigeführt werden könne. Die Klägerin sei von der Beklagten bewusst von dem Risiko freigestellt worden, dass die zu erstellende Alternativplanung nicht genehmigt würde. Im Übrigen sei auch die dann vorgelegte, einen weitgehenden Abriss vorsehende Planung genehmigungsfähig gewesen; dies ergebe sich aus den Äußerungen der für die Genehmigung zuständigen Baubehörde. Die Beklagte sei es gewesen, die sich mit der wahrheitswidrigen Mitteilung an die Baubehörde, die Klägerin habe vor dem Termin vom 25.11.2002 ihre Planungsleistungen nicht erbracht, treuwidrig verhalten habe. Die Anforderungen, die seitens der Baubehörde auf der Grundlage des später vorgelegten Gutachtens des Sachverständigen Professor H an die Planung gestellt worden seien, hätten bei der von der Klägerin vorgelegten Planung berücksichtigt werden können. Auch der Erhalt des Turmes wäre ohne grundsätzliche Änderung der Planung realisierbar gewesen. Die Beklagte habe die behaupteten Mängel der Planung nicht gerügt und auch die Klägerin nicht unter Einräumung einer angemessenen Frist zur Nachbesserung aufgefordert.

Die Presseveröffentlichungen seien dem Wortlaut des Kündigungsschreibens vom 10.12.2002 nach tatsächlich der Hauptgrund für die Kündigung gewesen; dem habe aber der Vortrag in dem gerichtlichen Verfahren entgegengestanden. Die Klägerin habe der Presse keine neuen Informationen gegeben; vielmehr sei sie schon aufgrund der ihr gegenüber der Beklagten bestehenden Obhutspflicht gehalten gewesen, mit der Presse zu sprechen, um etwaigen Falschinformationen entgegenzuwirken. Das geforderte bauforschende Gutachten sei noch nicht an die Beklagte herausgegeben worden, weil der Gutachter Professor H die Herausgabe von einer offiziellen Beauftragung durch die Beklagte und Anerkennung seiner Honoraransprüche abhängig gemacht habe. Darüber sei von der Klägerin allein die Bauaufsichtsbehörde informiert worden. Dies sei auch der Presse bekannt gewesen; der Klägerin sei insoweit nicht zumutbar gewesen, zutreffenden Informationen, mit denen sie durch die Presse konfrontiert worden sei, zu widersprechen. Unklarheiten über die Frage der Beauftragung des Gutachters habe es nicht gegeben; tatsächlich habe die Beklagte trotz des Hinweises darauf, dass der Gutachterauftrag schnellstens zu erteilen sei, den Gutachter bis zum Zeitpunkt der Kündigung nicht beauftragt. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, sich die Presseberichte vor Veröffentlichung zur Genehmigung vorzulegen; dazu wäre der Journalist auch nicht bereit gewesen. Im Übrigen hätte die Beklagte die fristlose Kündigung erst nach einer er- folglosen Abmahnung aussprechen können.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufung wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung vom 20.01.2005 (II 41-65) sowie der Berufungserwiderung vom 01.03.2005 (II 75-115), jeweils nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist unbegründet.

Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch können nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

A)
Das Landgericht hat zulässigerweise über die Klage durch Grundurteil nach § 304 Abs.1 ZPO und über die Widerklage durch Teilurteil nach § 301 Abs.1 ZPO entschieden; der Umstand, dass es das Urteil nicht als ?Grund- und Teilurteil? bezeichnet hat, ist unschädlich, da diese Bezeichnung - wie sich im Umkehrschluss aus § 313b Abs. 1 ZPO ergibt - gesetzlich nicht vorgeschrieben ist und im übrigen die Art des Urteils aus Urteilsformel und Entscheidungsgründen eindeutig ersichtlich ist (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, .ZPO, 25. Auflage, § 313, Rdnr. 1, 3; ebenda vor § 300, Rdnr. 4).

1) Nach § 304 Abs.1 ZPO kann das Gericht in den Fällen, in denen klageweise ein bezifferter Anspruch geltend gemacht wird, der nach Anspruchsgrund und Höhe streitig ist (Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Auflage, § 304; Rdnr. 3), vorab über den Grund entscheiden, wenn es - wie vorliegend - der Auffassung ist, dass der Streit über den Grund vollständig und in bejahendem Sinne entscheidungsreif ist. Dabei war im Verfahren über den Grund zum einen über den Einwand der Beklagten zu entscheiden, ein Vergütungsanspruch der Klägerin aus § 649 Satz 2 BGB für noch nicht erbrachte Leistungen sei deshalb nicht gegeben, weil die Beklagte zur Kündigung des Architektenvertrages aus wichtigem Grund berechtigt gewesen sei. Zum anderen durfte das Landgericht zulässigerweise auch vorab über die (rechtsvernichtende) Einwendung der Beklagten entscheiden, der Vergütungsanspruch der Klägerin für bereits erbrachte Leistungen sei deshalb vollständig entfallen, weil die Architektenleistungen der Klägerin nicht nachbesserungsfähig gewesen seien und deshalb eine Verwertung der erbrachten Leistungen für die Beklagten nicht möglich sei (vgl. dazu BGH in NJW-RR 1990, 1109 [1110]; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Auflage, § 304, Rdnr. 8). Dagegen durfte die Frage der Höhe der Vergütung einschließlich der Mangelfreiheit der erbrachten Architektenleistung im einzelnen sowie die Frage, in welcher Höhe sich die Klägerin ersparte Aufwendungen anrechnen lassen muss, dem Verfahren über die Höhe des Vergütungsanspruchs vorbehalten bleiben. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 15.08.2003 (I 50) - wenn auch u.U. noch weiter aufklärungsbedüftig - die Rechnung der Klägerin der Höhe nach (noch) hinreichend substantiiert bestritten, so dass das Landgericht zunächst über den Grund des geltend gemachten Anspruchs entscheiden durfte.

2) Nach § 301 Abs.1 Satz 1 kann in den Fällen, in denen bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zu Endentscheidung reif ist, durch Teilurteil entschieden werden. Grundsätzlich kein Teilurteil darf jedoch ergehen, wenn Klage und Widerklage - wie vorliegend - in einem unlösbaren Zusammenhang stehen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Auflage, § 301, Rdnr.9). Allerdings gilt § 301 Abs.1 Satz 2 ZPO auch im Verhältnis von Klage und Widerklage und lässt, sofern die Begründetheit der Klage dem Grunde nach zur Unbegründetheit der Widerklage führt, ein Teilurteil, das die Widerklage abweist, zu, wenn gleichzeitig über den Grund der Klage durch Grundurteil nach § 304 ZPO entschieden wird (Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Auflage, § 301, Rdnr. 9).

B.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte dem Grunde nach gemäß § 649 Satz 2 BGB ein Honoraranspruch für die bereits erbrachten Architektenleistungen sowie die nach dem Architektenvertrag geschuldete weitere Vergütung zu.

1. Hinsichtlich der Vergütung für noch nicht erbrachte Architektenleistungen ergibt sich ein Anspruch der Klägerin aus § 649 Satz 1 BGB; dieser Anspruch ist durch die von der Beklagten erklärte außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund vom 10.12.2002 nicht entfallen (vgl. dazu Busche in Münchner Kommentar zum BGB, 4. Auflage, § 649, Rdnr. 33). Nachdem die Klägerin auf die Kündigung durch die Beklagte eine Schlussabrechnung erstellt hat, hat sie damit auch die Beendigung des Architektenvertrages durch Kündigung hingenommen. Die Frage, ob der Vertrag überhaupt ohne dieses Einverständnis der Klägerin - entgegen § 9 des Architektenvertrages - auch ordentlich gekündigt hätte werden können (vgl. dazu BGH in NJW 1999, 3261[3262]), kann deshalb offen bleiben.

a) Ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund ergibt sich nicht aus § 314 BGB. Auf den zwischen den Parteien am 04.04.2001 geschlossenen Architektenvertrag ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das BGB in der zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden; § 314 BGB ist dagegen erst durch das zum 01.01.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 eingefügt worden.

b) Die Beklagte war auch nicht wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt.

aa) Die Beklagte kann die außerordentliche Kündigung nicht darauf stützen, dass die bis dahin von der Klägerin vorgelegte Planung im Außenbereich nach § 35 BauGB nicht genehmigungsfähig gewesen sei.

α) Zwar kann eine grob mangelhafte Planungsleistung des Architekten das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so nachhaltig erschüttern, dass deshalb eine außerordentliche Kündigung des Architektenvertrag durch den Bauherrn begründet ist (KG Berlin, Urteil vom 19.12.1997, AZ: 4 U 1258/05, JURIS Nr. KORE535409800; auch in IBR 1998, 445 [red. Leitsatz mit Anmerkung Beigel]).

β) Letztlich ist aber die auf der durchgeführten Beweisaufnahme gründende Feststellung des Landgerichts, dass die zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung vorliegende Planung der Klägerin diese nicht habe rechtfertigen können, rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat weder zu Unrecht davon abgesehen, weitere Beweise zu erheben, noch lässt die Würdigung der erhobenen Beweise Verstöße gegen § 286 ZPO erkennen.

α α) Zwar schuldet der Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, als Ergebnis seiner planerischen Tätigkeit und als Werkerfolg im Sinne des § 631 Abs.2 BGB eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (BGH in NJW-RR 1999, 1105 [1106]). Gerade bei Bauvorhaben im Außenbereich ist eine genehmigungsfähige Planung letztlich oftmals nur dadurch zu erreichen, dass - wie sich auch § 15 Abs.2 Nr.2 und Nr. 3 HOAI entnehmen lässt - in einem kommunikationsintensiven Prozess (so Bönker in NZBau 2003, 80), an dem jedenfalls Architekt und Baubehörde beteiligt sind, die Auffassung der Behörden von den jeweils für die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens maßgeblichen unbestimmten Rechtsbegriffen ermittelt und entsprechend in die Planung eingearbeitet wird (vgl. dazu auch BGH in NJW-RR 1999, 1105 [1107]). Endet - wie hier - der Architektenvertrag durch Kündigung, bevor der Architekt nach Abschluss der Verhandlungen mit der Baubehörde und nach Absprache mit dem Bauherrn eine Genehmigungsplanung zur endgültigen Stellung des Bauantrags vorgelegt hat, so stellen die vorhandenen Planentwürfe, lediglich Teile eines insoweit notwendigerweise unvollständigen Architektenwerks dar. Für die Beurteilung der Frage der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung muss deshalb im Wege einer Prognose festgestellt werden, ob die bisher erstellte Planung die Planvorstellungen des Bauherrn aufgreift und ob auf der Grundlage dieser Planung eine genehmigungsfähige Planung entwickelt werden kann. Nachdem die Beklagte letztlich nicht behautet, dass die von der Klägerin erstellte Planung den im Vertrag vereinbarten Vorstellungen der Beklagten von Art und Ausgestaltung des Bauvorhabens grundsätzlich widersprach und schon deshalb als mangelhaft zu qualifizieren war (vgl. dazu BGH in NJW-RR 1998, 952), wäre das halbfertige Architektenwerk vertragswidrig und zur Kündigung berechtigend dann, wenn eine Prognose der weiteren Planung ergibt, dass diese nicht genehmigungsfähig sein würde, weil entweder von der Klägerin die Modifizierungen der Planung, die zur Genehmigungsfähigkeit führen würden, ernsthaft nicht zu erwarten wären (vgl. dazu OLG Köln, Urteil vom 15.05.1998, in JURIS, Nr. KORE500552000, auch in IBR 2000,34 [red. Leitsatz]) oder aber nicht ausräumbare Bedenken der Baubehörde gegen eine Genehmigung des Bauvorhabens ?bestehen (vgl. dazu LG Berlin in IBR 2001, 534).

β β) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für die Frage, ob die Planung der Klägerin nicht genehmigungsfähig war, nicht in erster Linie darauf abzustellen, ob diese Planung einen vollständigen Abbruch der G vorsah; dementsprechend war auch über die diesbezügliche Behauptung der Beklagten kein Beweis zu erheben.

Die baurechtliche Zulässigkeit baulicher Maßnahmen richtet sich, nachdem das Anwesen unstreitig im nichtbeplanten Außenbereich liegt, zunächst danach, ob die geplanten Maßnahmen von dem durch Art.14 Abs. 1 GG gewährleisteten Bestandsschutz gedeckt sind oder ob es sich um darüber hinausgehende bauliche Veränderungen handelt. Unterfällt die Maßnahme dem Bestandsschutz, ist diese - soweit sie auch den bauordnungsrechtlichen Vorschriften entspricht - ohne weiteres auch bauplanungsrechtlich zulässig, ohne dass es darauf ankäme, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 35 BauGB gegeben sind oder nicht (Krautzberger in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 9. Auflage, § 35, Rdnr. 181). Unabhängig davon, ob das Anwesen G überhaupt Bestandsschutz deshalb genießt, weil es zu irgendeinem Zeitpunkt seiner Existenz baurechtlich genehmigungsfähig gewesen war und dieser Bestandsschutz auch nicht durch die späteren teilweisen Zerstörungen und Nutzungsänderungen entfallen ist (vgl. dazu Krautzberger in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 9. Auflage, § 35, Rdnr. 179/180), so würde dieser Bestandsschutz nur notwendige Maßnahmen zur Erhaltung des Gebäudes, insbesondere Instandsetzungs- und Renovierungsmaßnahmen rechtfertigen, nicht aber einen Ausbau oder Erweiterungen größeren Umfangs (Krautzberger in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 9. Auflage, § 35, Rdnr. 181). Nachdem schon der ursprüngliche Architektenvertrag vom 04.04.2001 (Anlagenband der Klägerin - K 1) nicht nur die Instandsetzung des Gaststätten- und Beherbergungsbetriebes sondern auch die Erweiterung, Umbau und Modernisierung vorsah, war zwischen den Parteien von vorneherein nicht nur die Planung von durch den Bestandschutz nach Art.14 Abs. 1 GG gedeckter Baumaßnahmen vereinbart, sondern weitergehende bauliche Veränderungen, deren Zulässigkeit in jedem Falle nach § 35 BauGB zu beurteilen ist.

γ γ) Maßgeblich ist demnach allein, ob das bauliche Vorhaben in der von der Klägerin geplanten Art und Weise zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung grundsätzlich - gegebenenfalls nach Umplanungen - nach § 35 BauGB bauplanungsrechtlich genehmigt worden wäre. Über diese Frage hat das Landgericht zulässigerweise nur Beweis erhoben durch Vernehmung der in der 1. Instanz von den Parteien benannten Zeugen; der Einholung eines Sachverständigengutachtens wie von der Beklagten erstmals in der 2. Instanz förmlich beantragt - bedurfte es nicht.

§ 35 BauGB unterscheidet zwischen den privilegierten Bauvorhaben des § 35 Abs. 1 BauGB, die zulässig sind, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, und den sonstigen Vorhaben nach § 35 Abs.2, Abs.4 BauGB, die zuzulassen sind, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt (Krautzberger in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 9. Auflage, § 35, Rdnr. 40), sofern jeweils eine ausreichende Erschließung gesichert ist. Liegt eine solche Beeinträchtigung öffentlicher Belange nicht vor, besteht auf die Zulassung des Vorhabens - entgegen dem Wortlaut des § 35 Abs.2 BauGB - ein Rechtsanspruch; es handelt sich bei der Entscheidung der Baubehörde nicht um eine Ermessensentscheidung, sondern um eine Entscheidung über einen unbestimmten Rechtsbegriff (Krautzberger in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 9. Auflage, § 35, Rdnr.43).

Obwohl die ?Beeinträchtigung öffentlicher Belange? als unbestimmter Rechtsbegriff im vollen Umfang gerichtlich überprüft werden kann, ist für die Frage, ob die Planung eines Architekten genehmigungsfähig ist, zunächst auf die Einschätzung der zur Entscheidung über einen auf der Planung beruhenden Bauantrag berufenen Behörde abzustellen, sofern diese nicht ersichtlich rechtsfehlerhaft ist und deshalb die Gefahr besteht, dass eine darauf basierende Baugenehmigung aufgehoben wird (vgl. dazu Bönker, NZBau 2003, 80 [82] unter Verweis auf BGH in NVwZ 1992, 911 [1912 ff.]). Erst wenn diese Behörde die Genehmigungsfähigkeit verneint, ist zu prüfen, ob tatsächlich die Planung nachgebessert werden kann und muss oder ob die ablehnende Entscheidung der Baubehörde rechtswidrig ist.

Der Leiter der Bauaufsicht der Stadt F Herr Dr. K hat bezüglich der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 18.05.2004 (I 171-174) ausgesagt, da ein Bauantrag als solcher nicht vorgelegt worden sei, könne auch nicht sicher gesagt werden, ob das Bauvorhaben aus bauordnungsrechtlicher Sicht zu genehmigen gewesen wäre. Aufgrund seiner Erfahrung könne er allerdings sagen, dass das Bauvorhaben wohl genehmigt worden wäre, wenn die Voraussetzungen, wie sie im Aktenvermerk vom 16.10.202 aufgeführt seien und wie sie nach seiner Erinnerung damals einvernehmlich zwischen der Bauaufsicht und den Beteiligten vereinbart worden seien, Berücksichtigung gefunden hätten. Planungsrechtliche Probleme hätten dem Bauvorhaben nicht im Wege gestanden, das Bauvorhaben sei von Seiten der Bauaufsicht nach § 35 Abs. 2 BauGB positiv beurteilt worden. Ein zweiter Problemkreis habe im Bereich der Denkmalpflege gelegen. Es sei bei dem Gespräch vom 15.10.2002 nicht klar gewesen, wie weitgehend ein Abbruch hätte erfolgen können, wobei allerdings klar gewesen sei, dass es sich um wesentliche Abbruchteile handeln würde; es sei allerdings nicht festgestanden, ob zu 90% oder 100% abgebrochen werden solle.

Soweit das Landgericht daraus den Schluss zieht (Urteil S. 13-14, I 228/229), die Planung der Klägerin sei grundsätzlich genehmigungsfähig, gewesen, ist dies nicht zu beanstanden. Insbesondere verstößt diese Würdigung im Ergebnis nicht gegen Denk- und Erfahrungsgesetze. Zwar ist die Genehmigungsfähigkeit einer baulichen Planung an sich eine Rechtsfrage, die als solche einem Beweis - sei es durch Zeugen, sei es durch Sachverständige - nicht zugänglich ist. Beweis erhoben werden kann aber über die Behauptung, dass die zur Entscheidung Berufenen die Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens nach entsprechender rechtlicher Prüfung bejahen. Wenn - wie vorliegend - beide Parteien sich bezüglich der Frage der Genehmigungsfähigkeit auf die Vernehmung von Zeugen berufen, so beinhaltet die (scheinbare) Rechtsbehauptung der vorhandenen oder fehlenden Genehmigungsfähigkeit in erster Linie die Tatsachenbehauptung, dass die benannten Zeugen die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens in der jeweils vorgetragenen Weise einschätzen. Erklärt der Vertreter der zur Entscheidung über einen Bauantrag berufenen Behörde dann als Zeuge, dass die Baugenehmigung erteilt worden wäre, so kann dies das Gericht dahingehend würdigen, dass das Bauvorhaben - tatsächlich - grundsätzlich genehmigungsfähig ist, sofern die Planung den Erwartungen der Beteiligten entsprechend fortgeführt und konkretisiert wird. Angesichts dessen, dass vorliegend noch kein Bauantrag gestellt war und somit auch noch keine endgültige Genehmigungsplanung vorgelegt war, kann - anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall (in NJW-RR 1999, 11051107) - eine abschließende von den zuvor mündlich geäußerten Rechtsauffassungen der Genehmigungsbehörden unabhängige rechtliche Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Planung nicht vorgenommen werden.

An der Richtigkeit der Aussage des Zeugen hätte das Landgericht im Übrigen nur zweifeln müssen, wenn sich aus dem sonstigen Inhalt der Verhandlung, insbesondere aus den sonst vorgelegten Unterlagen, Umstände ergeben würden, die darauf hindeuten könnten, dass der ansonsten als Leiter der Bauaufsicht als sachkundig einzuschätzende Zeuge Dr. K die baurechtliche Problematik falsch eingeschätzt haben könnte.

Dies ist nicht der Fall. Vorliegend ist zwar aus den Aktenvermerken über die Gespräche der Klägerin mit der zuständigen Baubehörde der Stadt F am 17.04.2002 (Anlagenband der Klägerin - K 9) und am 15.10.2002 (Anlagenband der Klägerin K 12) nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob die Baubehörde damals davon ausging, dass ein nach § 35 Abs.1 BauGB privilegiertes oder zumindest begünstigtes Bauvorhaben im Sinne des § 35 Abs. 4 BauGB vorliegt: Die Formulierung des Aktenvermerks vom 17.04.2002 spricht dafür, dass das Bauvorhaben als begünstigtes Vorhaben nach § 35 Abs.4 Nr.4 BauGB eingeschätzt wurde, während es in der Aktennotiz vom 16.10.2002 heißt, das Vorhaben sei planungsrechtlich nach § 35 Abs. 1 oder Abs. 2 [BauGB] möglich. Tatsächlich betrifft die Begünstigung nach § 35 Abs.4 Nr.4 BauGB aber nur die,Änderung oder Nutzungsänderung von erhaltenswerten, das Bild der Kulturlandschaft prägenden Gebäuden, auch wenn sie aufgegeben sind, wenn das Vorhaben einer zweckmäßigen Verwendung der Gebäude und der Erhaltung des Gestaltwerts dient?, nicht aber Veränderungen, die einer Neuerrichtung oder Erweiterung im Sinne des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr.2, 3, 5 und 5 BauGB gleichkommen (Krautzberger in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 9. Auflage, § 35, Rdnr. 107).

Letztlich kommt es aber nicht darauf an, ob das Bauvorhaben als solches nach § 35 Abs. 4 Nr.4 BauGB eingeschätzt wurde; maßgeblich ist die Auffassung der Baubehörde am 15.10.2002. Zu diesem Zeitpunkt aber sollte die Zulässigkeit des Bauvorhabens nur noch am Maßstab des § 35 Abs. 2 BauGB gemessen werden. Anhaltspunkte dafür, dass die Einschätzung der Baubehörde, wonach öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB nicht beeinträchtigt seien, wenn die vom Zeugen Dr. K als Voraussetzung genannten Planänderungen/Planergänzungen durchgeführt werden, die Bedeutung und den Gehalt der in § 35 Abs.3 BauGB genannten öffentlichen Belange verkennt und deshalb eine von ihr erteilte Baugenehmigung mit dem Makel der Rechtswidrigkeit belastet wäre, werden weder von der Beklagten konkret vorgetragen, noch sind sie sonst aus den Akten ersichtlich.

Gegen eine Genehmigungsfähigkeit der Planung spricht nicht, dass - wie sich mittelbar aus dem Schreiben des Stadtrats Schw. vom 02.12.2002 (Anlagenband Klägerin - K 22) ergibt - innerhalb des Planungsausschusses gewisse Vorbehalte gegen .die Durchführung des Bauvorhabens durch die Beklagte bestanden. Der Planungsausschuss wird lediglich gehört, zuständige Behörde für die Erteilung der Baugenehmigung ist er nicht.

Soweit es die Frage angeht, ob die von der Baubehörde am 15.10.2002 aufgestellten Forderungen (Umsetzung der Kleinteiligkeit der Erdgeschossaufteilung in der Planung, Gestaltung des 2. Obergeschosses, nicht flächenbündige Gestaltung der Turmfassade) durch die Klägerin in deren Planung integriert worden wäre, geht das Landgericht zu Recht davon aus, dass es für die Beurteilung der Frage der Vertragswidrigkeit der Planung der Klägerin nicht darauf ankommen kann, ob diese Forderungen bereits in der Planung umgesetzt waren, sondern darauf, ob sie umgesetzt hätten werden können und die Klägerin dazu auch bereit gewesen wäre.

Vorliegend geht das Landgericht nach der durchgeführten Beweisaufnahme davon aus, dass die Forderungen der Baubehörde, wie sie sich aus der Aktennotiz über die Besprechung vom 15.10.2002 ergeben, in die vorhandene Planung der Klägerin hätte eingearbeitet werden können und die Klägerin dazu auch bereit gewesen wäre. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen und ist daher der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde zu legen.

Soweit es die grundsätzliche Möglichkeit der Einarbeitung in die Planung angeht, hat der Zeuge Dr. K in der mündlichen Verhandlung vom 18.05.2004 (I 170-174) ausgesagt, die Kleinteiligkeit der Erdgeschossaufteilung, die Gestaltung des 2. Obergeschosses, durch die der historische Innenhof erkennbar werden sollte und die nichtflächenbündige Gestaltung der Turmfassade hätte ohne weiteres realisiert werden können. Dies wird durch die Zeugin Me bestätigt, die anlässlich ihrer Vernehmung vor dem Landgericht im Termin vom 18.05.2004 (I 176-179) angegeben hat, die Forderungen der Bauaufsicht im Gespräch vom 15.10.2002 seien ohne weiteres integrierbar gewesen; die nicht flächenbündige Gestaltung der Turmfassade habe im Übrigen schon dem damaligen Planungsstand entsprochen.

Eine Prognose ist auch zur Klärung der Frage anzustellen, ob die vorhandene Planung für eine Einarbeitung der Anregungen des Sachverständigen Dr. H der aus denkmalschützerischer Sicht - und damit im Rahmen des nach § 35 Abs.3 Nr.5 BauGB als öffentlichen Belang zu berücksichtigenden Denkmalschutzes - die Erhaltung der Bausubstanz des turmartigen Altbaus als archäologisches Fragment als Bestandteil eines neu gestalteten Ensembles vorgeschlagen hat, eine ausreichende Grundlage bieten konnte.

Das Landgericht geht insoweit nach der durchgeführten Beweisaufnahme zunächst davon aus, dass die zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung vorliegende Planung der Klägerin einen Abbruch des Turmes nicht zwingend vorsah, sondern dass der Turm in die Planung der Klägerin eingearbeitet hätte werden können. Diese tatsächliche Feststellung beruht weder auf einer Verkennung der Anforderungen des § 286 ZPO, noch hätte das Landgericht hier weiter - wie von der Beklagten erstinstanzlich erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Schriftsatz vom 03.08.2004 (1 211) beantragt - Beweis erheben müssen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das Landgericht war nicht nach § 156 Abs. 2 ZPO verpflichtet, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen und dem Beweisantrag nachzugehen. Ein Sachverständigengutachten ist nur dann notwendigerweise - gegebenenfalls von Amts wegen - einzuholen, wenn aus feststehenden Tatsachen (so genannten Anknüpfungstatsachen) kraft besonderer Sachkunde Schlussfolgerungen gezogen werden müssen, um dem Gericht die Überzeugung von der streitigen Behauptung zu verschaffen (Zöller/Greger, ZPO, 25. Auflage, § 402, Rdnr. 6b). Nur ausnahmsweise darf dem Sachverständigen auch die Feststellung der Anknüpfungstatsachen überlassen bleiben (Zöller/Greger, ZPO, 25. Auflage, § 402, Rdnr.5); dies setzt aber voraus, dass deren Vorhandensein hinreichend substantiiert behauptet wird, was - wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat (Urteil S. 16, I 231) - vorliegend nicht der Fall war.

Die dazu vernommene Zeugin Me hat dazu anlässlich ihrer Vernehmung im Termin vom 18.05.2004 (I 177-179) angegeben, nach damaligen Planungsstand sollten sukzessive alle Wände ersetzt werden; was aber mit dem Turm aus Bruchsteinmauerwerk geschehen solle, habe damals noch nicht festgestanden. Zwar sei der Turm im Plan gelb - und damit als zum Abbruch und Neuaufbau vorgesehen - dargestellt; wäre von den Denkmalschützern allerdings die Auflage gekommen, den Turm nicht zu tangieren, dann wäre dieser stehen geblieben. Das Planungskonzept sei insoweit flexibel gewesen.

Dem steht die Aussage des Zeugen G entgegen, der in der mündlichen Verhandlung vom 18.05.2004 (I 179-182) ausgesagt hat, der Turm sei in das Gebäude und das Hotelkonzept, wie es von der Klägerin konzipiert gewesen sei, nicht zu integrieren gewesen; es hätten erhebliche und gravierende Umplanungen erfolgen müssen, außerdem hätte der Turm in den Hochwasserschutz nicht eingefügt werden können, weil er auf eine Tiefe von 2 m gegründet worden sei und somit in die Weiße Wanne nicht einbezogen hätte werden können.

Soweit das Landgericht in seiner Würdigung der Zeugenaussagen im Ergebnis den Angaben der Zeugin Me folgt, ist dies nicht zu beanstanden. Die Rüge der Beklagten in der Berufungsinstanz, wonach die erstinstanzlich festgestellten Tatsachen nicht die Annahme rechtfertigten, dass der Nichtabriss des turmartigen Anbaus ohne Einfluss auf die sonstige Planung bzw. das Hotelkonzept der Klägerin gewesen wäre, geht insoweit fehl. Die Beklagte verkennt hier, dass nicht im Streit steht, ob die Forderung nach Erhalt des Turmes Einfluss auf die bereits erstellte Planung gehabt hätte: Dies wurde von der Klägerin schon erstinstanzlich zugestanden, wie sich etwa aus dem Vorbringen im Schriftsatz vom 06.10.2003 (I 80) ergibt, wo es heißt: ?Gemäß dem Vorschlag der Bauaufsichtsbehörde vom 15.10.2002 sollte zunächst ein bauhistorisches Gutachten eingeholt werden, um festzustellen, welche der Teile der alten Bausubstanz überhaupt erhaltenswert sind. Erst nach Vorlage dieses Gutachtens konnte dann eine Überarbeitung der Planung vorgenommen werden. Im Rahmen dieser Überarbeitung wären natürlich auch die Anregungen der Behörde berücksichtigt worden.? Es ist seitens der Klägerin auch nicht behauptet worden, dass es bereits eine Alternativplanung (so der Beklagtenvertreter in der Berufungsbegründung vom 20.01.2005, II 57/59) gegeben habe; behauptet wurde - und wird - lediglich, dass die Planung flexibel, also änderbar, gewesen sei. Dass aber der Forderung nach Belassen des Turmes in situ grundsätzlich auch durch die Klägerin nachzukommen gewesen wäre, ergibt sich letztlich auch aus der Aussage des Zeugen G der von - wenn auch gravierenden - Umplanungen gesprochen hat.

Soweit die Beklagte erstinstanzlich und auch in der Berufungsinstanz immer wieder behauptet, die klägerische Baueingabeplanung sei nicht genehmigungsfähig gewesen, ist dieser Vortrag angesichts dessen, dass die Planung des Bauvorhabens für beide Parteien ersichtlich vor der Einholung des bauforschenden Gutachtens nicht als abgeschlossen betrachtet werden sollte, unerheblich.

bb) Die Beklagte kann ihre außerordentliche Kündigung auch nicht darauf stützen, dass die Klägerin keine Bauvoranfrage über die Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens eingeholt hat. Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts dazu (Urteil S.16, 1 231) werden von der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht gerügt; die Feststellungen lassen Im Übrigen auch keine Rechtsfehler erkennen, auf sie wird insoweit verwiesen.

cc) Soweit die Beklagte erstinstanzlich im Zusammenhang mit der Rechtfertigung ihrer außerordentliche Kündigung auch vorgetragen hatte, dass die von der Klägerin vorgelegte Planung mangelhaft gewesen sei, weil in ihr der Hochwasserschutz gefehlt habe, der Schallschutz unzureichend gewesen sei und weil die zunächst geplante Teilunterkellerung des Neubauvorhabens allein zur Unterbringung der Toiletten-Anlage technisch fehlerhaft und unwirtschaftlich gewesen sei, hat sie in der Berufung die dazu getroffenen Feststellungen des Landgerichts (Urteil S.17, I 232) nicht angegriffen.

dd) Die in dem Presseartikel vom 03.12.2002 mitgeteilten Äußerungen des Geschäftsführers der Klägerin, Dipl. Ing. B, gegenüber der F Rundschau können die erklärte außerordentliche Kündigung des Architektenvertrages letztlich ebenfalls nicht begründen.

α) Nachdem sich eine unbedingte Verschwiegenheitspflicht der Klägerin weder aus Gesetz (vgl. dazu OLG Düsseldorf in BauR 2002, 660-663) noch aus ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung ergibt, war die Klägerin lediglich im Rahmen der sie nach § 242 BGB treffenden Nebenpflicht gehalten, auf die berechtigten Belange der Beklagten Rücksicht zu nehmen und alles zu unterlassen, was den Vertragszweck gefährden könnte.

β) Diese Rücksichtnahmepflicht umfasst zum einen die Verpflichtung zur Verschwiegenheit. Diese besteht aber nicht grundsätzlich bezüglich sämtlicher Tatsachen, die der Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Beklagte bekannt geworden sind (a.A. zu weitgehend LG Leipzig, Urteil vom 12.10.2001, in IBR 2002,80), sondern zunächst nur hinsichtlich solcher Tatsachen, die als Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind, nicht offenkundig sind, nach dem (ausdrücklich oder konkludent) bekundeten Willen des Geschäftsherrn geheim gehalten werden sollen und an deren Geheimhaltung der Unternehmer ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse hat (Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrechts, 5. Auflage, § 611 BGB, Rdnr. 873; Henssler in Münchner Kommentar zum BGB, 4. Auflage, § 626, Rdnr. 194; BGH in NJW 1996, 1576). Vorliegend hat der Geschäftsführer der Klägerin angegeben, K ?tue nichts?, um die Umgestaltung der seit knapp einem Jahr leer stehenden, denkmalgeschützten G voranzutreiben, sein Auftraggeber habe einen bei der städtischen Bauaufsicht vereinbarten Termin nicht wahrgenommen, die Klägerin könne nicht weiterplanen, weil Entscheidungen des Bauherrn ausstünden, K habe die von der Stadt verlangte Untersuchung eines Bauhistorikers über den heutigen Denkmalwert der G nicht in Auftrag gegeben, Honorar sei ebenfalls nicht geflossen. Diese Informationen hat die Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit für die Beklagte gewonnen, sie können deshalb grundsätzlich der Verpflichtung zur Geheimhaltung unterliegen, sofern sie nicht schon offenkundig sind. Als ?offenkundig? sind in Anlehnung an § 291 ZPO jedenfalls solche Tatsachen anzusehen, die entweder der Allgemeinheit bekannt oder ohne besondere Fachkunde - auch durch Informationen aus allgemein zugänglichen, zuverlässigen Quellen - wahrnehmbar sind (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Auflage, 291, Rdnr 1; ähnlich für § 17 UWG (Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen) Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage, § 17 UWG, Rdnr. 6). Wann eine Tatsache allgemein bekannt ist, hängt dabei nicht nur von der Größe des jeweiligen Personenkreises ab. Eine allgemeine Bekanntheit ist nicht gegeben, wenn es sich bei den Mitwissern um einen geschlossenen Personenkreis handelt, bei denen nach den Umständen mit einer Geheimhaltung zu rechnen ist (Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage, § 17 UWG, Rdnr. 7). Vorliegend hatte aber ein Mitglied der Medien bereits Kenntnis der von dem Geschäftsführer der Klägerin bestätigten Informationen; angesichts des naturgemäß gegebenen Interesses der Presse an der Verbreitung solcher Informationen waren diese Tatsachen ?offenkundig? und damit nicht mehr geheimhaltungsbedürftig.

γ) Die Rücksichtnahmepflicht umfasst als Teil der allgemeinen (Leistungs-) Treuepflicht auch die Verpflichtung zur Loyalität; der Vertragspartner hat zunächst alles zu unterlassen, was als Geschäfts- und Rufschädigung Rechtsgüter des anderen Teils, auch den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, beeinträchtigen könnte (vgl. Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 5. Auflage, § 611 BGB, Rdnr. 896).

α α) Unzulässig ist damit in jedem Falle die Behauptung unwahrer Tatsachen (vgl. dazu Palandt/Sprau, BGB, 64. Auflage, § 823, Rdnr. 101).

Soweit hier die Beklagte in der Berufungsinstanz vorträgt, bei der Behauptung, ein Honorar sei für die Begutachtung durch den Sachverständigen Prof. H nicht geflossen, habe es sich um eine - teilweise - unwahre Behauptung des Geschäftsführers der Klägerin gehandelt, kann die Beklagte damit keinen Erfolg haben. Unwahr wäre diese Behauptung nur dann gewesen, wenn mit ihr - zum einen - aus der Sicht eines durchschnittlichen Lesers (Palandt/Sprau, BGB, 64. Auflage, § 824, Rdnr. 3) auch die Behauptung aufgestellt worden ist, die Beklagte sei es gewesen, die letztlich zur Zahlung der Vergütung für den Sachverständigen verpflichtet gewesen sei, und dies - zum anderen - tatsächlich nicht den Tatsachen entsprochen hat. Letzteres aber wird von der Beklagten selbst nicht hinreichend behauptet; im Übrigen steht dem auch der Umstand entgegen, dass das Honorar zu einem späteren Zeitpunkt tatsächlich von der Beklagten bezahlt wurde.

Zwar könnte die Behauptung, Honorar sei nicht geflossen, vom Wortlaut her auch dahingehend verstanden werden, dass damit das der Klägerin geschuldete Architektenhonorar gemeint sein könnte. Dem steht schon entgegen, dass dieser Passus des Zeitungsartikels in unmittelbarem Zusammenhang mit der Frage der Beauftragung des Sachverständigen steht. Ob also der angesprochene Durchschnittsleser diese Erklärung auf den Honoraranspruch der Klägerin beziehen musste, ist äußerst zweifelhaft. Unterstellt aber, dies wäre der Fall, hätte die Beklagten nicht beweisen können, dass eine Aussage dieses Inhalts der Klägerin zuzurechnen ist: Der Zeuge Gö anlässlich seiner Vernehmung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 06.07.2004 (I 187- 189) angegeben, soweit er sich erinnere, habe sich die Erklärung, Honorar sei nicht geflossen, auf den Bauhistoriker bezogen. Soweit er es wisse, habe Herr. BM nicht erklärt, ASP habe ausstehende Honorarforderungen. Daraus ergibt sich jedenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit, dass sich der Geschäftsführer der Klägerin gegenüber dem Journalisten Gö über etwaig noch ausstehende Honorare der Klägerin geäußert hat.

Soweit es die Äußerung des Geschäftsführers der. Klägerin angeht, K ?tue nichts?, um die Umgestaltung der seit knapp einem Jahr leer stehenden, denkmalsgeschützten G voranzutreiben, handelt es sich nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um ein Werturteil. Zwar wäre die Aussage, K ?tue nichts?, für sich genommen einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit den Mitteln des Beweises zugänglich und damit als Tatsachenbehauptung qualifizieren (vgl. dazu Wagner in Münchner Kommentar zum BGB, 4. Auflage, § 824, Rdnr. 9). Diese Äußerung muss aber in ihrem Gesamtzusammenhang beurteilt werden und darf nicht aus ihrem betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (BGH in NJW 1994, 2614 [2615]). Sie muss daher in Bezug auf die weiterführende Behauptung gesehen werden, die behauptete Untätigkeit beziehe sich auf ein ?Vorantreiben? der Umgestaltung der G In diesem Sinnzusammenhang beinhaltet die Äußerung für den unbefangenen verständigen Durchschnittsleser (Wagner in Münchner Kommentar zum BGB, 4. Auflage, § 824, Rdnr. 15) lediglich die Aussage, der Umbau der G werde von K nicht mit besonderer Dringlichkeit betrieben. Angesichts dessen, das eine Qualifizierung als dringlich notwendigerweise mit einer wertenden Gewichtung verbunden ist, ist die ansonsten im Tatsächlichen nicht konkretisierte und weitestgehende pauschale Aussage so sehr vom Element der Stellungnahme, des Dafürhaltens und Meinens geprägt, dass sie insgesamt als Meinungsäußerung anzusehen ist (vgl. dazu Wagner in Münchner Kommentar zum BGB, 4. Auflage, § 824, Rdnr.13; BGH in NAW 1994, 2614 [2615]).

Soweit daneben in dem Bericht in der F Rundschau vom 03.12.2002 die Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin wiedergegeben wird, ?sein Auftraggeber habe seinen bei der städtischen Bauaufsicht vereinbarten Termin nicht wahrgenommen?, ist diese als Tatsachenbehauptung zu wertende Äußerung nicht unwahr. Gleiches gilt für die Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin, ?seine Architekten könnten ?nicht weiterplanen, weil Entscheidungen des Bauherrn ausstehen?. Tatsächlich musste für ein weiteres Vorgehen abgewartet werden, welche Vorgaben die Beklagte der Klägerin nach Einholung des bauhistorischen Gutachtens für die weitere Planung machen werde. Dass sich der Geschäftsführer der Klägerin auch - nur - in diesem Sinne gegenüber der Presse geäußert hat, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen Gö, der anlässlich seiner Vernehmung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 06.07.2004 (I 187-189) angegeben hat: ?Wenn es in dem Artikel in der Stadtausgabe heißt, dass ASP-Partner B gesagt habe, K tue nichts und die Architekten können nicht weiter planen, weil Entscheidungen des Bauherren ausstehen, dann bezog sich dies ebenfalls auf das Gutachten des Bauhistorikers, weil dieses ja das entscheidende Element für den Fortgang des Projektes war.?

Insgesamt vermittelt zwar der Artikel vom 03.12.2002 in seiner Gesamtheit für den ?zwischen den Zeilen lesenden? Durchschnittsleser (vgl. dazu Wagner in Münchner Kommentar zum BGB, 4. Auflage, § 824, Rdnr. 15) den Eindruck, als ginge es der Klägerin mit dem Bauvorhaben G nicht schnell genug, als würde K oder die Beklagte den weiteren Fortgang bremsen. Zweifelhaft ist aber, ob dieser - wertende - Sinngehalt der Klägerin zugerechnet werden kann. Dagegen spricht, dass die Gesamtaussage im Wesentlichen durch die von dem Journalisten Gö in seinem Artikel vorgenommene Platzierung der jeweiligen Aussagen des Geschäftsführers der Klägerin entsteht, die vor Hintergrund zu sehen ist, dass für den Zeugen Gönne - wie er anlässlich seiner Vernehmung am 06.07.2004 angegeben hat - aus seiner Sicht ein grundsätzliches Bekenntnis von zu dem Projekt gefehlt hat und er selbst aufgrund seiner Recherchen und damit auch seines Gesprächs mit einem Mitarbeiter des Bauamtes für sich zu dem Schluss gekommen ist, dass die Klägerin kein Vertrauen mehr in K habe.

β β) Daneben sind unzulässig selbst wahre Tatsachenbehauptungen dann, wenn diese in geschützte Rechtsgüter des Betroffenen eingreifen, etwa weil sie (geschäfts-) ehrenrührig sind, und die Behauptung nicht durch das Vorliegen berechtigter Interessen gerechtfertigt ist (Palandt/Sprau, BGB, 64. Auflage, § 823, Rdnr. 24, 101; BVerfG in NJW 2000, 2413). Entsprechendes gilt für ehrverletzende Meinungsäußerungen.

Zwar kann sich der Geschäftsführer der Klägerin insoweit grundsätzlich auf das ihm zustehende Recht zur freien Meinungsäußerung berufen, auch soweit es sich bei der fraglichen Behauptung um eine Tatsachenbehauptung handelt (BVerfG in NJW 2000, 2413). Im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen ist dann aber auf Seiten der Beklagten zu berücksichtigen, dass es sich der Sache nach um der Vertraulichkeitssphäre zugehörige Geschäftsinterna der Beklagten handelt, die nur bei Vorliegen triftiger Gründe in der Öffentlichkeit behandelt wer- den dürfen (Palandt/Thomas, BGB, 64. Auflage, § 823, Rdnr. 189a). Solche triftigen Gründe sind auf Seiten des Geschäftsführers der Klägerin nicht zu erkennen; dieser hätte ohne weiteres Angaben gegenüber der Presse insgesamt verweigern können (vgl. zu diesem Aspekt OLG München in NJW 2004, 224[227]).

δ) Selbst wenn aber - wie dargestellt - der Klägerin ein Verstoß gegen die ihr obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme vorgeworfen werden kann, rechtfertigt dies nicht die sofortige außerordentliche Kündigung.

α α) Liegt die zur Kündigung führende Vertragswidrigkeit nicht in der Mangelhaftigkeit des hergestellten Werkes, sondern in einer Verletzung vertraglicher Nebenpflichten, setzt die außerordentliche Kündigung zwar keine Nachfristsetzung (vgl. dazu OLG Köln, Urteil vom 15.05.1998, JURIS Nr: KORE500552000, in IBR 2000,34 [red. Leitsatz]; OLG Stuttgart in IBR 2001, 378 [red. Leitsatz]; OLG Celle, Urteil vom 27.03.2003, JURIS Nr: KORE418472003, in IBR 2003, 366 [red. Leitsatz]), wohl aber grundsätzlich eine Abmahnung voraus, wenn es sich nicht um einen besonders gravierenden Pflichtenverstoß handelt. Dies ergibt sich als allgemeiner Grundsatz zumindest für solche Rechtsverhältnisse, die ähnlich wie Dauerschuldverhältnisse von dem zeitlichen Moment geprägt sind und bei denen - wie beim vorliegenden Werkvertrag - anstelle des Rücktritts oder der bloßen Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches den Vertragsparteien das Recht zur außerordentlichen Kündigung zugebilligt wird, aus dem Rechtsgedanken des damals für das streitige Vertragsverhältnis geltenden § 326 Abs. 1 BGB und ist jetzt in § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. ausdrücklich normiert (BGH in NJW-RR 1991, 1266 [1267]). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den §§ 282, 324 BGB (n.F.). Danach setzt zwar - anders als im Falle der Verletzung von Hauptvertragspflichten nach § 281 Abs.1 BGB - im Falle der Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten der Anspruch auf Schadensersatz anstelle der Leistung beziehungsweise das Recht zum Rücktritt grundsätzlich keine Nachfristsetzung oder Abmahnung voraus. ?Unzumutbar? im Sinne dieser Vorschrift ist die Fortsetzung des Vertrages in den Fällen, in denen das Leistungsinteresse des Gläubiger durch die Pflichtverletzung nicht berührt wird, aber nur dann, wenn es sich um besonders gravierende Pflichtverletzungen handelt oder aber um Pflichtverletzungen, die trotz einer ausgesprochenen Abmahnung wiederholt werden (Ernst in Münchner Kommentar zum BGB, 4. Auflage, § 282, Rdnr.2, Rdnr.6, § 324, Rdnr.7, 8).

β β) Eine solche Abmahnung war im konkreten Fall nicht entbehrlich. Zwar bedarf es einer Abmahnung nicht, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Zum einen waren die Tatsachen, die der Geschäftsführer der Klägerin der Presse mitgeteilt hat, in den wesentlichen Grundzügen dem recherchierenden Journalisten schon bekannt, so dass der Verstoß gegen die die Klägerin treffenden Loyalitätspflichten als gering einzuschätzen ist und insoweit bei verständiger Würdigung durch die Beklagte nur geringe Ausstrahlung auf das der Klägerin insgesamt entgegenzubringende Vertrauen hätte haben dürfen. Zum anderen hat die Klägerin durch ihre inhaltlich zumindest missverständliche Mitteilung vom 25.11.2002 an die Bauaufsichtsbehörde der Stadt F(Anlagenband Klägerin - K 20), wonach das vereinbarte Treffen deshalb abgesagt werde, weil die Klägerin ihre Planungsleistungen noch nicht erbracht habe, selbst zum Ausdruck gebracht, dass sie auf ein besonderes Maß an Rücksichtnahme innerhalb der vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien keinen speziellen Wert legt. Im Übrigen ist zu beachten, dass in dem Zeitungsartikel Aussagen im Wesentlichen zu dem Verhalten von KU getroffen werden, dessen Beziehungen zu der Beklagten - einer Kommanditgesellschaft, deren Komplementär-GmbH nicht von K sondern von seiner Frau K als Geschäftsführerin geleitet wird - unklar sind. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob der Umstand, dass sich Herr K persönlich angegriffen fühlt, zu einem Wegfall des Vertrauens auf Seiten der mit der Klägerin nur geschäftlich verbundenen Beklagten führen kann.

c) Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die Kündigung vom 10.12.2002 beendet worden. Zwar gilt nicht jede (unwirksame) außerordentliche Kündigung zugleich als ordentliche Kündigung. Vielmehr kann eine unwirksame außerordentliche Kündigung nur dann als eine freie Kündigung ausgelegt bzw. umgedeutet werden, wenn nach der Sachlage anzunehmen ist, dass diese dem Willen des Erklärenden entspricht und dieser Wille in seiner Erklärung gegenüber deren Empfänger zum Ausdruck gekommen ist (BGH in NJOZ 2001, 1758 [1760] unter Verweis auf BGH in ZIP 2000, 539 [540]). Maßgeblich entscheidend ist demnach, ob sich aus der Kündigungserklärung ergab, dass der Architektenvertrag unabhängig davon beendet sein sollte, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund vorliegt (BGH in NJW 2003, 3474 [34751). Das wird die Auslegung eines Architektenvertrages regelmäßig ergeben, wenn sich nicht aus den Umständen des Einzelfalls etwas anderes ergibt. Durch die Kündigung soll auch die Möglichkeit geschaffen werden, anstelle des gekündigten Architekten einen anderen Planer zu beauftragen. Dies setzt aber voraus, dass der gekündigte Architektenvertrag in jedem Falle wirksam beendet ist, da ansonsten u.U. konkurrierende Leistungspflichten mehrerer Architekten nebeneinander bestehen würden (ähnlich für den Bauvertrag BGH in NJW 2003, 3474 [3475]).

2. Der Klägerin steht auch dem Grunde nach ein Anspruch für die bereits erbrachten Architektenleistungen zu. Zwar ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet für die Mangelfreiheit der erbrachten Leistungen. Nachdem nur über den Grund des Anspruchs zu entscheiden ist, ist ohne Belang, ob die der Klägerin zustehende Vergütung wegen etwaiger Mängel zu kürzen ist; dies ist gegebenenfalls im Verfahren über die Höhe zu prüfen und zu entscheiden. Maßgeblich allein ist, ob nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH in NJW 2001, 224 [225]). Dies ist hier der Fall. Soweit die Beklagte dagegen vorträgt, sie habe inzwischen einen anderen Architekten mit der Planung beauftragt, die von der Klägerin erbrachten Planleistungen seien unverwertbar, so hat die Beklagte konkrete Umstände, die zur Unzumutbarkeit der Verwertung der Planleistungen führen könnten und die über diejenigen hinausgehen, die zur Begründung der außerordentlichen Kündigung behauptet wurden, nicht vorgetragen (vgl. dazu BGH in NJW 1997, 3017 [3018]).

3. Eine Verurteilung dem Grunde nach steht nicht etwa eine fehlende Fälligkeit des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs entgegen.

a) Zwar ist die Schlussrechnung vom 31.12.2002/08.01.2003 (Anlagenband Klägerin - K 25) nicht prüffähig; gleichwohl ist die Forderung der Klägerin aber fällig.

aa) Der Vergütungsanspruch des Architekten aus § 649 Satz 2 BGB setzt grundsätzlich die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung voraus, die auch die anspruchsmindernd zu berücksichtigenden ersparten Aufwendungen darstellen muss (BGH in NJW 2000, 653).

bb) Vorliegend enthält die Schlussrechnung eine Darlegung und Bezifferung derjenigen Aufwendungen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind (vgl. BGH in NJW 2000, 653 [654]) nicht. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, sie habe entsprechend der Vorgabe in § 9 des Architektenvertrages vom 04.04.2001 (Anlagenband Klägerin - K 1) die ersparten Aufwendungen zunächst - bis zum von der Beklagten zu führenden Beweis des Gegenteils - mit 0% beziffert. Eine solche Pauschalisierung ist nach §§ 9 Abs. 1 AGBG, 307 BGB (n.F.) unwirksam (BGH in NJW 1999, 418). Bei dem Architektenvertrag vom 04.04.2001 handelt es sich der Überschrift ?Einheits-Architektenvertrag? und dem äußeren Erscheinungsbild nach um einen von der Klägerin verwendeten Formularvertrag; er ist deshalb an den Vorschriften über allgemeine Geschäftsbedingungen zu messen.

b) Trotz insoweit bestehenden objektiv fehlenden Prüffähigkeit der Rechnung ist die Forderung der Klägerin aus § 649 Satz 2 BGB fällig. Die Beklagte kann sich nicht mehr auf eine fehlende Prüffähigkeit berufen.

aa) Die von der HOAI aufgestellten Anforderungen an die Prüffähigkeit sollen den Auftraggeber davor schützen, eine Abrechnung hinnehmen zu müssen, die ihn von vorneherein nicht in die Lage versetzt, die Berechtigung der geltend gemachten Forderung zu überprüfen (BGH in NJW-RR 2004, 445 [447]). Der Auftraggeber ist aber auch gehalten, die Beurteilung der Prüffähigkeit der Rechnung alsbald nach Erhalt vorzunehmen (BGH in NJW-RR 2004, 445 [447]).

bb) Vorliegend hat die Beklagte den durch die Ausgestaltung der Prüffähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung eingeräumten Schutz verloren, nachdem sie den Einwand fehlender Prüffähigkeit weder vor dem Landgericht noch in der Berufungsinstanz erhoben hat; unabhängig von der tatsächlich fehlenden Prüffähigkeit der Rechnung und unabhängig von der Frage, ob die Beklagte irrigerweise von einer Prüffähigkeit der Rechnung ausgegangen ist oder nicht, führt der Umstand, dass der Einwand fehlender Prüffähigkeit nicht innerhalb angemessener Frist erhoben wird, zur Fälligkeit der Forderung (BGH in NJW-RR 2004, 445 [447]).

C) Die Widerklage der Beklagten ist unbegründet.

a) Der Beklagten steht ein Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Honorars in Höhe von ? 62.119,75 nicht zu. Die Klägerin hat diesen Anspruch allein darauf gestützt, dass die insoweit erbrachten Planungsleistungen der Klägerin unbrauchbar gewesen seien, weil die Entwurfs- und Genehmigungsplanung der Klägerin nicht genehmigungsfähig gewesen sei (Klagerwiderung vom 15.08.2003 -146). Dies aber ist - wie dargestellt - nicht der Fall.

b) Der Beklagten steht auch ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Herbeiführung der außerordentlichen Kündigung der Beklagten nicht zu. Wie oben gezeigt, ist die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung nicht berechtigt. Die der Klägerin zu Last zu legende Pflichtverletzung kann als solche den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht begründen. Dieser ist als Folge der Neubeauftragung eines anderen Architekturbüros allein auf eine Willensentscheidung der Beklagten zurückzuführen, zu dem sich diese - wie dargestellt - nicht herausgefordert sehen durfte.

c) Der Beklagten steht gegen die Klägerin auch kein Schadensersatzanspruch wegen verzögerter Planung zu; auch die diesbezügliche Feststellungswiderklage ist unbegründet.

aa) Soweit es die Kündigung des Pachtvertrages und den daraus resultierenden Pachtausfall angeht, befand sich die Klägerin auf Mahnschreiben der Beklagten vom 22.02.2002 (Anlagenband Klägerin - K 7) frühestens zum 08.03.2002 in Verzug. Zu diesem Zeitpunkt war der Pachtvertrag aber bereits gekündigt.

bb) Soweit es die fehlende Verpachtbarkeit nach dem 08.03.2002 angeht, beruht dieser angebliche Verzögerungsschaden allein auf dem Umstand, dass die Beklagte den Werkvertrag mit der Klägerin gekündigt hat.

D) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

E) Die Revision war nicht nach § 543 Abs.2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.