Landgericht Berlin: Urteil vom 09.12.2004 – 5 O 529/02

In dem Rechtsstreit

....

hat die Zivilkammer 5 des Landgerichts Berlin in Berlin-Charlottenburg, Tegeler Weg 17-21, 10589 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2004 durch den Richter am Landgericht #### als Einzelrichter für Recht erkannt

1. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 51.426,80 ? nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12. Dezember 2002 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 1/5 und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 4/5 zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages: Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit. in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz für bereits durchgeführte Mängelbeseitigungsarbeiten.

Mit schriftlichem "Einheits-Architektenvertrag" vom 2. Juni 1993 (Bl. 7 - 8 d. A.) beauftrag die Klägerin die Beklagten und ihre Partner mit der Erbringung der Leistungsphasen 1 - 9 des § 15 Abs. 2 HOAI bei der Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück #### in #### Berlin. In § 6 Nr. 6..2 der Vertragsgegenstand gewordenen Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Einhefts-Architektenvertrag (AVA) heißt es:

"6.2 Die Verjährung. beginnt mit der Abnahme der letzten nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistung, spätestens mit Abnahme der in Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) zu erbringenden Leistung (Teilabnahme). Für Leistungen, die danach noch zu erbringen sind, beginnt die Verjährung mit Abnahme der letzten Leistung."

Das Bauvorhaben wurde fertiggestellt und am 28. Juni 1994 von der Klägerin abgenommen. Erstmals Mitte des Jahres 2001 traten im Bereich der Außenwände zu der Dachterrasse der Wohnung des Mieters F#### Feuchtigkeitsschäden auf. Daraufhin wurde die Dachterrasse der Wohnung F#### im September 2001 von der Firma #### GmbH geöffnet. und auf Mängel untersucht. Dabei wurde unter anderem festgestellt, dass die verwendeten Bitumenschweißbahnen nicht verklebt, die Dichtung des Gullys falsch angeschlossen, und das von der darüberliegenden Dachterrasse eingeleitete Rohr nicht durch eine Rohrhülse mit Flansch eingedichtet, sondern die Abdichtungslage lediglich an das Rohr, geführt worden waren. Wegen der Einzelheiten der Feststellung der Firma #### GmbH wird auf deren als Anlage A 2 eingereichtes Schreiben vom 25. September 2001 (Bl. 9 - 11 d. A.) Bezug genommen.

Mit der am 15. November 2002 bei Gericht eingegangenen und am 11. Dezember 2002 den Beklagten zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst Kostenvorschuss zur Beseitigung von Abdichtungsmängeln an angeblich 20 an dem Gebäude vorhandenen Balkonen in Höhe von 63.919,72 ? geltend gemacht. In der Folgezeit ließ die Klägerin - unmittelbar nach der Begutachtung der Balkone durch den im Rahmen dieses Rechtsstreits tätigen Sachverständigen #### Mängelbeseitigungsarbeiten durchführen, und begehrt nach teilweiser Klagerücknahme in Höhe von 6.500,17 ? nunmehr den Ersatz der ihr hierdurch entstandenen Kosten, die sie wie folgt berechnet:

Rechnung der #### GmbH vom 11.06.2004 (A 9): 47.986,43 ?
3 Rechnungen der Architekten #### über insgesamt: 9.433,12 ?
Klageforderung: 57.419.55 ?

Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung.

Die Klägerin behauptet, die im Bereich der Dachterrasse der Wohnung F#### aufgetretenen Mängel seien auch an den übrigen Balkonen des Hauses vorhanden. Die zur Mängelbeseitigung aufgewandten Kosten von 57.419,55 ? seien erforderlich und ortsüblich gewesen.

Nachdem die Klägerin die Klage im Termin am 21. Oktober 2004 in Höhe von 6.500,17 ? nebst anteiliger Zinsen zurückgenommen hat, beantragt sie nunmehr,

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 57.419,55 ? nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12. Dezember 2002 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie behaupten, Mängel seien lediglich auf den 4 zuerst von dem Sachverständigen ROM geöffneten Balkonen vorhanden. Auch sei für eine Mängelbeseitigung an allen 10 Balkonen lediglich ein Betrag von höchstens 35.000,00 ? angemessen. Die Bauüberwachung sei in ihrem Betrieb von den Architekten #### ausgeführt worden. Deren Überwachungsverschulden bewege sich im normalen Rahmen. Die besonders sorgfältige Abdichtung der Rohrdurchführungen sei von ihnen überwacht worden, denn sie hätten die zu dichten Abstände der Rohrdurchführungen zu den Hauswänden bemerkt und mit der Fachfirma erörtert.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der, gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Das Gericht. hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 2. Juli 2003 (Bl. 63 - 65 d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens und die Anhörung des Sachverständigen ####. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen ZUM vom 19. Dezember 2003, 19. Mai 2004 und 15. Juli 2004 sowie das Sitzungsprotokoll vom 21. Oktober 2004 (Bl. 186 - 188 d. A.).

Entscheidungsgründe

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Bei der Entscheidung des Rechtsstreits ist das BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung zu Grunde zu legen, da der Architektenvertrag am 2: Juni 1993 geschlossen worden ist (Art. 229 5 EGBGB).

Die Klägerin hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Zahlung von 51.426,80 ? aus § 635 BGB wegen mangelhafter Bauüberwachung. Der Anspruch ist nicht verjährt, da die Beklagten entweder ihre tatsächlich nicht durchgeführte Bauüberwachung hinsichtlich der Balkonabdichtung und des Gullyeinbaus auf den Balkonen, oder aber ihr bei Durchführung der Bauüberwachung zwangsläufig erworbenes Wissen von der mangelhaften Balkonabdichtung der Klägerin gegenüber arglistig verschwiegen haben.

Auf der Grundlage des Vortrages der Beklagten ist davon auszugehen, dass sie eine Bauüberwachung bezüglich der Abdichtungsarbeiten auf den Balkonen nicht durchgeführt haben.

Wer vertraglich die Bauaufsicht übernimmt, hat schon während der Ausführung dafür zu sorgen, dass der Bau plangerecht und frei von Mängel errichtet wird. Er muss die Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise überwachen. Bei wichtigen oder bei kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen, ist er zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet (BGH NJW-RR 2000, 1468,1469). Die Beklagten waren unter zwei Gesichtspunkten zu einer erhöhten Aufmerksamkeit bei der Durchführung der Bauaufsicht im Bereicht der Abdichtungsarbeiten auf den Balkonen verpflichtet. Zum einen ist seit langem anerkannt, dass bei Abdichtungs- und Isolierungsarbeiten grundsätzlich besonderer Anlass zur Kontrolle und gesteigerter Sorgfalt besteht, weil es sich um einen erfahrungsgemäß kritischen und schadensträchtigen Bauabschnitt handelt (OLG Hamm NJW-RR 1990, 158; OLG Düsseldorf BauR 2001, 1780, 1781). Schon unter diesem Gesichtspunkt wären die Beklagten und ihre Partner daher gehalten, der Durchführung der Abdichtungsarbeiten auf den Balkonen besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Darüber hinaus ist der mit der Objektüberwachung betraute Architekt dann zu erhöhter Aufmerksamkeit Verpflichtet, wenn sich im Verlauf der Bauausführung Anhaltspunkte für Mängel ergeben (ständige Rechtsprechung des BGH: BGH BauR 1994; 392, 393; BauR 1986, 112, 113; BauR 1971, 131, 132). Die Beklagten tragen vor, die entgegen ihrer Planung zu dichten Abstände der Rohrdurchführungen zu der Hauswand nach ihrer Fertigstellung durch den Werkunternehmer bemerkt zu haben. Da die Herstellung neuer Durchbrüche einen unverhältnismäßig hohen Aufwand, erfordert und zu einer Behinderung des Baufortschritts geführt hätte, hätten die Beklagten es bei den vorhandenen Durchbrüchen belassen und mit der bauausführenden Firma, die die planwidrige Herstellung zu vertreten hatte, eine besonders sorgfältige Ausführung der Abdichtung der Rohrdurchführungen vereinbart. Nachdem die Beklagten also festgestellt hatten, dass die bauausführende Firma zu einer plangemäßen Ausführung im Bereich der Rohrdurchführungen nicht in der Lage war und eine mangelhafte Werkleistung erstellt hatte, hätten sie die nachfolgenden Abdichtungsarbeiten hinsichtlich der Rohrdurchführungen und der Bodeneinläufe mit besonderer Sorgfalt überwachen müssen.

Eine solche, besonders sorgfältige Überwachungstätigkeit tragen die Beklagten selbst nicht vor. Mit Schriftsatz vom 11. Juni 2003 - also zeitlich vordem ersten Ortstermin mit dem Sachverständigen #### - tragen die Beklagten wenig konkret vor, die Rohrdurchführungsarbeiten "auch entsprechend überwacht" zu haben. Den Bauleitern sei im Übrigen in Erinnerung, die Balkone im Einzelfall kontrolliert und abgenommen zu haben (Bl. 61 d. A.). Nachdem der Sachverständige #### mit schriftlichem Gutachten vom 19. Dezember 2003 unter anderem festgestellt hatte, dass an sämtlichen geöffneten Balkonen die Durchdringungen der Abdichtungen im Bereich der Fallrohre ohne Rohrhülsen und Flansche ausgeführt und die Abdichtungen stumpf an die Rohre heran - oder geringfügig auf die Rohre geführt worden waren und die Bodeneinläufe in der Abdichtungsebene keine Entwässerungsmöglichkeit besitzen, ändern die Beklagten ihren Vortrag. Nunmehr tragen sie mit Schriftsatz vom 16. Februar 2004. vor, die bauleitenden Architekten hätten auf die Sachkunde und das Pflichtbewusstsein der ausführenden Firmen vertraut. Sie hätten davon ausgehen können, dass diese im Grunde unproblematischen Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt würden (Bl. 101 d.. A.). Dieser Vortrag kann nur dahin verstanden werden, dass eine Bauüberwachung durch die Beklagten, und ihre Partner als beauftragte Architekten gerade nicht stattgefunden hat.

Ein erhebliches Indiz für die fehlende Durchführung der Bauüberwachung durch die Beklagten und ihre Mitarbeiter stellen zudem die Schwere, die besondere Augenfälligkeit und die Häufigkeit der von dem Sachverständigen zum festgestellten Abdichtungsmängel dar. Die Bedeutung der vorgenannten Kriterien für die Feststellung einer fehlenden Bauüberwachungstätigkeit von Architekten ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (vgl.: BGH BauR 1992, 500, 501; OLG Köln BauR 1995, 107 = IBR 1994, 419 mit Anmerkung Grimm; Brandenburgisches OLG BauR 1999, 1191, 1194). Ausweislich der - von den Beklagten nach Eingang des Ergänzungsgutachtens vom 19. Mai 1994 (betreffend alle 12 an dem Bauvorhaben vorhandenen Balkone) nicht mehr bestrittenen - Feststellungen des Sachverständigen zum in seinen schriftlichen Gutachten vom 19. Dezember 2003 und 19. Mai 2004 wiesen auf 10 der 12 Balkone die einzelnen Lagen der Abdichtung keinen oder nur einen eingeschränkten Verbund untereinander auf, so dass Wasser zwischen die Abdichtungslagen gelangen kann. Auf 2 Balkonen waren Feststellungen zum Abdichtungsaufbau nur sehr eingeschränkt möglich, da Wasser mehrere Zentimeter hoch auf der Abdichtung stand. Auf 10 der 12 Balkone wurde unzulässigerweise eine Bitumenbahn mit Aluminiumeinlage verwendet: Auf allen Balkonen wurden die Durchdringungen der Abdichtung im Bereich der Fallrohre ohne Rohrhülsen und Flansche ausgeführt und die Abdichtung stumpf an die Rohre heran - oder geringfügig auf die Rohre geführt. Schellenverbindungen waren nicht vorhanden. Auf allen 12 Balkonen besitzen die Bödeneinläufe in der Abdichtungsebene keine Entwässerungsmöglichkeit, weil ungeeignete Aufsätze ohne Perforation in Höhe der Abdichtungsebene verwendet wurden. Im Ergebnis ist also festzustellen, dass nicht auf einem einzigen Balkon die Abdichtungsbahnen mangelfrei verlegt sowie die Rohrdurchdringungen und die Bodeneinläufe ordndungsgemäß hergestellt worden sind. Tatsächlich weisen sämtliche Balkone in dem äußerst schadensträchtigen Bereich der Abdichtungsarbeiten durchgehend Mängel auf, die für einen fachkundigen Architekten durch bloße Inaugenscheinnahme "auf den ersten Blick" erkennbar sind. Da sämtliche Balkone in diesem Ausmaß mängelbehaftet sind, ist ausgeschlossen, dass auch nur auf einem einzigen Balkon die Ausführung der Abdichtungsarbeiten auch nur stichprobenartig überprüft worden ist. Dies räumen die Beklagten nach Erstellung des Gutachtens im Grunde auch ein, wenn sie vortragen, auf die Sachkunde und das Pflichtbewusstsein der ausführenden Firmen vertraut zu haben. Falls die Beklagten jedoch die Bauüberwachung hinsichtlich der Abdichtungsarbeiten auf den Balkonen ausgeführt haben, so müssen ihnen die Mängel, bekannt gewesen sein, und sie hätten dann das Vorliegen dieser Mängel arglistig verschwiegen.

Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt, denn die Beklagten haben der Klägerin den Werkmangel - nämlich die von ihnen nicht durchgeführte Bauüberwachung im Bereich der Abdichtungsarbeiten auf den Balkonen - arglistig verschwiegen. Dies hat zur Folge, dass. gemäß §§ 638 Abs. 1, 195 BGB die 30-jährige Verjährungsfrist gilt.

Ein arglistiger Verstoß gegen vertragliche Offenbarungspflichten liegt nicht nur dann vor, wenn bekannte Mängel verschwiegen werden. Vielmehr kann sich ein Architekt seiner vertraglichen Offenbarungspflicht bei Ablieferung des fertigen Werkes (vgl. hierzu: BGH NJW-RR 2000, 1468, 1469) nicht dadurch entziehen, dass er sich - wie die Beklagten und ihre Partner - bewusst unwissend hält (vgl.: BGH BauR 2004, 1476 BGH BauR 1992, 500; Brandenburgisches OLG BauR 1999, 1191, 1193; OLG Celle NJW-RR 1995, 1486; OLG Köln BauR 1995, 107). Ihre eigene Unwissenheit auf Grund fehlender Bauüberwachungstätigkeit bei den Abdichtungsarbeiten auf den Balkonen hätten die Beklagten der Klägerin offenbaren müssen. Auf die von den Parteien diskutierte Frage eines Organisationsverschuldens gerade der beklagten Architekten kommt es insoweit nicht an; denn ausweislich des Architektenvertrages vom 2. Juni 1993 wurde der Vertrag mit den Beklagten und ihren Partnern geschlossen. Selbst wenn es sich bei den auf dem Bauvorhaben der Klägerin tätigen Architekten #### nicht um Partner der Beklagten, sondern um angestellte Architekten handeln sollte, so handelt es sich jedenfalls um solche Mitarbeiter der Beklagten, die mit der Prüfung des Werkes auf Mangelfreiheit betraut waren und eigenverantwortlich die Bauüberwachung durchführen sollen. Da allein ihr Wissen und ihre Mitteilungen die Beklagten in die Lage versetzen, ihre Offenbarungspflichten gegenüber der Klägerin zu erfüllen, haften sie auch für die Unkenntnis dieser Mitarbeiter (vgl.: BGH Bau R 2004, 1476 OLG Celle NJW-RR 1995, 1486).

Die Höhe des Schadensersatzanspruchs der Klägerin berechnet sich wie folgt:

Schlussrechnung #### GmbH vom 11.06.2004 netto 41.367,61
./. Zinkverkleidung Pos. 4.6 netto 2.680,16 ?
./. LORO Drainroste Pos. 5.7 netto 2.486.,00 ?

Gesamt netto 36.201,45 ?
+ 16 % Mehrwertsteuer 5.792,23 ?

Gesamt brutto 41.993,68 ?
Architekten #### brutto 9.433,12 ?

Begründete Klageforderung: 51.426,80 ?

Nicht ersetzt verlangen kann die Klägerin die durch die Anbringung der Zinkverkleidung an den Balkonen und der LORO Drainroste entstandenen Kosten. Denn diese Leistungen waren ursprünglich an dem Bauvorhaben nicht vorhanden. Es handelt sich insoweit um sogenannte Sowiesokosten, also um Kosten, um die die Bauleistung bei früherer Ausführung dieser Leistungen von vornherein teurer gewesen wäre, und die daher nicht zu ersetzen sind (vgl.: BGH BauR 1984, 510; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rn. 2474).

Die Kosten für die Erstellung der Gerüsttürme (Pos. 1.1.2) sind ersatzfähig, da sie zur Mängelbeseitigung erforderlich waren. Jedenfalls wurde diese Position von der die Mängelbeseitigung durchführenden Firma #### GmbH als erforderlich angesehen. Auf Grund der. offenbar vollständig vermieteten Wohnungen und der damit verbundenen Schwierigkeit jederzeit die Zugänglichkeit des Schadensortes herzustellen erscheint ein Aufwand von 2.350,00 ? netto nicht unangemessen. Zudem dürfte die Anbringung der Gerüsttürme nicht auf der eigenen Freude der Klägerin an dem Vorhandensein von Gerüsttürmen beruhen, denn das Ergebnis der Mängelbeseitigung wird hierdurch nicht verändert. Wenn also die Erstellung der Gerüsttürme tatsächlich für die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht erforderlich war, so würde ihre Erstellung auf einer möglicherweise fehlerhaften Planung der Arbeiten durch die Architekten oder eine fehlerhafte Ausführung der Arbeiten durch die Firma #### GmbH zurückzuführen sein. Fehler der Personen, die der Geschädigte zur Beseitigung seines Schadens hinzuzieht, sind dem Schädiger = also den Beklagten zuzurechnen (Paland-Heinrichts, BGB, 63. Aufl., Vorbemerkung vor § 249 Rn. 73, mit Nachw. aal. Rspr.).

Gleiches gilt für die übrigen im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 21. Oktober 2004 erörterten Schadenpositionen, denn die Durchführung der Mängelbeseitigung erfolgte unter Aufsicht der von der Klägerin beauftragten Architekten. Auch wenn die Arbeiten auch auf eine andere Art und Weise hätten ausgeführt werden können, so durfte die Klägerin - auch nach der Einholung zweier weiterer Angebote - jedenfalls darauf vertrauen, dass die Mängelbeseitigungsarbeiten in dem erforderlichen Umfang und auf eine vertretbare Art und Weise durchgeführt wurden.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3.Satz 2, 100 Abs. 4 ZPO; diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 709 Sätze 1 und 2, 708 Nr. 11, 711 ZPO.