Oberlandesgericht Stuttgart: Beschluss vom 01.12.2014 – 5 U 156/13

Geschäftsnummer: 5 U 156/13
6 O 406/10 Landgericht Ulm

01. Dezember 2014

Oberlandesgericht Stuttgart
5. Zivilsenat

Beschluss

Im Rechtsstreit

gegen

wegen Feststellung

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Würthwein
Richter am Oberlandesgericht Dr. Häcker
Richter am Landgericht Dr. Richter Reuschle

beschlossen:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 12.8.2013 wird durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO
zurückgewiesen.

2. Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner.

3. Das landgerichtliche Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Frage, ob Mängel und Unfertigkeiten an einem von der Klägerin für die Beklagten errichteten Wohnhaus beseitigt sind, außerdem um die Frage, ob der zwischen ihnen bestehende Bauvertrag beendet ist.

Bezüglich der Einzelheiten und bezüglich der erstinstanzlichen sowie der Berufungsanträge wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 20.10.2014 (Bl. 627 d. A.) und auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten hat weiterhin nach übereinstimmender Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Der Vortrag der Beklagten in ihrem innerhalb verlängerter Frist zur Stellungnahme auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 20.10.2014 eingegangenen Schriftsatz vom 20.11.2014 geben keinen Anlass zu einer anderen Entscheidung.

1.
Soweit die Stellungnahme überwiegend frühere Argumente wiederholt, kann zur Begründung der Berufungszurückweisung zunächst Bezug auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 20.10.2014 genommen werden.

2.
Lediglich ergänzend ist auszuführen:

a)
Soweit die Beklagten bezüglich der Wirksamkeit des Bauvertrages nochmals und vertieft darauf hinweisen, dass die Parteien übereinstimmend von einem Einfamilienhaus ausgegangen seien, bis die Frage eines Kündigungsrechts diskutiert worden sei, spricht das (weiterhin) nicht gegen die landgerichtliche Beurteilung und begründet nicht i. S. d. § 529 ZPO konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts. Zum einen ist es ohne weiteres erklärlich und ohne besondere Aussagekraft, dass die Parteien zu einem Zeitpunkt, zu dem es auf die Frage nach der Qualifikation des Gebäudes als Ein- oder Mehrfamilienhaus nicht ankam, in diesem Punkt ohne Problembewusstsein waren und von einem Einfamilienhaus gesprochen haben; dass im fraglichen Baugebiet nur Einfamilienhäuser zulässig sein mögen, spricht dann sogar zusätzlich dagegen, der Bezeichnung des Gebäudes durch die Parteien besonderes Gewicht beizumessen, weil die Parteien auch bei einem Mehrfamilienhaus Anlass gehabt hätten, die Bezeichnung als Mehrfamilienhaus zu vermeiden. Zum anderen beantwortet sich die Frage nach dem Kündigungsrecht nach den Tatbestandsmerkmalen des § 648a Abs. 6 BGB a. F. und nicht in erster Linie nach der Beurteilung der Beteiligten.

Gemessen daran bleibt es dabei, dass das Landgericht aus den vorliegenden Indizien plausibel und überzeugend den Schluss gezogen hat, dass hier kein Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung vorliege. Dass das eine oder andere weiter denkbare Indiz nicht erwähnt sein mag, begründet für sich schon deshalb keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der landgerichtlichen Beurteilung, weil gemäß § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO bei der Beweiswürdigung im Urteil (nur) die Gründe darzulegen sind, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen waren. Dabei sind die wesentlichen Grundlagen der Beweiswürdigung darzulegen (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 286 Rn. 21). Dagegen ist es nicht erforderlich, auf jedes einzelne Beweismittel ausführlich einzugehen (Zöller/Greger, a. a. O., § 286 Rn. 21; RGZ 156, 315). Das Urteil muss vielmehr nur erkennen lassen, dass eine umfassende Beweiswürdigung überhaupt in sachgerechter Weise stattgefunden hat (Zöller/Greger, a. a. O., § 286 Rn. 21; BGHZ 3, 175). Diesen Anforderungen genügt das landgerichtliche Urteil ohne weiteres. Die jetzt als übersehen gerügten Indizien sind jedenfalls nicht von einem Gewicht, dass sie unbedingt gesondert hätten erwähnt werden müssen und auch die gerügten Widersprüche wären gegenüber den vom Landgericht angeführten gewichtigen Indizien von untergeordneter Bedeutung. Was speziell die in der Stellungnahme vom 21.11.2014 nochmals in den Vordergrund gerückte, durch ihre berufliche Tätigkeit nach ihrer Darstellung geförderte Eigenart der Beklagten zu 1) bezüglich Planung, Darstellung und Verbrauchserfassung betrifft, ist im Übrigen nochmals darauf hinzuweisen, dass es im Hinblick auf die Tatbestandsmerkmale des § 648a Abs. 6 BGB a. F. grundsätzlich gleich ist, auf Grund welcher Motivation ein Gebäude in einer Weise errichtet wird, die es als Mehrfamilienhaus erscheinen lässt; die Beklagten haben jedenfalls a– warum auch immer – nach den Feststellungen des Landgerichts mit der gewählten Aufteilung und Ausstattung kein Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung i. S. dieser Vorschrift errichtet.

b)
Bezüglich des Rückluftmauerkastens übergeht die Stellungnahme der Beklagten den Hinweis im Senatsbeschluss vom 20.10.2014 (dort S. 12 unter bb), wonach die Beklagten wegen § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz mit ihrer - im Widerspruch zum erstinstanzlichen Vortrag stehenden – Behauptung ausgeschlossen sind, die Kästen seien nicht verwendungsfähig.

Die Stellungnahme setzt sich außerdem nicht mit dem weiteren Gesichtspunkt (vgl. Hinweisbeschluss a. a. O.) auseinander, dass der Einbau der vorhandenen Kästen - die nach den Feststellungen des Sachverständigen dem Üblichen entsprechen - höchstens dann treuwidrig erscheinen könnte, wenn – was aber nicht der Fall ist – dargelegt wäre, dass die eingebauten Kästen für eine von den Beklagten beabsichtigte Verwendung ungeeignet wären.

c)
Gegenüber den Ausführungen im landgerichtlichen Urteil und im Hinweisbeschluss des Senats zur Kaminummauerung finden sich in der Stellungnahme neue Argumente nicht. Es bleibt eine Frage der Auslegung, unter welchen Umständen und durch welche konkrete Ausführung die Verpflichtung der Klägerin erfüllt ist, und die mit sachverständiger Unterstützung bezüglich der technischen Eignung gefundene Auslegung des Landgerichts begegnet keinen Bedenken; dass das in anderen, jetzt von den Beklagten gebildeten (Extrem-)Fällen anders sein könnte, ändert an der Richtigkeit der Auslegung bezüglich der konkreten Ausführung nichts.

d)
Entsprechendes gilt bezüglich der Ausführungen zum Handtuchheizkörper; auch insoweit ist in Urteil und Hinweisbeschluss des Senats alles gesagt, insbesondere was die (nicht bestehende) Verpflichtung der Klägerin zur Mitteilung des Wandabstandes angeht. Soweit jetzt die Überhöhung des Angebots der mit der angesetzten Arbeitszeit begründet werden soll, wäre dieser Vortrag im Übrigen wegen § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Keine Auseinandersetzung erfolgt außerdem mit dem Hinweis des Senats (Beschluss vom 20.10.2014, S. 9 unter a)) dazu, dass auch nicht erkennbar ist, warum sich als Rechtsfolge aus einer Verletzung der Mitteilungspflicht eine Verpflichtung der Klägerin zur Tragung der Mehrkosten aus der Verlegung der Anschlüsse ergeben sollte.

e)
Bezüglich der Frage nach dem Versetzen der Tür setzen die Beklagten im Hinblick auf die Frage der Unverhältnismäßigkeit (weiterhin) nur ihre eigene Würdigung an die Stelle der Beurteilung durch das Landgericht; dass das Landgericht von falschen Annahmen ausgegangen wäre, ist nicht dargelegt, insbesondere nicht mit dem pauschalen Hinweis, „mit modernen Geräten“ lasse sich eine Tür ohne unverhältnismäßigen Aufwand versetzen; die (erst) jetzt erfolgte Berufung auf ein Schreiben vom 6.12.2004 in diesem Zusammenhang ist wiederum nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, stellt das landgerichtliche Ergebnis jedoch auch nicht in Frage, da sich daraus für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit nichts Erhebliches ergibt.

f)
Zur Frage des Estrichs im Dachgeschoss übergehen die Beklagten mit der Stellungnahme vom 21.11.2014, dass die vorhandene Situation dadurch entstanden ist, dass eine umlaufende Konstruktion zum Schutz einer scharf ausgeführten Kante nicht beauftragt war, so dass die vorhandene abgeschrägte Ausführung fachgerecht war; die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen werden von der Stellungnahme nicht in Frage gestellt, auch nicht mit dem Verweis auf jetzt erforderliche Spachtelarbeiten: Diese sind bei der von der Klägerin allein geschuldeten Ausführung ohne umlaufende Schutzkonstruktion nicht erforderlich und stellen daher die Mangelfreiheit insoweit nicht in Frage.

g)
Auch zum Fugenschnitt im Sockelbereich bleibt es beim früher Gesagten: Der Anspruch der Beklagten ist auf die Herstellung eines mangelfreien Werks gerichtet. Dem genügt nach den Feststellungen des Sachverständigen die vorhandene Ausführung; ein durchlaufender Fugenschnitt wäre überobligationsgemäß und ist nicht geschuldet.

h)
Insgesamt keiner ergänzenden Begründung bedarf es zuletzt, soweit in der Stellungnahme vom 21.11.2014 inhaltliche Ausführungen zu denjenigen Punkten der Widerklage gehalten werden, mit denen nicht die Beseitigung von Mängeln vorhandener Werkteile, sondern die Erfüllung noch offener vertraglicher Leistungen begehrt wird; denn (jedenfalls) solche Ansprüche sind infolge der nach oben a) wirksamen Beendigung des Bauvertrages entfallen (vgl. Hinweisbeschluss vom 20.10.2014, S. 8 unter a)).

In der Stellungnahme vom 21.11.2014 betrifft das die Punkte 6. (Kaminsteine DG), 8. (Freiplatz Stromverteiler), 9. (Rolläden), 10. (Wärmemengendurchflusszähler).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Geschäftsnummer: 5 U 156/13
6 O 406/10 Landgericht Ulm

20. Oktober 2014

Oberlandesgericht Stuttgart
5. Zivilsenat

Beschluss

Im Rechtsstreit

gegen

wegen Feststellung

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Würthwein
Richter am Oberlandesgericht Dr. Häcker
Richter am Landgericht Dr. Richter Reuschle

beschlossen:

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 12.8.2013 durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

2. Die Beklagten erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 7.11.2014.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Frage, ob Mängel und Unfertigkeiten an einem von der Klägerin für die Beklagten errichteten Wohnhaus beseitigt sind, außerdem um die Frage, ob der zwischen ihnen bestehende Bauvertrag beendet ist.

Die Parteien schlossen unter dem 17.12.2003 einen Bauvertrag über die Errichtung eines Wohnhauses durch die Klägerin. In der Folge kam es zu Unstimmigkeiten und mehreren Prozessen. Für den vorliegenden Rechtsstreit von Interesse ist darunter das beim Landgericht Ulm unter der Geschäftsnummer 6 O 278/06 geführte Verfahren, das nach erstinstanzlichem Urteil des Landgerichts Ulm vom 12.6.2008 im Berufungsverfahren vor dem Senat unter der Geschäftsnummer 5 U 133/08 am 22.12.2008 mit einem Vergleich endete, in dem sich die Klägerin zur Beseitigung diverser Mängel und zur Ausführung verschiedener Arbeiten verpflichtet hat.

Vor diesem Hintergrund begehrt die Klägerin mit der vorliegenden Klage zum einen die Feststellung, dass ihre aus dem Vergleich geschuldeten Verpflichtungen erfüllt sind oder dass sich die Beklagten mit der Annahme der fraglichen Leistungen in Verzug befinden.

Zum anderen hat die Klägerin während des hiesigen Verfahrens die Beklagten gemäß § 648a BGB zur Sicherheitsleistung für ihre noch offenen Restvergütungsansprüche aufgefordert und, nachdem eine Sicherheit innerhalb der gesetzten Frist nicht geleistet wurde, den Bauvertrag nach Setzung einer Nachfrist und deren fruchtlosem Ablauf gekündet; insoweit begehrt die Klägerin die Feststellung, dass der Bauvertrag infolge ihrer Kündigung beendet ist.

Demgegenüber begehren die Beklagten mit ihrer Widerklage die Ausführung weiterer Arbeiten.

Bezüglich der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach umfangreicher Beweisaufnahme der Klage bezüglich beider Fragenkomplexe überwiegend stattgegeben, die Widerklage hat es überwiegend abgewiesen. Zur Frage der Mängel und geschuldeter Arbeiten im Rahmen von Klage und Widerklage hat es im Einzelnen ausgeführt warum bzw. warum nicht sie jeweils behoben und ausgeführt seien. Bezüglich der Beendigung des Bauvertrages hat es nach Einholung eines Augenscheins insbesondere angenommen, dass es sich beim streitgegenständlichen Gebäude nicht um ein Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung handele, so dass die Kündigung nicht durch § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a. F. ausgeschlossen sei.

Die Beklagten greifen mit ihrer Berufung nur einen kleineren Teil der im landgerichtlichen Urteil auf die Klage hin ausgesprochenen Feststellungen - insbesondere die Feststellung, dass der Bauvertrag beendet sei - an, die Widerklage verfolgen sie überwiegend weiter. Sie setzen sich dazu im Einzelnen mit den vom Landgericht zu den jeweiligen Arbeiten gehaltenen Ausführungen auseinander (s. zu den Einwänden im Einzelnen noch unten II.). Insbesondere zur Frage der Beendigung des Bauvertrages sind sie der Auffassung, es handele sich beim streitgegenständlichen Gebäude um ein Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung, so dass § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a. F. greife.

Die Beklagten beantragen,

Das Urteil des Landgerichts Ulm wird wie folgt abgeändert:

1. Die Klage wird abgewiesen, soweit im Urteil des Landgerichts Ulm unter Ziffer 2 festgestellt wird, dass der im Vergleich des Oberlandesgerichts Stuttgart, Aktenzeichen 5 U 133/08 —Terminprotokoll vom 22.12.2008 — unter Ziffer 9 aufgeführte Bemängelungspunkt beseitigt ist.

2. Die Klage wird abgewiesen, soweit im Urteil des Landgerichts Ulm unter Ziffer 3 festgestellt wird, dass sich die Beklagten bezüglich des Bemängelungspunktes Ziffer 1 im Vergleich des OLG Stuttgart, Aktenzeichen 5 U 133/08 — Terminprotokoll vom 22.12.2008 — im Verzug der Annahme befinden.

3. Die Klage wird abgewiesen, soweit im Urteil des Landgerichts Ulm unter Ziffer 4 festgestellt wird, dass der Bauvertrag vom 17.12.2003 in Form der Bestätigung durch den anwaltschaftlichen Schriftsatz vom 13.06.2005 und vom 05.07.2005 durch Kündigung vom 14.06.2011 beendet ist.

4. Die Klägerin wird verurteilt, am Bauvorhaben der Beklagten Ziffer 1,
den von den Beklagten bestellten Handtuchheizkörper im Badezimmer und im Erdgeschoss einzubauen.

5. Die Klägerin wird verurteilt, die Tür im Wohn- und Essbereich im Erdgeschoss des Bauvorhabens auf der Westseite mit einer Entfernung von 75 cm zur Außenwand herzustellen.

6. Die Klägerin wird verurteilt am Bauvorhaben
die Kaminsteine im Dachgeschoss zu verputzen und zu streichen.

7. Die Klägerin wird verurteilt, den Estrich im Dachgeschoss des Bauvorhabens
so herzustellen, dass dieser keine Unebenheiten mehr aufweist und keine Abschrägungen mehr aufweist, insbesondere im Bereich des Deckenausschnitts für die Treppe zum Dachgeschoss.

8. Die Klägerin wird verurteilt am Bauvorhaben
einen weiteren Freiplatz für einen zusätzlichen Stromverteiler herzustellen.

9. Die Klägerin wird verurteilt, die Rollläden am Bauvorhaben
mit einer Begrenzung nach unten zu versehen, damit diese funktionsfähig sind.

10. Die Klägerin wird verurteilt, am Bauvorhaben
Wärmemengenzähler, welche den Durchfluss für die Heizung messen, für die Hauptwohnung und die Einliegerwohnung anzubringen.

11. Die Klägerin wird verurteilt, die Fliesenarbeiten im Bad, im Erdgeschoss und der Küche im Untergeschoss des Bauvorhabens
so herzustellen, dass die Fugenabstände gleichmäßig sind und ein durchlaufender Fugenschnitt vorliegt.

12. Die Klägerin wird verurteilt, die Verfliesung im Bereich des Sockels im Wohnungseingang des Bauvorhabens
so herzustellen, dass ein durchlaufender Fugenschnitt zu den Bodenfliesen gegeben ist.

13. Die Klägerin wird verurteilt, die Lichtschalter im Abstellraum und im Keller des Untergeschosses des Bauvorhabens
so anzubringen, dass diese nicht von der geöffneten Tür überdeckt werden.

14. Die Klägerin wird verurteilt, am Bauvorhaben
die Entwässerungsleitung für den Bodenablauf im Bad im Erdgeschoss ordnungsgemäß herzustellen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil als zutreffend, soweit es mit der Berufung angefochten ist.

II.
Die Berufung der Beklagten hat nach übereinstimmender Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Die Berufung zeigt keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts auf, die Anlass für eine Ergänzung oder Wiederholung der Beweisaufnahme sein könnten. Die Feststellungen des Landgerichts sind daher gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch der Entscheidung in der Berufungsinstanz zugrunde zu legen, und auf Grundlage der getroffenen Feststellungen sind auch Rechtsfehler nicht erkennbar.

Im Einzelnen gilt - wobei der Senat die Frage der Beendigung des Bauvertrages wegen ihrer Rechtsfolgen vorzieht -:

1.
Soweit die Beklagten die Feststellung des Landgerichts angreifen, im streitgegenständlichen Objekt befänden sich drei separate Wohnungen (Berufungsbegründung unter 3.), setzen sie im Ergebnis nur ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle der Beweiswürdigung des Landgerichts. Das genügt, insbesondere im Hinblick darauf, dass sich das Landgericht vor Ort einen Eindruck von den Verhältnissen verschafft hat, nicht, um konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der fraglichen Feststellung zu wecken.

Solche Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass das Landgericht sich nicht gesondert mit der Frage auseinandergesetzt hat, warum es, wie die Beklagten vortragen, in den von ihnen als „Gästezimmer“ eingestuften Räumlichkeiten keine gesonderte Erfassung der Heizkosten gebe. Denn das Landgericht hat seine Einschätzung vom Bestehen dreier separater Wohnungen auf seinen Eindruck im Rahmen eines Ortstermins und auf eine umfassende Gesamtwürdigung zahlreicher und gewichtiger weiterer Indizien gestützt (Türen mit Profilzylinderschloss an allen drei Wohnungen, eigene sanitäre Einrichtungen, Sprechanlagen, Vorrichtungen für Küchen, Waschmaschinenanschluss).

Es bestehen damit bereits keine Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht bei seinem zusätzlichen Verweis auf gesonderte Verbrauchserfassung übersehen haben könnte, dass die Heizkosten nicht separat erfasst werden. Jedenfalls deutet aber nichts darauf hin, dass die fehlende separate Erfassung des Heizungsverbrauchs gerade ein aus-schlaggebendes Kriterium gewesen wäre, zumal, worauf die Berufungserwiderung zutreffend hinweist, die Heizkosten notwendigenfalls auch über Verdunstungsmessgeräte erfasst werden könnten.

2.
Ist demnach (soeben 1.) mit dem Landgericht von der wirksamen Beendigung des Bauvertrages auszugehen, kann die Widerklage bereits aus Rechtsgründen (jedenfalls) insoweit keinen Erfolg mehr haben, wie damit nicht Mängelbeseitigungsansprüche oder aus dem Vergleich vor dem Senat abgeleitete Ansprüche, sondern unmittelbar aus dem Bauvertrag abgeleitete Erfüllungsansprüche geltend gemacht werden (a)).

Soweit das Landgericht die fraglichen Ansprüche auch abgesehen von dieser Rechts-folge der Beendigung des Bauvertrages verneint hat, bestehen aber auch insoweit keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an den Feststellungen (b)).

a)
Infolge der nach oben 1. wirksamen Beendigung des Vertrages können den Beklagten zwar u. U. Beseitigungsansprüche im Hinblick auf Mängel an der bereits erbrachten Teilleistung zustehen (dazu noch unten 3.), jedoch können ihnen keine Ansprüche zustehen wegen noch nicht fertiggestellter Leistungen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Rn. 9.42; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 648a Rn. 22).

aa)
(Jedenfalls) Soweit die Widerklage nicht auf Mängelbeseitigungsansprüche oder auf den - von der Kündigung nicht beeinflussten - Vergleich im Verfahren 5 U 133/08, sondern auf die Erfüllung noch offener vertraglicher Leistungen gestützt ist, kann sie und damit die Berufung daher keinen Erfolg haben.

bb)
Das betrifft unter den mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüchen im Einzelnen das Verputzen und Streichen der Kaminsteine im DG (Berufungsbegründung unter 6.), den Freiplatz Stromverteilerkasten (Berufungsbegründung unter 8.), die Rollladenkästen (Berufungsbegründung unter 9.), den fehlenden Wärmemengendurchflusszähler (Berufungsbegründung unter 10.) und die Entwässerungsleitung Bodenablauf Bad EG (Berufungsbegründung unter 14.).

b)
Lediglich ergänzend ist zu diesen Punkten daher darauf hinzuweisen, dass der Senat auch insoweit die Angriffe der Berufung gegen die landgerichtlichen Feststellungen im Einzelnen geprüft hat, ohne dass sich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den fraglichen Feststellungen ergeben hätten. Der Senat sieht jedoch von einer Darstellung im Einzelnen ab, nachdem es wegen soeben a) darauf im Ergebnis nicht ankommt.

3.
Soweit die Widerklage damit (soeben 2. a) vor aa)) höchstens noch Erfolg haben könnte, wo es um die Beseitigung von Mängeln an bereits erbrachten (Teil-)Leistungen und um die Erfüllung von Verpflichtungen aus dem gerichtlichen Vergleich vom 22.12.2008 geht, kann offen bleiben, ob solche Mängelansprüche nach Kündigung des Bauvertrages überhaupt noch bestehen können.

Denn es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen zu den fraglichen Mängelansprüchen, ebenso wenig bestehen solche Anhaltspunkte, soweit die Beklagten sich auf Verpflichtungen aus dem gerichtlichen Vergleich berufen.

Im Einzelnen:

a)
Das gilt zunächst für die Verpflichtung der Klägerin zum Einbau eines Handtuchheizkörpers (Berufungsbegründung unter Nr. 4.), die sich auf Nr. 3 des gerichtlichen Vergleichs vom 22.12.2008 stützt.

Das Landgericht geht insoweit zutreffend davon aus, dass sich einerseits aus dem Vergleich eine Verpflichtung der Klägerin zur Mitteilung des Wandabstandes von Vor- und Rücklaufleitungen nicht ergibt, und dass andererseits ein Anspruch der Beklagten auf Einbau von Heizkörpern durch die Klägerin ohne Übernahme der Mehrkosten durch die Beklagten nach dem Vergleich gerade nicht besteht.

Mangels Verpflichtung der Klägerin zur Mitteilung des Wandabstandes erscheint es nach den Umständen des Falles auch nicht als treuwidrig, wenn die Klägerin diese Mitteilung nicht macht, nachdem die Beklagten keine Anhaltspunkte dafür vortragen, aus denen sich ergeben würde, dass die auf Grundlage des Angebots der avisierten Mehrkosten überhöht sein könnten. Davon abgesehen ist nicht erkennbar, dass die Rechtsfolge treuwidriger Vorenthaltung dieser Information sein könnte, dass die Klägerin die aus der Verlegung der Anschlüsse resultierenden Mehrkosten zu tragen hätte.

b)
Es gilt weiter für die Herstellung eines bestimmten Wandabstandes der Türe im Wohnzimmer (Berufungsbegründung unter 5.).

Unabhängig davon, worauf die insoweit streitgegenständliche Maßabweichung beruht - einem Fehler im Plan, einem Fehler bei der Bauausführung oder einem Änderungswunsch der Beklagten - begegnet die Beurteilung des Landgerichts, wonach die Versetzung der Türe unverhältnismäßige Kosten verursachen würde, keinen Bedenken. Auch die Berufung vermag keine konkreten Beeinträchtigungen durch die jetzige Lage der Tür darzutun, sondern beschränkt sich auf die pauschale Bemerkung, bei einem anderen Abstand ergäben sich andere Möglichkeiten der Einrichtung; das trifft sicher zu, stellt aber die landgerichtliche Feststellung nicht in Frage.

c)
Es gilt außerdem für den Estrich im DG (Berufungsbegründung unter 7.).

Insoweit konzentriert sich die Argumentation der Berufung auf die Feststellung des Landgerichts, dass eine scharfe Kante ohne Schalung technisch nicht auszuführen sei.

Sie übergeht mit dieser Einengung, dass nach den weiteren, auf den Erläuterungen des Sachverständigen beruhenden Feststellungen des Landgerichts die Ausführung der Estrichkante mit Abschrägung unabhängig von der technischen Machbarkeit fachgerecht war, da umgekehrt ohne Abschrägung mit dem Abbrechen der Kanten zu rechnen wäre. Da aber eine umlaufende Konstruktion - die ggf. eine scharfe Kante hätte schützen können - nicht beauftragt war, überzeugt die landgerichtliche Feststellung, dass in der Abschrägung der Kante kein Mangel liege.

d)
Es gilt weiter für Fugenabstände und Fugenschnitt im Bad EG und Küche UG (Berufungsbegründung unter 11.).

Insoweit setzt die Berufungsbegründung lediglich ihre eigene Beurteilung von der Gewichtigkeit der - nur optischen - Mängel der Verfugungen an die Stelle der Beurteilung durch das Landgericht, das die Mängel nach Einnahme eines Augenscheins als geringfügig beurteilt hat. Insoweit hilft auch der Verweis der Berufung auf heute übliche Klarglasduschabtrennungen nicht weiter: Denn zum einen hat das Landgericht die künftige Anbringung einer Milchglasabtrennung gerade auf Grundlage der Angaben der Beklagten unterstellt. Zum anderen hat das Landgericht die Beeinträchtigung unabhängig von der Frage der Duschabtrennung als nur bei gezielter Betrachtung erkennbar und damit geringfügig eingeschätzt.

e)
Dass keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen bestehen, gilt weiter bezüglich der Fugen am Bodensockel im Wohnungseingang (Berufungsbegründung unter 12.).

Das Landgericht hat sich insoweit auf die Ausführungen des Sachverständigen gestützt, der die konkrete Ausführung der Fugen nicht für einen Mangel gehalten hat. Anhaltspunkte dafür, dass etwas anderes daraus folgen könnte, dass die Fliesen in anderen Räumen anders verfugt sind, ergeben sich aus den Ausführungen des Sachverständigen nicht; im Ergebnis läuft die Argumentation der Beklagten daher darauf hinaus, aus der nach den Feststellungen des Sachverständigen überobligatorischen Leistung der Klägerin in anderen Räumen folge die Pflicht, auch in den hier streitgegenständlichen Bereichen überobligatorisch zu arbeiten. Das ist jedoch nicht der Fall.

f)
Zuletzt gilt auch für die Lichtschalter im UG (Berufungsbegründung unter 13.), dass konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen nicht bestehen.

Insoweit übersieht die Berufung, dass das Landgericht seine Feststellungen auch auf die Angaben des Zeugen gestützt hat, nach denen die Ausführung des Lichtschalters auf dem entsprechenden Wunsch der Beklagten zu 1) beruht. Mit der allein auf die Frage der Reichweite der Erledigungswirkung des Vorprozesses bezogenen Begründung kann sie daher keinen Erfolg haben.

4.
Zuletzt hat die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, soweit die Beklagten das zusprechende landgerichtliche Urteil im Hinblick auf die Klage angreifen.

a)
Das betrifft zum einen die Frage des Einbaus von Rückluftmauerkästen (Berufungsbegründung unter 1.).

aa)
Zutreffend und im Ausgangspunkt von der Berufung nicht angegriffen stellt das Landgericht insoweit fest, dass ursprünglich gerade keine vertragliche Verpflichtung der Klägerin zum Einbau bestimmter Rückluftmauerkästen bestand.

bb)
Soweit die Berufung demgegenüber geltend macht, der Küchenbauer habe eine andere Bauform als die jetzt eingebaute vorgesehen, und es erscheine treuwidrig, wenn die Klägerin gleichwohl andere Kästen einbaue, kann ihr das nicht zum Erfolg verhelfen:

Denn einerseits ist schon nicht erkennbar, wie der fragliche Vortrag zu einer entsprechenden Vorgabe des Küchenbauers nach §§ 529, 531 ZPO in der Berufungsinstanz zulässig sein könnte. Die Beklagten haben zu den Rückluftmauerkästen mit Schriftsatz vom 19.1.2011 (Bl. 124 d. A.) ausdrücklich erklärt, die Beurteilung des Sachverständigen - nach der die von der Klägerin gewählten Kästen verwendungsfähig sind - hinzunehmen. Damit hatten die Beklagten aber ihren früheren (Schriftsatz vom 15.11.2010, Bl. 18 d. A.) zur Mangelhaftigkeit der eingebauten Kästen wegen anderweitiger Vorgabe des Küchenbauers gehaltenen Vortrag fallen lassen und halten ihn jetzt in der Berufungsinstanz neu.

Zum anderen würde sich aber eine besondere Treuwidrigkeit der Klägerin aus dem Einbau anderer, als der nach Behauptung der Beklagten von ihr gewünschten Kästen nur unter der weiteren Prämisse ergeben, dass die vorhandenen Kästen für konkrete Planungen der Beklagten ungeeignet wären. Dazu ist jedoch nichts vorgetragen.

b)
Zum anderen ist die Berufung offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg bezüglich der Frage der Ummauerung des nördlichen Kamins (Berufungsbegründung unter 2.). Die Berufung zeigt keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der landgerichtlichen Feststellung auf, nach der die von der Klägerin angebotene Form der Ausführung zur Erfüllung ihrer im gerichtlichen Vergleich übernommenen Verpflichtung geeignet war.

Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass diese Verpflichtung nicht durch Maßnahmen zu erfüllen wäre, die technisch als Ummauerung eines Kamins nicht aus-reichend wären; insoweit ist jedoch der Sachverständige zum Ergebnis gekommen, dass die fragliche Ausführung mit Gasbetonelementen und Gipskartonplatten fachgerecht sei.

Soweit die Berufung daher im Wesentlichen nur darauf abstellen kann, dass die Anbringung von Gasbetonelementen und Gipskartonplatten keine „Ummauerung“ im Wortsinn darstelle, greift auch das nicht durch. Zum einen erscheint die Verwendung von Gasbetonelementen ohne Weiteres als Ummauerung im Wortsinn. Zum anderen übergeht die Berufungsbegründung den Gesichtspunkt, dass im Vergleich die im Ergebnis zu erreichende Dicke „incl. Dämmung“ vereinbart ist, so dass schon nach dem Wortlaut des Vergleichs ein Schichtaufbau vorausgesetzt und erlaubt ist; dann bestehen aber im Ergebnis keine Bedenken gegen die landgerichtliche Feststellung, wonach die Verpflichtung der Klägerin mit der angebotenen Form der Ausführung erfüllt worden wäre.

III.

Den Beklagten wird im Hinblick auf die damit verbundene Kostenersparnis anheimgestellt, die Berufung innerhalb der gesetzten Frist zurückzunehmen.