Urteil vom 10.10.2017 · IWW-Abrufnummer 202354
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - Aktenzeichen 15 Sa 33/17
Bei Zusammentreffen der folgenden Umstände ist ein Fall gegeben, bei dem die soziale Auswahl des Arbeitgebers den von § 1 Abs. 3 KSchG eingeräumten Wertungsspielraum überschreitet und fehlerhaft ist.
1. Beide Arbeitnehmer sind nicht schwerbehindert;2. der vom Arbeitgeber nicht ausgewählte Arbeitnehmer hat keine Unterhaltspflicht, der ausgewählte Arbeitnehmer hingegen hat vier Unterhaltspflichten bei gleichzeitigem Arbeitsplatzverlust der Ehefrau;
3. der nicht ausgewählte Arbeitnehmer ist seit mehr als 21 Jahren beschäftigt und weist das 11,9-fache der Betriebszugehörigkeit des ausgewählten Arbeitnehmers auf bei einem absoluten Unterschied von über 20 Jahren;
4. das Lebensalter des nicht ausgewählten Arbeitnehmers liegt über 55 Jahren, jedoch noch mehr als fünf Jahre vom regulären Altersrentenbeginn entfernt und beträgt mehr als das 1,25-fache des Lebensalters des ausgewählten Arbeitnehmers bei einem absoluten Unterschied von mehr als 11 Jahren.
In der Rechtssache
- Kläger/Berufungskläger -
Proz.-Bev.:
gegen
- Beklagte/Berufungsbeklagte -
Proz.-Bev.:
hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 15. Kammer - durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Steer, den ehrenamtlichen Richter Janitz und den ehrenamtlichen Richter Marktanner auf die mündliche Verhandlung vom 10.10.2017
für Recht erkannt:
Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 30.03.2017 - 15 Ca 5936/16 - abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger in ihrem Rohwarenlager einen Arbeitsplatz in Vollzeit unter Anerkennung der Betriebszugehörigkeit in der T.-Gruppe seit dem 02.08.1994 anzubieten.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger erstrebt mit seinem Hauptantrag seine Einstellung bei der Beklagten auf der Basis einer Zusage der Beklagten im Zusammenhang mit einem Interessenausgleich im Betrieb eines Schwesterunternehmens der Beklagten. Hilfsweise erstrebt der Kläger Entschädigung und Schadensersatz.
Der Kläger ist am 00.00.1958 geboren. Vom 02.08.1994 bis zum 31.12.2016 war er bei der Firma T. M. G. (im Folgenden: Firma T.) als Lagermitarbeiter in Vollzeit beschäftigt. Der Kläger ist geschieden und hat keine Unterhaltsverpflichtungen. Er war Mitglied des bei der Firma T. gebildeten Betriebsrats.
Sowohl die Beklagte als auch die Firma T. sind Töchter der T. I. Bei letzterer handelt es sich um einen US-amerikanischen Pharma-Konzern. Die T. I. bildet zusammen mit der T. M. E. L. (Sitz in I.) die sogenannte T.-Gruppe, die medizinische Geräte produziert und vertreibt und im Juni 2016 weltweit ca. 11 500 Mitarbeiter an 25 Standorten, in Deutschland ca. 640 Mitarbeiter, davon 60 im Warenlager der Firma T. in K., beschäftigte (vgl. Präambel des Interessenausgleichs vom 17.06.2016, Anlage K 2, Blatt 14 bis 25 ArbG-Akte).
Die Firma T. beschloss, ihr Warenlager in K. zum 31.12.2016 zu schließen, und vereinbarte deshalb mit ihrem Betriebsrat am 17.06.2016 einen Interessenausgleich (Anlage K 2, Blatt 14 bis 25 ArbG-Akte). Des Weiteren vereinbarte sie mit ihrem Betriebsrat einen Sozialplan (nicht zur Gerichtsakte gereicht). Dem Interessenausgleich war eine Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter beigefügt, auf der auch der Name des Klägers enthalten war.
Auf Seite 9 des Interessenausgleichs findet sich der folgende Abschnitt IV. (vgl. Blatt 22 ArbG-Akte, die darin genannte W.-R. G. ist die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit):
Zu den in § 5 des Interessenausgleichs unter der Überschrift "Maßnahmen der Organisationsänderung" festgelegten Maßnahmen gehört gemäß § 5 Nr. 1 die Schließung des Warenlagers in K. spätestens zum 31.12.2016 (vgl. Seite 6 des Interessenausgleichs, Blatt 19 ArbG-Akte).
Der Interessenausgleich endet auf Seite 11 mit der Unterschrift des Herrn H.-P. G. als Geschäftsführer der T. M. G., des Herrn F. L. als Personalleiter der T. M. G. und der Frau A. M. als Betriebsratsvorsitzende der T. M. G. Bei Herrn G. handelt es sich gleichzeitig um einen der vier Geschäftsführer der Beklagten.
Unter den genannten drei Unterschriften folgt auf der Seite 11 des Interessenausgleichs sodann der folgende Text:
Darunter befindet sich wiederum die Unterschrift des Herrn H.-P. G. als Geschäftsführer der W.-R. G. Weitere Unterschriften finden sich an dieser Stelle des Dokuments nicht. Der Text auf der Seite endet (abgesehen von der hier nicht interessierenden Fußzeile) mit der Zeile "Anlagen: Namensliste" (vgl. Seite 11 des Interessenausgleichs, Blatt 24 ArbG-Akte).
Die Beklagte hatte zum Zeitpunkt des Interessenausgleichs vier Geschäftsführer. Ausweislich Nr. 4 Buchst. a des Handelsregistereintrags (Handelsregister B des Amtsgerichts Stuttgart HRB 264308, Anlage B 2, Blatt 73 bis 74 ArbG-Akte) bestand die folgende allgemeine Vertretungsregelung:
Aus Nr. 4 Buchst. b ergibt sich, dass die drei anderen Geschäftsführer der Beklagten in I. ansässig sind. In Nr. 5 ist geregelt, dass ua. Herr F. L. Gesamtprokura gemeinsam mit einem Geschäftsführer oder einem anderen Prokuristen besitzt.
Im Juni 2016 kündigte die Firma T. das Arbeitsverhältnis des Klägers ebenso wie die Arbeitsverhältnisse der anderen Lagermitarbeiter betriebsbedingt zum 31.12.2016. Aus dem Sozialplan steht dem Kläger eine Abfindung in Höhe von 72 445,68 € brutto zu. Dieser Betrag wurde ihm noch nicht ausgezahlt, da der vorliegende Rechtsstreit noch andauert.
Die Beklagte schrieb die beiden in § 12 des Interessenausgleichs bezeichneten, zum 01.01.2017 frei werdenden Vollzeitstellen in ihrem Rohwarenlager wie in § 12 des Interessenausgleichs vorgesehen aus. Es handelte sich um eine Stelle als Lagermitarbeiter und eine Stelle als stellvertretende Lagerleitung. Die Stelle als stellvertretende Lagerleitung erhielt Herr P., der schon bei der Firma T. als stellvertretende Lagerleitung tätig gewesen war (vgl. Seite 1 des Protokolls über den Berufungsverhandlungstermin). Auf die erstgenannte Stelle eines Lagermitarbeiters erhielt die Beklagte acht Bewerbungen von Arbeitnehmern der Firma T., die ihren dortigen Arbeitsplatz infolge der Schließung des Lagers K. zum 31.12.2016 verloren. Der Kläger gehörte zu diesen acht Bewerbern.
Am 22.07.2016 traf die Beklagte eine Auswahlentscheidung. Sie legte dabei zunächst folgendes Punkteschema zugrunde:
- Betriebszugehörigkeit: 1 Punkt je volles Beschäftigungsjahr
- Lebensalter: 1 Punkt für jedes vollendete Lebensjahr
- Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern und Ehegatten/Lebenspartnern: je 8 Punkte für jedes unterhaltsberechtigte Kind bzw. je 8 Punkte für den unterhaltsberechtigten Ehegatten/Lebenspartner
- Schwerbehinderung: 5 Punkte ab einem Grad der Behinderung von 50 und jeweils einen weiteren Punkt für jede 10 des Grads der Behinderung bei Überschreiten von einem Behinderungsgrad von 50.
Zu den Sozialdaten der acht Bewerber wird auf die Übersicht Seite 7 des Schriftsatzes der Beklagten vom 02.02.2017 Bezug genommen (Blatt 65 ArbG-Akte). Die höchste Punktzahl und gleichzeitig Punktegleichstand mit je 78 Punkten erreichten einerseits der Kläger, andererseits sein Kollege I. Ö. Herr Ö. ist am 00.00.1970 geboren, war vom 01.09.2014 bis zum 31.12.2016 Arbeitnehmer der Firma T. und hatte vier Unterhaltspflichten (für seine Ehefrau und drei Kinder). Die Ehefrau von Herrn Ö. war bei der Firma T. im selben Lager wie ihr Ehemann und der Kläger beschäftigt gewesen und hatte ihren Arbeitsplatz ebenfalls zum 31.12.2016 verloren. Aufgrund einer abschließenden Gesamtwürdigung entschied sich die Beklagte, die zu besetzende Stelle nicht an den Kläger, sondern an Herrn Ö. zu vergeben. Der zur beabsichtigten Einstellung des Herrn Ö. mit Schreiben vom 20.07.2016 angehörte Betriebsrat der Beklagten stimmte am 21.07.2016 zu (vgl. Anhörung des Betriebsrats und Zustimmungsvermerk Anlage B 3, Blatt 75 ArbG-Akte).
Am 22.09.2016 reichte der Kläger die vorliegende Klage beim Arbeitsgericht ein, die der Beklagten am 27.09.2016 zugestellt wurde.
Erstinstanzlich hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, die Beklagte hätte ihn zur Einstellung auswählen müssen. Ihr Punkteschema halte einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Zwar seien die vier gesetzlich vorgesehenen Kriterien berücksichtigt worden, jedoch habe die Beklagte die Unterhaltspflichten im Verhältnis zu anderen Kriterien überproportional stark gewichtet. Er gehe davon aus, dass die Ehefrau des Herrn Ö. eine Anschlussbeschäftigung ab dem 01.01.2017 gefunden habe oder zumindest in Aussicht habe, dadurch verliere der Umstand an Gewicht, dass beide Ehegatten von der Lagerschließung betroffen seien. Außerdem sei der Personalabteilung der Beklagten bereits bei der Einstellung der Eheleute im September bzw. November 2014 bewusst gewesen, dass das Lager im Januar 2017 schließen werde. Seit mindestens zehn Jahren sei bekannt gewesen, dass der Mietvertrag aufgrund von Unstimmigkeiten zwischen der Firma T. und dem Vermieter nicht fortgeführt werde. Seine eigene überaus lange Betriebstreue sowie sein mit der Betriebsratstätigkeit verbundenes soziales Engagement seien zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Auf fehlende Vertretungsmacht ihres Geschäftsführers Herrn G. könne die Beklagte sich nicht berufen, weil die freien Stellen in ihrem Rohwarenlager den Mitarbeitern auf der Namensliste der Firma T. angeboten worden seien. Die Beklagte habe das (alleinige) Handeln ihres Geschäftsführers Herrn G. genehmigt, zumindest müsse sie sich dessen Handeln nach den Grundsätzen der Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht zurechnen lassen.
Die Beklagte habe das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz verletzt, indem sie den Kläger unmittelbar aufgrund seines Alters benachteiligt habe. Deshalb habe er einen Anspruch auf Schadensersatz, falls er nicht eingestellt werde.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:
Hilfsweise:
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, der Kläger habe den Einstellungsanspruch zu spät geltend gemacht. Der Anspruch sei verwirkt. Es gelte nach Kenntnis von den Einstellungsgründen bzw. ab der Zurückweisung des Wiedereinstellungsanspruchs eine 3-Wochen-Frist.
Der Geschäftsführer der Beklagten Herrn G. habe die Beklagte mit seiner Unterschrift nicht wirksam verpflichten können, da er nicht einzelvertretungsbefugt gewesen sei. Sie sei zum einen nicht zu einer Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG verpflichtet gewesen. Zum anderen sei die getroffene Auswahl auch dann nicht zu beanstanden, wenn sie an § 1 Abs. 3 KSchG gemessen werde. Aufgrund der ungewöhnlichen Härte, dass beide Eheleute Ö. ihr Arbeitsverhältnis bei der Firma T. verloren hätten, habe sich die Beklagte dazu veranlasst gesehen, Herrn Ö. die vakante Stelle im Rohwarenlager zur Kompensation dieses Härtefalls anzubieten.
Allein der Umstand, dass die Firma T. die Räumlichkeiten des Warenlagers befristet gemietet habe, beeinträchtige die soziale Rechtfertigung der Auswahlentscheidung der Beklagten nicht. Auch bei Einstellung des Klägers sei der Mietvertrag bereits befristet gewesen.
Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Ehefrau des Herrn Ö. zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eine Neueinstellung ab dem 01.01.2017 in Aussicht gehabt habe. Nach Kenntnis der Beklagten habe Frau Ö. bisher keine Anschlussbeschäftigung gefunden.
Zu den weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts sowie auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen und auf die Terminsprotokolle Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Es sei bereits fraglich, ob die Betriebsparteien der Firma T. und die Beklagte durch die Regelung in § 12 des Interessenausgleichs den Bewerbern nicht nur einen Anspruch auf (bevorzugte) Berücksichtigung ihrer Bewerbung hätten verschaffen wollen, nicht jedoch einen (klagbaren) Anspruch auf Einstellung gegen die Beklagte. Fraglich sei weiter, ob die Parteien dieser Vereinbarung mit der Formulierung "Sozialauswahl analog § 1 KSchG" der Beklagten eine "strenge" Sozialauswahl wie bei einer Kündigung hätten auferlegen wollen oder ob nicht nur der Gegenbegriff zu einer leistungsbezogenen Auswahl gemeint gewesen sei. Beide Fragen könnten jedoch dahinstehen, da die Sozialauswahl der Beklagten selbst nach den Maßstäben des § 1 KSchG nicht zu beanstanden sei. Nach den zu § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätzen komme dem Arbeitgeber bei der Gewichtung der dort genannten Sozialkriterien ein Wertungsspielraum zu. Nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer könnten mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen. Daher könnten sich mehrere Entscheidungen als zutreffend erweisen. Auch ohne förmliche Vereinbarung gemäß § 1 Abs. 4 KSchG dürfe der Arbeitgeber ein Punkteschema verwenden, allerdings nur zur Vorauswahl, in jedem Fall müsse im Anschluss daran eine individuelle Abschlussprüfung der Auswahl stattfinden. Der Betriebszugehörigkeit komme keine Priorität gegenüber den anderen Kriterien zu. Maßgeblich seien die Umstände des Einzelfalls. Der Wertungsspielraum des Arbeitgebers und die Möglichkeit, durch eine "Handsteuerung" in Form einer Einzelfallabwägung zu sachgerechten Lösungen zu kommen, würden durch die Festlegung abstrakter Kriterien in einer mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden Weise eingeschränkt.
So habe das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 05.12.2002 (2 AZR 549/01 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 59) ein Punkteschema, welches für die Ehe 8 Punkte vorgesehen habe, gebilligt. Zur Begründung habe es unter anderem ausgeführt, die dortige Beklagte habe als kirchlicher Arbeitgeber Unterhaltspflichten besonders stark gewichtet, habe sich jedoch noch im Rahmen ihres Wertungsspielraums gehalten. Denn einerseits sei zu berücksichtigen, dass zwischen den Kriterien des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit typischerweise eine enge Verbindung bestehe. Regelmäßig gehe eine hohe Betriebszugehörigkeit mit einem relativ hohen Lebensalter einher. Eine derartige Verbindung zu einem anderen Kriterium bestehe für das Kriterium der Unterhaltspflichten nicht. Um den Unterhaltspflichten das gewünschte Gewicht zukommen zu lassen, sei es daher auch unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertung (Art. 6 Abs. 1 GG, §§ 1360 ff. BGB) noch vertretbar, die Ehe mit 8 Punkten zu bewerten.
Das Arbeitsgericht hat aus diesen Maßstäben des Bundesarbeitsgerichts den Schluss gezogen, dass weder die von der Beklagten für ihr Punkteschema vorgenommene Punkteverteilung noch das Ergebnis ihrer Entscheidung zu beanstanden sei. Da beide Arbeitnehmer 78 Punkte erreicht hätten, habe sich die Beklagte zwischen beiden entscheiden dürfen. Die Berechtigung der Entscheidung zugunsten von Herrn Ö. werde zusätzlich (ohne dass es hierauf ankäme) dadurch gestützt, dass dessen Ehefrau durch die Schließung des Warenlagers ebenso wie ihr Ehemann ihren Arbeitsplatz bei der Firma T. verloren habe, so dass die fünfköpfige Familie ohne Erwerbseinkommen dagestanden habe. Die angeblich in Aussicht stehende Anschlussbeschäftigung der Frau Ö. sei zum einen auf das Bestreiten der Beklagten vom Kläger nicht hinreichend substantiiert worden, zum anderen rechtlich unerheblich, da es auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung der Beklagten (22.07.2016) ankomme. Die Beklagte habe daher den doppelten Arbeitsplatzverlust berechtigterweise als soziale Härte eingestuft. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass bereits bei der Einstellung der Eheleute Ö. die Schließung des Warenlagers festgestanden habe. Selbst wenn dies zuträfe, sei dies im Rahmen der Sozialauswahl nicht berücksichtigungsfähig.
Da die Beklagte eine rechtlich nicht zu beanstandende Auswahlentscheidung getroffen habe, sei der Kläger nicht wegen seines Alters diskriminiert worden, so dass ihm auch keine Ansprüche gemäß den Hilfsanträgen zustünden.
Dieses Urteil wurde dem Kläger am 12.04.2017 zugestellt. Seine hiergegen gerichtete Berufung ging beim Landesarbeitsgericht am 12.05.2017, seine Berufungsbegründung am 12.06.2017 ein.
Zweitinstanzlich verfolgt der Kläger noch seine Klagebegehren gemäß dem Hauptantrag und dem ersten Hilfsantrag, nicht hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags. Er wiederholt und vertieft in Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen des Arbeitsgerichts sein erstinstanzliches Vorbringen. Aus § 12 des Interessenausgleichs folge ein klagbarer Anspruch auf Einstellung. Der Interessenausgleich sei als Betriebsvereinbarung geschlossen. Nach § 77 Abs. 4 BetrVG bestehe daher ein unmittelbarer - klagbarer - Anspruch. Dies gelte auch gegenüber der Beklagten, da diese hinsichtlich § 12 des Interessenausgleichs beigetreten sei. Insbesondere richte sich gemäß dem eindeutigen Wortlaut der Anspruch nicht nur auf bevorzugte Berücksichtigung, sondern auf Einstellung. Außerdem folge aus der Formulierung in § 12.5. des Interessenausgleichs ("Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Einstellung besteht nicht.") im Umkehrschluss, dass § 12.1. bis § 12.4. des Interessenausgleichs gerade einen solchen Anspruch begründeten. Ebenso wenig könne infrage gestellt werden, dass sich die Parteien des Interessenausgleichs eine strenge Sozialauswahl wie bei einer Kündigung hätten auferlegen wollen. Der Wortlaut des § 12 des Interessenausgleichs sei insbesondere wegen der ausdrücklichen Verweisung auf § 1 KSchG eindeutig im Sinne einer Verpflichtung zu einer strengen Sozialauswahl zu verstehen. Unzutreffend gehe das Arbeitsgericht davon aus, dass das Punkteschema der Beklagten nach den vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätzen vertretbar sei. Das vom Arbeitsgericht herangezogene Urteil (BAG 05.12.2002 - 2 AZR 549/01 - aaO) lasse sich nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Anders als in dem dort überprüften Punkteschema sei vorliegend nicht nur die Ehe, sondern auch jede Unterhaltsverpflichtung gegenüber Kindern mit 8 Punkten bewertet worden. Darüber hinaus sei in dem vom Bundesarbeitsgericht akzeptierten Punkteschema die Betriebszugehörigkeit ab dem elften Dienstjahr mit 2 Punkten pro Jahr bewertet worden. Daher lasse sich bei dem dortigen Punkteschema eine Ausgewogenheit zwischen der Bedeutung der Sozialdaten feststellen. Anders sei dies bei dem Punkteschema der Beklagten. Eine besonders lange Betriebstreue werde hier nicht zusätzlich berücksichtigt, stattdessen werde die Unterhaltspflicht für Kinder doppelt so stark bewertet. Im Ergebnis habe die Beklagte dadurch den Unterhaltsverpflichtungen eindeutig überhöhte Bedeutung beigemessen und halte sich nicht mehr im Rahmen ihres Wertungsspielraums. Die vom Bundesarbeitsgericht in der vom Arbeitsgericht herangezogenen Entscheidung vom 05.12.2002 verwandte Formulierung, es sei noch vertretbar, die Ehe mit 8 Punkten zu bewerten, deute darauf hin, dass sich die dortige Arbeitgeberin bereits an der Grenze bewegt habe. Ferner berücksichtige das Arbeitsgericht nicht, dass die dortige Arbeitgeberin ein kirchlicher Arbeitgeber gewesen sei und deshalb eine stärkere Gewichtung der Unterhaltspflichten eher vertretbar erschienen sei. Dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Betriebszugehörigkeit keine generelle Priorität mehr zukomme, bedeute nicht, dass sich eine derart überhöhte Berücksichtigung der Unterhaltspflichten rechtfertigen lasse.
Wenn schon die Vorauswahl anhand der Punktetabelle fehlerhaft gewesen sei, so könne auch keine § 1 Abs. 3 KSchG genügende, wirksame individuelle Abschlussprüfung stattgefunden haben. Der Punktegleichstand zwischen dem Kläger und Herrn Ö. sei nur aufgrund eines zugrunde gelegten unvertretbaren Punkteschemas zustande gekommen. Die Auswahlentscheidung hätte in vertretbarer Weise nur zu seinen Gunsten getroffen werden können.
Zweitinstanzlich beantragt der Kläger:
Hilfsweise beantragt der Kläger:
Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich:
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die am Interessenausgleich beteiligten Parteien hätten den Arbeitnehmern keinen selbstständigen klagbaren Anspruch gegen die Beklagte auf Einstellung geben wollen. Die Beklagte habe hieran augenscheinlich keinerlei Interesse gehabt, da sie den Mitarbeitern der Firma T. nicht rechtlich verpflichtet sei und man hier nur zwei absehbar freiwerdende Stellen im Rohwarenlager gehabt habe, die man aus Gründen des sozialen Miteinanders gern den betroffenen Mitarbeitern habe anbieten wollen. Dieses gemeinsame Verständnis hätten sowohl der Betriebsrat als auch die Geschäftsführung der Firma T. in Person des Geschäftsführers Herrn G. als auch des Prokuristen Herrn L. zum Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs am 17.06.2016 gehabt, wofür das Zeugnis der Betriebsratsvorsitzenden sowie das Zeugnis des Prokuristen angeboten werde.
Daneben hätten die Parteien des Interessenausgleichs mit der von ihnen in § 12 Abs. 3 gewählten Formulierung zum Ausdruck bringen wollen, dass eine "strenge" Sozialauswahl eben nicht habe erfolgen sollen. Anders ergebe der Zusatz "sofern sie fachlich geeignet sind" keinen Sinn. Es sei um die Besetzung einer Position im Rohwarenlager als Lagerist/Lageristin gegangen, also um eine Tätigkeit, die mit den weggefallenen Lageristenstellen bei der Firma T. ohne Weiteres vergleichbar gewesen sei. Letztlich wären also alle von der Betriebsänderung betroffenen Mitarbeiter ohne Weiteres fachlich geeignet gewesen. Durch den genannten Zusatz habe man also der Beklagten die Möglichkeit geben wollen, unter hinreichender Berücksichtigung "klassischer" Auswahlkriterien wie Lebensalter, Unterhaltsverpflichtungen, Betriebszugehörigkeit und Schwerbehinderung auch die Leistungsfähigkeit der Mitarbeiter zu berücksichtigen. Im Ergebnis sei es also gemeinsamer Wille und gemeinsames Verständnis der Betriebspartner gewesen, die Beklagte nicht zu einer "strengen" Sozialauswahl zu zwingen, sondern ihr eine Auswahlentscheidung im Rahmen billigen Ermessens zu ermöglichen, wofür die Beklagte ebenfalls die genannten Zeugen anbiete.
Im Ergebnis sei die von der Beklagten getroffene Auswahl selbst nach den Maßstäben des § 1 Abs. 3 KSchG nicht zu beanstanden. Der Kläger sei unter Berücksichtigung aller vier sozialen Gesichtspunkte nicht deutlich schutzwürdiger als Herr Ö. Die Klage hätte nur Aussicht auf Erfolg, wenn die Auswahl grob sozialwidrig sei. Selbst aber wenn sich eine für Herrn Ö. nachteilige Punktedifferenz ergeben hätte, hätte sich die Beklagte ohne Weiteres für Herrn Ö. entscheiden können. Grund hierfür sei die im Einzelfall gebotene Interessenabwägung, durch welche besondere soziale Härten zu kompensieren seien. Hier bestehe diese soziale Härte darin, dass durch den Arbeitsplatzverlust beider Ehegatten die fünfköpfige Familie beide Einkommen verloren habe, die den Familienunterhalt gesichert hätten.
Schließlich sei die Beklagte dem Interessenausgleich mit Hinblick auf die Regelung des § 12 nicht wirksam beigetreten. Gemäß den Vertretungsregelungen für die Beklagte, welche auch im Handelsregister einzusehen seien, seien ihre Geschäftsführer nicht einzelvertretungsbefugt. Den Interessenausgleich vom 17.06.2016 habe nur der nicht einzelvertretungsbefugte Geschäftsführer der Beklagten Herr G. unterzeichnet.
Soweit der Kläger behaupte, ein für ihn einklagbares Recht ergebe sich unmittelbar aus § 77 Abs. 4 BetrVG, verkenne der Kläger, dass es sich mit Hinblick auf den Interessenausgleich für die Beklagte sicherlich nicht um eine Betriebsvereinbarung gehandelt haben könne, da eine solche Betriebsvereinbarung lediglich zwischen den Betriebspartnern abgeschlossen werden könne. Der Interessenausgleich sei aber genau nicht zwischen dem Betriebsrat der Beklagten und der Beklagten abgeschlossen worden. Daher habe er für die Beklagte nicht die Qualität einer Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 4 BetrVG.
Zu den weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen sowie auf das Protokoll über den Berufungsverhandlungstermin Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.
A
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft und ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gemäß § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden.
B
Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Der von ihm mit seinem Hauptantrag verfolgte Anspruch ist vollumfänglich begründet. Der Kläger kann verlangen, dass die Beklagte ihm in ihrem Rohwarenlager einen Arbeitsplatz in Vollzeit unter Anerkennung der Betriebszugehörigkeit in der T-Gruppe seit dem 02.08.1994 ab dem 01.01.2017 anbietet. Dass der Kläger ein Angebot der Beklagten beanspruchen kann, das sich auf einen Arbeitsvertrag mit Beginn 01.01.2017 bezieht, hat die Berufungskammer im Urteilstenor versehentlich nicht zum Ausdruck gebracht. So ist das Urteil aber gemeint und zu verstehen: Die Berufungskammer hat auch hinsichtlich dieses Elements des Klageantrags das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage stattgeben. Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass die Berufungskammer die Berufung des Klägers im Tenor nicht etwa im Übrigen zurückgewiesen hat, was anderenfalls hätte ausgesprochen werden müssen.
Nicht zur Entscheidung angefallen ist der Berufungskammer der zweitinstanzlich noch zur Entscheidung gestellte Hilfsantrag des Klägers. Eine Entscheidung über diesen Antrag musste nicht ergehen, da die Berufungskammer bereits dem Hauptantrag vollständig stattgegeben hat.
Wie das Arbeitsgericht hält die Berufungskammer den Hauptantrag für zulässig (nachfolgend I.). Anders als das Arbeitsgericht hält die Berufungskammer diesen Antrag auch für begründet, weshalb sie das Urteil des Arbeitsgerichts entsprechend abgeändert hat (nachfolgend II.).
I.
Zutreffend ausgelegt richtet sich der Antrag des Klägers darauf, dass die Beklagte ihm ein Angebot mit dem im Antrag umschriebenen Inhalt unterbreiten soll. So ausgelegt ist der Antrag zulässig.
1. Das Klagebegehren bezieht sich hier darauf, von der Beklagten ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrags zu erhalten.
a) Zwar entspricht dem Regelfall des mit einer sogenannten Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers nicht der Antrag auf Verurteilung zur Abgabe eines Angebots des künftigen Vertragspartners, sondern der Antrag auf Verurteilung zur Abgabe einer Annahmeerklärung, bezogen auf das vom Kläger mit seiner Klage bereits geltend gemachte entsprechende Angebot (vgl. BAG 15.10.2013 - 9 AZR 564/12 - Juris mwN).
Diese Auslegung ist aber schon für die "klassische" Wiedereinstellungsklage nicht zwingend (vgl. BAG 13.06.2012 - 7 AZR 647/10 - Juris Rn. 16), erst recht nicht für den hier vorliegenden atypischen Fall, dass ein Arbeitsverhältnis zwar im Anschluss an ein anderes Arbeitsverhältnis, nicht aber mit demselben Arbeitgeber begründet werden soll.
b) Hier hat der Kläger in seinem Antrag ausdrücklich das Verb "anzubieten" verwendet. Aus diesem Wortlaut schließt die Berufungskammer, dass es dem Kläger zunächst um die Abgabe eines Angebots seitens der Beklagten geht, das zu prüfen er sich dann vorbehalten würde und gegebenenfalls annehmen würde. Dieses Verständnis der Berufungskammer vom Inhalt des Klageantrags wurde mit den Parteien im Berufungsverhandlungstermin erörtert. Der Kläger hat diesem Antragsverständnis nicht widersprochen.
2. So ausgelegt ist der Antrag zulässig.
a) Für die Klage auf Abgabe eines Angebots durch die Beklagte besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, dass der Arbeitsvertrag nicht schon mit der Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zustandekommt, sondern dass die Beklagte zunächst das von ihm gewünschte Angebot abgibt. Es kann im Interesse eines Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Angebot des Arbeitgebers annimmt. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. BAG 15.05.2012 - 3 AZR 610/11 - BAGE 141, 222; 13.06.2012 - 7 AZR 647/10 - Juris Rn. 16 und 21).
So liegt der Fall hier. Es ist legitim, dass der Kläger einen so weitreichenden Vertrag wie einen Arbeitsvertrag erst im Einzelnen daraufhin prüfen will, ob die Vorteile und Nachteile in einem für ihn günstigen Verhältnis stehen, erst recht, da es um einen Vertrag mit einer anderen als der vorherigen Arbeitgeberin geht. Wie im Berufungsverhandlungstermin erörtert geht dieses Vorgehen des Klägers mit dem Risiko einher, dass er den von § 147 BGB vorgegebenen Zeitraum für die rechtzeitige Annahme des Angebots versäumen könnte. Dies lässt aber nicht sein Rechtsschutzbedürfnis für seinen Klageantrag entfallen. Wenn er das genannte Risiko eingehen möchte, kann ihm dies als Betätigung seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nicht verwehrt werden.
b) Die Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hält der Antrag ebenfalls ein.
Ein - wie vorliegend - auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach dem Antrag erstrebten Erklärung klar ist. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der Klage erstrebten Willenserklärung können - wie auch bei anderen auslegungsbedürftigen Klageanträgen - die Klagebegründung und das schriftsätzliche Vorbringen des Klägers herangezogen werden (vgl. BAG 13.06.2012 - 7 AZR 647/10 - Juris Rn. 19). Nach dem in diesem Antrag formulierten Begehren des Klägers soll die Beklagte ein Angebot abgeben, das die Einstellung des Klägers auf einen Arbeitsplatz beinhaltet, der demjenigen entspricht, den die Beklagte in ihrem Rohwarenlager ausgeschrieben hat. Bereits aus der Klageschrift vom 22.09.2016 ergab sich, dass es um diejenige freie Stelle ging, die die Beklagte mit Herrn Ö. besetzt hat. Damit war hinreichend definiert, dass diese Stelle als Lagerist im Rohwarenlager der Beklagten gemeint war. Für die Beklagte stand auch nie im Zweifel, welche der beiden ausgeschriebenen Stellen der Kläger anstrebte. Sonstige Bedenken gegen die hinreichende Bestimmtheit des Antrags sind von der Beklagten weder geltend gemacht worden noch objektiv veranlasst.
II.
Der Antrag hat in der Sache Erfolg.
1. Der Antrag ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Angebotserklärung zum 01.01.2017 rückwirken soll. Eine rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung vorbereitet werden soll, ist zulässig (vgl. BAG 13.06.2012 - 7 AZR 647/10 - Juris Rn. 23 mwN).
2. Zu Recht gehen weder das Arbeitsgericht noch der Kläger davon aus, dass der Einstellungsanspruch gegen die Beklagte auf der Grundlage des sogenannten allgemeinen Wiedereinstellungsanspruchs erfolgreich begründet werden kann.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann dem betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer ein - gegebenenfalls auch rückwirkender - Wiedereinstellungsanspruch zustehen, wenn zwischen dem Kündigungszugang und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Beschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz iSd. § 1 Abs. 2 KSchG entsteht und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf die fragliche Position ohne Änderung des Arbeitsvertrags einseitig umsetzen könnte. Der Anspruch stellt - unabhängig von seiner dogmatischen Herleitung - ein geeignetes und im Allgemeinen notwendiges Korrektiv dafür dar, dass sich die Wirksamkeit der Kündigung maßgeblich nach dem Zeitpunkt der Kündigungserklärung beurteilt und dementsprechend bereits eine hinreichend begründete Prognose zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit als Kündigungsgrund ausreicht. Ihm können berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Diese können - vorbehaltlich einer treuwidrigen Vereitelung des Wiedereinstellungsanspruchs - auch in einer anderweitigen Besetzung des Arbeitsplatzes liegen (vgl. BAG 26.01.2017 - 2 AZR 61/16 - NZA 2017, 1199 Rn. 33).
b) Der hier verfolgte Anspruch ist schon deshalb nicht nach diesen Grundsätzen gerechtfertigt, weil er sich nicht gegen die ursprüngliche Arbeitgeberin (Firma T.), sondern gegen die Beklagte (deren Konzernschwester) richtet. Rechte gegenüber anderen Personen als dem bisherigen Arbeitgeber begründet der allgemeine Wiedereinstellungsanspruch - ausgenommen im Falle eines Betriebsübergangs oder einer sonstigen Rechtsnachfolge - jedoch nicht.
3. Der Anspruch des Klägers folgt vielmehr aus § 12 des Interessenausgleichs in Verbindung mit der Beitrittserklärung der Beklagten. Aus der Verbindung von § 12 des Interessenausgleichs und der Beitrittserklärung der Beklagten auf Seite 11 des Interessenausgleichs folgt ein subjektiver Anspruch für diejenigen Arbeitnehmer, die die Voraussetzungen erfüllen, nicht nur ein Anspruch des Betriebsrats oder gar überhaupt kein Anspruch (nachfolgend a). Die entsprechende Verpflichtung ist durch die Unterschrift des Herrn G. mit Wirkung gegen die Beklagte wirksam begründet worden (nachfolgend b). Inhaltlich führt der Anspruch zu einer Verpflichtung, eine Auswahlentscheidung gemäß § 1 Abs. 3 KSchG nach denselben Regeln zu treffen, wie sie im Falle einer betriebsbedingten Kündigung gelten würden (nachfolgend c). Dies führt dazu, dass dem Kläger gegenüber Herrn Ö. der Vorrang einzuräumen ist (nachfolgend d). Der Umstand, dass die Beklagte die Stelle inzwischen mit Herrn Ö. besetzt hat, bringt den Anspruch des Klägers nicht zum Erlöschen (nachfolgend e).
a) Aus § 12 des Interessenausgleichs in Verbindung mit der Beitrittserklärung der Beklagten auf Seite 11 des Interessenausgleichs folgt ein subjektiver Anspruch desjenigen Arbeitnehmers, der die Voraussetzungen erfüllt, auf Angebot eines entsprechenden Arbeitsvertrags. Das folgt aus der Auslegung einerseits des Interessenausgleichs und andererseits der Beitrittserklärung.
aa) Die Beitrittserklärung der Beklagten zum Interessenausgleich ist eine rechtsgeschäftliche Erklärung, mit welcher die Beklagte zum Ausdruck bringt, sich an § 12 des Interessenausgleichs so gebunden zu fühlen, als wäre sie selbst Vertragspartnerin dieser Vereinbarung.
Für die Auslegung der Beitrittserklärung der Beklagten sind §§ 133, 157 BGB anzuwenden. Gemäß § 133 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (vgl. BAG 12.03.2008 - 10 AZR 256/07 - Juris mwN).
Hier gibt es zwei wesentliche Anhaltspunkte dafür, dass es dem erklärten Willen der Beklagten entsprach, mit derselben rechtlichen Wirkungskraft an den Inhalt von § 12 des Interessenausgleichs gebunden zu sein, wie die Firma T. als Vertragspartnerin des Interessenausgleichs es war.
Der erste wesentliche Anhaltspunkt ist die Formulierung, wonach die Beklagte "dieser Vereinbarung beitritt". Mit dieser Formulierung knüpft die Beklagte offensichtlich an den in Rechtsprechung und Literatur anerkannten Begriff des Schuldbeitritts an. Beim Schuldbeitritt tritt der Mitübernehmer zusätzlich neben dem bisherigen Schuldner in das Schuldverhältnis ein; beide werden Gesamtschuldner iSd. §§ 421 ff. BGB. Der rechtsgeschäftliche Schuldbeitritt ist im BGB nicht geregelt. Er ist aber als reiner Verpflichtungsvertrag nach § 311 Abs. 1 BGB zulässig. Er kann zwischen dem Gläubiger und dem Beitretenden abgeschlossen werden. Parteien des Schuldmitübernahmevertrags können auch der Schuldner und der Beitretende sein. Dann handelt es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter mit dem Inhalt der bereits bestehenden Schuld. Der Annahme eines Vertrags zugunsten Dritter kann die Auslegungsregel des § 329 BGB entgegenstehen. Eine Zustimmung des Gläubigers ist nicht erforderlich, da sich seine Rechtsstellung nur verbessert. Der Schuldbeitritt kann sich auch auf künftige Forderungen beziehen, muss aber die übernommenen Verpflichtungen mit hinreichender Deutlichkeit abgrenzen (vgl. Grüneberg in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch 76. Aufl. 2017 Überblick vor § 414 Rn. 2 mwN). Dies zugrundegelegt hat die Beklagte durch die Verwendung des Verbs "beitreten" einen Anhaltspunkt dafür geschaffen, dass sie die aus § 12 des Interessenausgleichs etwa resultierenden Verpflichtungen mit übernehmen wollte.
Der zweite Anhaltspunkt im Wortlaut ihrer Beitrittserklärung liegt in der weiteren Formulierung, wonach sie "ihre dort dargelegte Verpflichtung" "anerkennt". Indem die Beklagte den rechtlich eindeutig definierten Begriff der "Verpflichtung" in Verbindung mit dem Verb "anerkennen" in ihre Erklärung aufgenommen hat, kann kein Zweifel daran bestehen, dass sie sich wie "dort dargelegt", also wie in § 12 des Interessenausgleichs beschrieben, verpflichten, somit rechtlich binden wollte. Weshalb dieses aus dem Wortlaut folgende Verständnis vom Bindungswillen der Beklagten durch Begleitumstände widerlegt sein sollte, ist von der Beklagten weder geltend gemacht noch aus den Umständen erkennbar. Die Umstände sprechen vielmehr verstärkend dafür, dass die Beklagte eine Verpflichtung mit derselben Reichweite wie der in § 12 des Interessenausgleichs festgelegten Reichweite eingehen wollte. Sie hat ihre Erklärung nämlich im Rahmen desselben Dokuments, auf der Seite 11 im unmittelbaren Anschluss an den Text des Interessenausgleichs, abgegeben. Das lässt auf eine enge Anbindung an die aus dem Interessenausgleich folgende Verpflichtung schließen. Schließlich spricht auch inhaltlich alles dafür, von einem ernsthaften Rechtsbindungswillen und Verpflichtungswillen der Beklagten auszugehen, der sich auf den Inhalt und Rechtscharakter des § 12 des Interessenausgleichs bezieht. Denn für Stellen, die im Sinne des § 12.1 des Interessenausgleichs bei der Beklagten und nicht bei der Firma T. zur Neubesetzung anstanden, war eben die Beklagte und nicht die Firma T. die zuständige Arbeitgeberin, die die Einstellungsentscheidung zu treffen hatte. Erst durch die Mit-Verpflichtung der Beklagten erhielt die "Zusicherung" der Firma T. in § 12.2 des Interessenausgleichs einen sinnvollen, praktisch realisierbaren Inhalt. Hätte nur die Firma T. die Zusicherung abgegeben, wäre § 12.2. ebenso wie § 12.3. und § 12.4. des Interessenausgleichs subjektiv unmöglich zu erfüllen gewesen.
bb) Demzufolge ist entscheidend für die Frage, ob ein die Voraussetzungen von § 12 des Interessenausgleichs erfüllender Arbeitnehmer einen Anspruch gegenüber der Beklagten erwerben konnte, die Frage, ob § 12 des Interessenausgleichs als Anspruchsgrundlage auszulegen ist. Denn nur in diesem Fall hätte wegen des mit der Beitrittserklärung nach dem eben Gesagten bezweckten Gleichlaufs der Verpflichtung der Beklagten mit derjenigen der Firma T. der Arbeitnehmer gegebenenfalls auch einen Anspruch gegen die Beklagte. Die Auslegung des Interessenausgleichs richtet sich nach den Regeln, die für die Auslegung von Betriebsvereinbarungen gelten. Denn der vorliegende Interessenausgleich ist, wie seine Überschrift ("Interessenausgleich als Betriebsvereinbarung") zeigt, als Betriebsvereinbarung geschlossen worden. Einen Interessenausgleich als Betriebsvereinbarung zu schließen liegt innerhalb der Regelungsmacht der Betriebsparteien (vgl. BAG 24.10.2013 - 6 AZR 854/11 - NZA 2014, 46 Rn. 32).
(1) Die Auslegung einer Betriebsvereinbarung richtet sich wegen ihres normativen Charakters nach den Grundsätzen der Gesetzesauslegung. Auszugehen ist danach zunächst vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Gebrauchen die Parteien einer Betriebsvereinbarung einen Begriff, der allgemein in bestimmter Bedeutung angewandt wird, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sie ihn gleichfalls in diesem Sinne verstanden haben. Ist der Wortsinn nicht eindeutig, so ist der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck der betrieblichen Regelungen zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Regelungswerk ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang der Regelungen, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Betriebsparteien liefern kann. Bleiben im Einzelfall gleichwohl noch Zweifel, können die Gerichte ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge auf weitere Kriterien zurückgreifen, wie etwa die Entstehungsgeschichte und die bisherige Anwendung der Regelung. Zudem ist die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse zu berücksichtigen. Unter mehreren Auslegungsmöglichkeiten ist derjenigen der Vorzug zu geben, die sich als gesetzeskonform erweist (vgl. BAG 21.03.2012 - 4 AZR 275/10 - Juris Rn. 16 mwN).
(2) Dies zugrundegelegt verleiht § 12 des Interessenausgleichs den Mitarbeitern - bei Erfüllung der Voraussetzungen - einen subjektiven Anspruch auf ein Arbeitsplatzangebot. Zwar ist in § 12.1 nur die Rede davon, dass die von dem Interessenausgleich betroffenen Mitarbeiter die Möglichkeit erhalten sollen, sich auf die offenen Stellen bei der Firma T. und bei der Beklagten zu bewerben, wobei alle neu zu besetzenden Stellen nochmals gesondert ausgeschrieben werden. §§ 12.2. bis 12.4. des Interessenausgleichs regeln aber besondere Bedingungen für zwei Vollzeitstellen im Rohwarenlager bei der Beklagten, die gemäß § 12.2. Satz 1 des Interessenausgleichs "voraussichtlich" "zum 01.01.2017 frei werden". § 12.2. Satz 2 des Interessenausgleichs enthält die Zusicherung der Firma T. und der Beklagten, dass diese beiden Stellen mit Mitarbeitern von der Namensliste nachbesetzt werden, sofern sich diese Mitarbeiter bewerben (vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrats der Beklagten). § 12.3. des Interessenausgleichs regelt sodann, dass die sozial schutzwürdigeren Bewerber berücksichtigt werden, sofern sie fachlich geeignet sind, § 12.4 des Interessenausgleichs formuliert, dass "die Einstellungen" "unter Anerkennung der Betriebszugehörigkeit in der T.-Gruppe" "erfolgen". Diese drei Absätze des § 12 des Interessenausgleichs sind durchweg so formuliert, dass kein Handlungsspielraum für die Arbeitgeberseite verbleibt, ob sie so wie im Interessenausgleich vorgesehen vorgeht oder nicht. Vielmehr sichern die Partner des Interessenausgleichs sich gegenseitig die darin beschriebene Vorgehensweise zu, und aus den oben dargestellten Gründen ist davon auszugehen, dass auch die Beklagte sich mit entsprechender Bindungswirkung festlegen wollte.
Dass nicht nur eine Verpflichtung der Firma T. und der Beklagten gegenüber dem Betriebsrat der Firma T. vereinbart werden sollte, ergibt sich aus § 12.5. des Interessenausgleichs. Dort ist in Satz 1 geregelt: "Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Einstellung besteht nicht.". Dieser Satz, den im vorliegenden Rechtsstreit beide Parteien für ihre Ansicht fruchtbar machen wollen, spricht aus Sicht der Berufungskammer für die Auslegung der §§ 12.2 bis 12.4. des Interessenausgleichs als Anspruchsgrundlage für Dritte, nämlich die Arbeitnehmer, die die Voraussetzungen von § 12.2. und § 12.3. erfüllen. Denn diese Auslegung passt deutlich besser zu dem Wortlaut des Satzes 1 des § 12.5. des Interessenausgleichs als die von der Beklagten für richtig gehaltene Interpretation. Wenn bereits § 12.2. bis § 12.4. einen subjektiven Anspruch der betreffenden Arbeitnehmer auf Einstellung auf die genannten zwei Stellen begründen, ist es folgerichtig, dass § 12.5. Satz 1 des Interessenausgleichs regelt, dass ein darüber hinausgehender Anspruch auf Einstellung nicht besteht, also keine weiteren Fälle vorgesehen sind, in denen ein Arbeitnehmer verlangen kann, auf eine freiwerdende Stelle eingestellt zu werden. Die Beschreibung "darüber hinausgehend" spricht dafür, dass § 12.5. des Interessenausgleichs nur andere Stellen als die voraussichtlich freiwerdenden zwei Vollzeitstellen, die § 12.2. des Interessenausgleichs meint, betrifft. Das Wort "darüber" zielt auf einen vorhergehenden Bezugspunkt, und dieser ist konsequenterweise das, was in den vorhergehenden Absätzen des § 12 des Interessenausgleichs geregelt ist. Dann ist es aber folgerichtig, davon auszugehen, dass in den vorhergehenden Absätzen der Regelung ein Anspruch geregelt ist. Anderenfalls hätte es deutlich näher gelegen, § 12.5. des Interessenausgleichs folgendermaßen zu formulieren: "Ein Anspruch auf Einstellung besteht nicht.". Auch der Gesichtspunkt, dass die Betriebsparteien im Zweifel eine praktikable Lösung anstreben, spricht für die hier gefundene Auslegung. Denn wenn die mit "darüber" in Bezug genommene Regelung keine solche ist, die einen Anspruch verleiht, wäre unklar, was der Inhalt der mit "darüber" in Bezug genommenen Regelung sein sollte.
Aus Sicht der Berufungskammer ist klar, dass der in § 12.2. bis § 12.4. des Interessenausgleichs eingeräumte und in § 12.5. Satz 1 des Interessenausgleichs mit dem Wort "darüber" in Bezug genommene Anspruch nicht etwa nur ein Anspruch des Betriebsrats ist. Das folgt daraus, dass die Betriebsparteien den Interessenausgleich ausdrücklich als Betriebsvereinbarung abgeschlossen haben. Geht man davon aus, dass die Betriebsparteien mit der Zuerkennung des Rechtscharakters einer Betriebsvereinbarung etwas bezweckt haben, spricht alles dafür, dass sie damit die Rechtsfolge herbeiführen wollten, die speziell in Betriebsvereinbarungen möglich ist: die Einräumung unmittelbarer Rechte der Arbeitnehmer aus der Betriebsvereinbarung (§ 77 Abs. 4 BetrVG).
Unerheblich ist der Vortrag der Beklagten hinsichtlich eines angeblichen gemeinsamen Verständnisses des Betriebsrats und der Geschäftsführung der Firma T. von einem Inhalt des Interessenausgleichs, mit dem den Arbeitnehmern kein selbstständig enklagbarer Anspruch gegen die Beklagte auf Einstellung habe eingeräumt werden sollen. Unerheblich sind gleichfalls die darauf bezogenen Beweisantritte der Beklagten. Da - wie dargelegt - maßgeblich die Auslegung der Betriebsvereinbarung ist und da diese Auslegung nach den oben dargestellten objektiven Auslegungskriterien zu erfolgen hat, kommt es auf ein etwaiges abweichendes Verständnis der am Interessenausgleich beteiligten Betriebsparteien nicht an. Das steht nicht im Widerspruch zu dem Auslegungsgrundsatz, dass bei verbleibenden Zweifeln ua. auf die Entstehungsgeschichte zurückgegriffen werden kann. Denn weder sind vorliegend Zweifel verblieben noch hat die Beklagte konkrete Abläufe aus der Entstehungsgeschichte geschildert, die dem Beweise zugänglich wären.
b) Die entsprechende Verpflichtung der Beklagten ist durch die Unterschrift des Herrn G. unter der Beitrittserklärung auf Seite 11 des Interessenausgleichs wirksam begründet worden.
aa) Allerdings trifft zu, dass nach der aus dem Handelsregister ersichtlichen allgemeinen Vertretungsregelung Herr G gesellschaftsrechtlich nicht berechtigt war, die Beklagte allein zu vertreten, denn es waren mehrere Geschäftsführer für die Beklagte bestellt. Deshalb durfte Herr G. nur gemeinsam mit einem anderen Geschäftsführer oder mit einem Prokuristen die Beklagte vertreten. Außer Herrn G. hat aber auf Seite 11 unter der Beitrittserklärung keine andere Person unterschrieben. Herr L., dem Prokura auch für die Beklagte eingeräumt ist, hat lediglich über der Beitrittserklärung der Beklagten im Rahmen der Unterschriftenzeile der Vertreter der Firma T. unterschrieben, und zwar ausdrücklich als Personalleiter dieser Firma. Seiner Unterschrift kann angesichts des Standorts der Unterschrift und angesichts dieses Zusatzes nicht der Erklärungsgehalt zugemessen werden, er habe auch für die Beklagte als deren Prokurist die Beitrittserklärung abgeben wollen.
Es ist auch nicht behauptet oder aus den Umständen ersichtlich, dass Herrn G. ausdrücklich Einzelvertretungsbefugnis erteilt worden wäre. Ebensowenig ist ein vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung liegendes Verhalten der Beklagten unstreitig oder vom Kläger behauptet worden, aus welchem geschlossen werden könnte, dass Herr G. aufgrund sogenannter Duldungsvollmacht oder aufgrund sogenannter Anscheinsvollmacht zur Abgabe der Erklärung bevollmächtigt gewesen wäre.
bb) Es ist aber davon auszugehen, dass die Beklagte die von Herrn G. abgegebene Erklärung jedenfalls genehmigt hat. Der mit dem Betriebsrat und mit der Firma T. abgeschlossene Beitrittsvertrag, aus dem die betroffenen Arbeitnehmer Rechte ableiten können, ist somit gemäß § 177 Abs. 1 BGB wirksam zustandegekommen.
Ein Verhalten der Beklagten, welches auf die Genehmigung des Beitrittsvertrags schließen lässt, leitet die erkennende Berufungskammer daraus ab, dass die Beklagte sich im Nachgang zu ihrer Beitrittserklärung durch Ausschreibung der beiden in § 12.2. des Interessenausgleichs benannten Stellen und durch den gesamten Ablauf der Stellenbesetzung exakt so verhalten hat, wie es der von Herrn G. unterschriebenen Verpflichtungserklärung entsprach (subjektiv wollte die Beklagte auch eine Auswahl gemäß § 12.3. des Interessenausgleichs treffen, dass ihr dies aus Sicht der Berufungskammer objektiv nicht gelungen ist, ist in diesem Zusammenhang unschädlich). In diesem Verhalten liegt sowohl im Verhältnis zum Betriebsrat und zur Firma T. als auch im Verhältnis zu den betroffenen Arbeitnehmern eine konkludente Genehmigung der von Herrn G. für die Beklagte eingegangenen Verpflichtung. Dies gilt umsomehr, als die Beklagte im vorliegenden Prozess zu keinem Zeitpunkt einen glaubhaften, nachvollziehbaren Sachverhalt geschildert hat, wann und wie sie erstmals Kenntnis von der ihrer Ansicht nach unbefugt unterzeichneten Beitrittserklärung des Herrn G. erlangt hat, wie die Beklagte diesen Vorgang intern geklärt und verarbeitet hat und was sie zu diesem Thema nach außen kommuniziert hat. Es ist aufgrund dieses Schweigens der Beklagten zu dem Sachverhalt nach Unterzeichnung der Beitrittserklärung davon auszugehen, dass sie sich zu keinem Zeitpunkt, weder gegenüber dem Betriebsrat der Firma T., noch gegenüber ihrem eigenen Betriebsrat, noch gegenüber der Firma T., noch gegenüber den Arbeitnehmern der Firma T. von der Erklärung distanziert hat und zum Ausdruck gebracht hat, daran nicht gebunden zu sein. Infolgedessen ist ihr nunmehriger Einwand der fehlenden Vertretungsmacht des Herrn G. zumindest als widersprüchliches Verhalten wegen Verstoßes gegen § 242 BGB (Treu und Glauben) unbeachtlich.
c) Inhaltlich führt der Anspruch zu einer Verpflichtung der Beklagten gegenüber den sich auf die Stellen gemäß § 12.2. und § 12.3. des Interessenausgleichs bewerbenden Arbeitnehmern der Firma T., eine Auswahlentscheidung gemäß § 1 Abs. 3 KSchG nach denselben Regeln zu treffen, wie sie im Falle einer betriebsbedingten Kündigung gelten würden.
Auch insoweit richtet sich die Reichweite der von der Beklagten durch ihre Beitrittserklärung eingegangenen Verpflichtung nach den oben dargestellten Auslegungsregeln für Betriebsvereinbarungen. Anzuknüpfen ist auch für diese Frage in erster Linie an den Wortlaut. Hier sprechen zwei Umstände für die Interpretation im Sinne einer "echten Sozialauswahl". Zum einen wird in § 12.3. des Interessenausgleichs ausdrücklich der rechtlich eindeutig definierte Begriff der Sozialauswahl verwendet, der demjenigen der "sozialen Auswahl" aus § 1 Abs. 3 KSchG entspricht. Zum anderen wird diese Bezugnahme auf eine solche Sozialauswahl im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes durch den Zusatz unmittelbar nach dem Wort "Sozialauswahl" "analog § 1 KSchG" verstärkt. Der Wortlaut bringt somit unmissverständlich zum Ausdruck, dass es nicht um eine unabhängig vom Kündigungsschutzgesetz definierte Sozialauswahl, sondern gerade um die in § 1 KSchG geregelte Form der Sozialauswahl geht. Die Begriffsbestimmung "Sozialauswahl analog § 1 KSchG" steht außerdem in einer Klammer nach dem Halbsatz "werden die sozial schutzwürdigeren Bewerber berücksichtigt", ist also von den Betriebspartnern als Legaldefinition gestaltet.
Trotz dieser starken Anhaltspunkte im Wortlaut der auszulegenden Klausel hat die Berufungskammer geprüft, ob sich aus Wortlaut, Systematik, Zweck oder anderen Auslegungskriterien gleichwohl ein abweichender Auswahlmaßstab ergibt.
Ein Anhaltspunkt für einen abweichenden Auslegungsmaßstab könnte zunächst im Wortlaut selbst die Verwendung des Wortes "analog" in Bezug auf § 1 KSchG sein. Diese Verwendung erklärt sich aber naheliegenderweise daraus, dass es bei der Auswahlentscheidung, wer einen nach der Kündigung freiwerdenden Arbeitsplatz erhält, nicht um die - von § 1 KSchG unmittelbar geregelte - Kündigungsentscheidung geht. Deshalb ist aus Sicht der Berufungskammer die Verwendung des Wortes "analog" kein Umstand, der dem ansonsten aus dem Wortlaut gefundenen Auslegungsergebnis entgegensteht.
Die Berufungskammer hat des Weiteren nach Sinn und Zweck der Regelung erwogen, ob die Verfasser des Interessenausgleichs für die darin geregelte Wiedereinstellung diejenigen Kriterien festlegen wollten, die die höchstrichterliche Rechtsprechung für den sogenannten Wiedereinstellungsanspruch als zutreffend erkannt hat. Dann gälte nicht § 1 Abs. 3 KSchG, sondern der Maßstab der §§ 242, 315 BGB. Das hatte der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts zwar zunächst noch offengelassen (vgl. BAG 04.12.1997 - 2 AZR 140/97 - Juris; 02.12.1999 - 2 AZR 757/98 - NZA 2000, 531 oder Juris Rn. 24). Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat aber zu Recht angenommen, dass die Auswahlkriterien in diesem Fall nicht mit denen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG identisch sein müssen (vgl. BAG 28.06.2000 - 7 AZR 904/98 - NZA 2000, 1097 oder Juris Rn. 20). Dafür, dass diese "weicheren" Maßstäbe hier trotz der Bezugnahme auf die Sozialauswahl und § 1 KSchG im Wortlaut gelten sollten, sprechen aber keine tragfähigen Anhaltspunkte. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die in § 12.3 des Interessenausgleichs im letzten Halbsatz enthaltene Einschränkung "sofern sie fachlich geeignet sind" berufen. Die Berufungskammer hat erwogen, ob mit dieser Formulierung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht wird, dass in Wahrheit eine Auswahlentscheidung gemäß §§ 242, 315 BGB gemeint ist. Nach der Rechtsprechung des Achten Senats des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch hat der Arbeitgeber für einen nach der Kündigung freigewordenen Arbeitsplatz dann, wenn es für diesen Arbeitsplatz mehrere Bewerber gibt, "anhand betrieblicher Belange und sozialer Gesichtspunkte eine den §§ 242, 315 BGB genügende Auswahlentscheidung zu treffen" (vgl. BAG 04.05.2006 - 8 AZR 299/05 - AP BGB § 613a Nr. 304 oder Juris Rn. 38). Der Achte Senat führt weiter aus, es unterliege grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers, das Anforderungsprofil für einen eingerichteten Arbeitsplatz festzulegen. Die Beklagte hat im vorliegenden Rechtsstreit ursprünglich argumentiert, der Zusatz "sofern sie fachlich geeignet sind" müsse einen entsprechenden Bedeutungsgehalt aufweisen, weil es um die Besetzung einer Position im Rohwarenlager als Lagerist/Lageristin gegangen sei, also um eine Tätigkeit, die mit den weggefallenen Lageristenstellen bei der Firma T. ohne Weiteres vergleichbar gewesen sei, so dass ohnehin alle von der Betriebsänderung betroffenen Mitarbeiter ohne Weiteres fachlich geeignet gewesen wären. Mit dieser Gedankenführung dringt die Beklagte jedoch zumindest deshalb nicht durch, weil sich in der Berufungsverhandlung geklärt hat, dass es eben nicht um zwei Stellen als einfacher Lagerist oder einfache Lageristin ging. Vielmehr war in Gestalt der zweiten Stelle die herausgehobene, höherwertige Position der stellvertretenden Lagerleitung zu besetzen. Der Umstand, dass es um zwei Stellen ging und dass die zweite Stelle eben nicht selbstverständlich mit den Stellen jedes des von der Kündigung betroffenen Lageristen vergleichbar war, entzieht diesem Argument der Beklagten die Grundlage. Unter diesen Umständen gibt es keine Anhaltspunkte mehr für die Annahme, aus dem Zusatz "sofern sie fachlich geeignet sind" folge entgegen dem ansonsten klar in die Richtung der Übertragung der Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG weisenden Wortlaut doch ein "weicherer" Prüfungsmaßstab wie derjenige der §§ 242, 315 BGB.
d) Dies führt dazu, dass dem Kläger gegenüber Herrn Ö. der Vorrang einzuräumen ist.
Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger eine dreiwöchige Frist, beispielsweise ab Kenntnis der Auswahlentscheidung, nicht eingehalten hätte. Eine solche Frist galt für ihn nicht. § 4 KSchG regelt nur eine dreiwöchige Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage, die zudem erst nach Zugang einer schriftlichen Kündigung beginnt. Weder erfüllt der Sachverhalt des Klägers diese Voraussetzungen, noch ist eine Regelungslücke erkennbar, die zur analogen Anwendung der Klagefrist führen würde. Die berechtigten Interessen der Beklagten, nicht unzumutbar spät mit einer Klage auf Einstellung überzogen zu werden, die sich auf die Beitrittserklärung gründet, waren durch die Klageerhebung im September 2016, also etwa zwei Monate nach der Auswahlentscheidung der Beklagten, hinreichend gewahrt. Es kommt somit allein darauf an, ob die Auswahlentscheidung der Beklagten zugunsten des Herrn Ö. den Maßstäben des § 1 Abs. 3 KSchG standhält. Das ist aus Sicht der erkennenden Berufungskammer nicht der Fall.
aa) § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG verlangt vom Arbeitgeber die "ausreichende" Berücksichtigung der dort aufgeführten Auswahlkriterien. Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, wie die genannten sozialen Gesichtspunkte zueinander ins Verhältnis zu setzen sind. Keinem Kriterium kommt eine Priorität gegenüber den anderen zu. Vielmehr sind stets die individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Arbeitnehmern und deren "Sozialdaten" zu berücksichtigen und abzuwägen. Dabei braucht der Arbeitgeber nicht die "bestmögliche" Sozialauswahl vorgenommen zu haben. Ebensowenig ist entscheidend, ob das Arbeitsgericht dieselbe Auswahl getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich die sozialen Erwägungen hätte anstellen und die sozialen Grunddaten hätte gewichten müssen. Der dem Arbeitgeber einzuräumende Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer sich mit Erfolg auf einen Auswahlfehler berufen können (vgl. BAG 29.01.2015 - 2 AZR 164/14 - NZA 2015, 426 Rn. 11 mwN).
Die Tatsachengerichte dürfen berücksichtigen, dass ältere Arbeitnehmer durch das Abstellen auf die Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter überproportional begünstigt sein können. Andererseits dürfen sie nicht verkennen, dass die Dauer der Betriebszugehörigkeit ein Sozialdatum von erheblichem Gewicht ist. Bei unterschiedlicher Länge der Beschäftigungsdauer zweier miteinander vergleichbarer Arbeitnehmer ist eine Gesamtschau von absoluter Differenz und prozentualem Verhältnis der beiden Daten vorzunehmen. Diese beiden Betrachtungsweisen ergänzen sich (vgl. BAG 29.01.2015 - 2 AZR 164/14 - NZA 2015, 426 Rn. 17 und 20 mwN). Bei den Unterhaltspflichten kommt es grundsätzlich darauf an, welche zum Zeitpunkt der Kündigung bestanden. Mit der Wertentscheidung des Grundgesetzes (Art. 6 Abs. 1 GG) wäre es unvereinbar, § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG dahin auszulegen, dass der Arbeitgeber im Ergebnis verpflichtet wäre, einem verheirateten Arbeitnehmer allein wegen seiner familiären Bindung zu kündigen (vgl. BAG 29.01.2015 - 2 AZR 164/14 - NZA 2015, 426 Rn. 23). Schließlich ist eine Meinung abzulehnen, die lediglich abzählen wollte, wieviele der vier Kriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 1. Halbs. KSchG zugunsten des einen und wieviele zugunsten des anderen Arbeitnehmers ausschlügen, ohne das Maß des jeweiligen Unterschieds zu berücksichtigen. Gerade die Gleichrangigkeit der Auswahlkriterien verlangt danach, die mit ihnen verbundenen konkreten Daten der betroffenen Arbeitnehmer in ein Verhältnis zueinander zu setzen. Ein Kriterium fällt relativ umso stärker ins Gewicht, je größer der durch dieses aufgezeigte Unterschied zugunsten des einen Mitarbeiters ausfällt (vgl. BAG 29.01.2015 - 2 AZR 164/14 - NZA 2015, 426 Rn. 25).
bb) Dies zugrundegelegt, hat die Beklagte durch die Auswahlentscheidung zugunsten des Herrn Ö. ihren Wertungsspielraum überschritten. Der zweifellos mit Herrn Ö. vergleichbare und ebenso zweifellos für die Stelle des Lageristen/der Lageristin geeignete Kläger ist deutlich schutzwürdiger als Herr Ö. Dies folgt - entgegen der Auffassung des Klägers ohne Berücksichtigung seiner etwaigen Verdienste als Betriebsratsmitglied - nach den aufgezeigten Maßstäben aus der Gesamtbetrachtung der gesetzlich vorgegebenen Auswahlkriterien unter Berücksichtigung von deren Gleichrangigkeit und nach verhältnismäßiger Wertung der konkreten Daten der betroffenen Arbeitnehmer. Dies resultiert sowohl aus einer Betrachtung, die die Punktetabelle nicht einbezieht (nachfolgend (1)), als auch bei Einbeziehung der Punktetabelle (nachfolgend (2)).
(1) In Bezug auf das Kriterium der Schwerbehinderung ist der Kläger ebenso(wenig) schutzbedürftig wie Herr Ö. Beide Arbeitnehmer sind keine schwerbehinderten Menschen.
In Bezug auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit ist der Kläger schutzwürdiger als Herr Ö. Der Kläger wies zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung der Beklagten am 22.07.2016 eine Betriebszugehörigkeitsdauer von 21 Jahren und elf Monaten auf. Im Vergleich dazu wies Herr Ö. am 22.07.2016 eine Betriebszugehörigkeit von einem Jahr und zehn Monaten auf. Die Betriebszugehörigkeit des Klägers beträgt somit das 11,9-fache der Betriebszugehörigkeit des Herrn Ö. Das ist ein enormer relativer Unterschied. Absolut beträgt der Unterschied 20 Jahre und einen Monat. Somit handelt es sich auch in absoluter Hinsicht um einen enormen Unterschied. Absolut gesehen kommt dem Unterschied außerdem deshalb erhebliche Bedeutung zu, weil er diejenige Zeitspanne übersteigt, die § 622 BGB als Betriebszugehörigkeit ausreichen lässt, um die höchstmögliche Kündigungsfrist zu erreichen (20 Jahre).
Auch im Hinblick auf das Alter ist der Kläger bei einer Gesamtschau schutzwürdiger als Herr Ö. Der Kläger ist am 00.00.1958 geboren, war also am 22.07.2016 57 Jahre und neun Monate alt. Herr Ö ist am 00.00.1970 geboren, war also zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 22.07.2016 45 Jahre und zehn Monate alt. Das Alter des Klägers betrug etwas mehr als das 1 1/4-fache des Alters von Herrn Ö. Absolut gesehen war der Kläger elf Jahre und elf Monate älter als Herr Ö. Das ist sowohl relativ als auch absolut gesehen ein erheblicher Unterschied. Auch wenn berücksichtigt werden darf, dass ältere Arbeitnehmer durch das Abstellen auf die Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter überproportional begünstigt sein können, so kann dennoch dieser Altersunterschied nicht als geringfügig betrachtet werden.
Einen geringfügigen Altersunterschied hat das Bundesarbeitsgericht bei ca. 1 1/2 Jahren angenommen. Beide Arbeitnehmer hätten sich im Kündigungszeitpunkt in einem Alter befunden, in dem von ähnlich guten Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt auszugehen gewesen sei. Auf diese Chancen habe das Landesarbeitsgericht wegen der wirtschaftlichen Auswirkungen der fraglichen Änderungskündigung Bedacht nehmen dürfen (vgl. BAG 29.01.2015 - 2 AZR 164/14 - NZA 2015, 426 Rn. 19 mwN).
Im vorliegenden Fall liegen die Verhältnisse jedoch anders. Auch hier kommt es bei der Bewertung des Alters unter anderem darauf an, ob ähnlich gute Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt bestehen. Dies ist im Vergleich zwischen dem Kläger und Herrn Ö. aber klar zu verneinen. Auch im gewerblichen Bereich ist ein Arbeitnehmer, der wie Herr Ö. noch mehr als vier Jahre jünger als 50 Jahre ist, deutlich besser zu vermitteln als ein Arbeitnehmer, der wie der Kläger bereits deutlich über 55 Jahre alt ist. Mit 57 Jahren wies der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung ein im Hinblick auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung ausgesprochen ungünstiges Alter auf, da er jedenfalls noch länger als fünf Jahre vom regulären Renteneintritt entfernt war, andererseits aber ohne jeden Zweifel bereits im ältesten Viertel der Arbeitnehmer, die auf dem gewerblichen Arbeitsmarkt miteinander in Konkurrenz stehen, anzusiedeln ist. Zu letzterer Bewertung gelangt man, wenn man die Jahre zwischen dem Alter von 20 Jahren und dem Alter von 67 Jahren in vier gleiche Teile einteilt. Ein Bewerber aus dieser Altersklasse wird häufig noch nicht einmal zum Vorstellungsgespräch oder zur praktischen Vorführung seiner Fähigkeiten eingeladen. Zusammenfassend kommt die Berufungskammer daher hinsichtlich des Lebensalters der beiden Konkurrenten zu dem Ergebnis, dass der Kläger in relevantem Maße älter als Herr Ö. ist und im Hinblick auf dieses Kriterium deutlich schutzwürdiger ist.
Bei Betrachtung der Unterhaltspflichten hingegen zeigt sich eine deutlich höhere Schutzwürdigkeit des Herrn Ö. Der Kläger hatte keine Unterhaltspflichten, während Herr Ö. seiner Ehefrau sowie drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet war. Den vom Zweiten Senat verwendeten Begriff der "vollen" Unterhaltspflicht (vgl. BAG 29.01.2015 - 2 AZR 164/14 - NZA 2015, 426 Rn. 22) aufgreifend, stellt die Berufungskammer fest, dass es sich um vier volle Unterhaltspflichten handelte. Da es auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ankommt und jedenfalls auf diesen Zeitpunkt (allerdings auch auf keinen späteren Zeitpunkt) bezogen keine tragfähige Angabe des Klägers zu einer angeblichen neuen Stelle der Ehefrau des Herrn Ö. und entsprechendem Verdienst vorliegt, sieht sich die Berufungskammer nicht daran gehindert, von vier Unterhaltspflichten auszugehen. Ob und inwieweit bei Herrn Ö. eine Unterhaltspflicht aufgrund Doppelverdienstes weniger stark zu gewichten wäre, braucht daher nicht entschieden zu werden (vgl. zu dieser Problematik BAG 29.01.2015 - 2 AZR 164/14 - NZA 2015, 426 Rn. 23). Der Unterschied zwischen null und vier Unterhaltspflichten ist sowohl relativ als auch absolut gesehen ein wesentlicher und deutlicher Unterschied.
Im Rahmen der abschließenden Gesamtbetrachtung des Maßes der Schutzwürdigkeit des Klägers einerseits und des Maßes der Schutzwürdigkeit des Herrn Ö. andererseits kommt die Berufungskammer allerdings zu dem Ergebnis, dass die Beklagte ihren Wertungsspielraum durch die Auswahl des Herrn Ö. überschritten hat. Auch wenn man auf Seiten des Klägers berücksichtigt, dass mit einer höheren Betriebszugehörigkeit typischerweise ein höheres Alter einhergeht, und wenn man auf Seiten des Herrn Ö. zusätzlich berücksichtigt, dass auch seine Ehefrau zeitgleich ihre Arbeit verloren hat, wiegt die erheblich höhere Schutzwürdigkeit des Klägers bei der Betriebszugehörigkeit und beim Alter schwerer zu seinen Gunsten als die ebenfalls erheblich höhere Schutzwürdigkeit des Herrn Ö. im Hinblick auf die Unterhaltspflichten.
(2) Zu demselben Ergebnis kommt die Berufungskammer, wenn sie die von der Beklagten verwandte Punktetabelle in die Betrachtung einbezieht.
§ 1 Abs. 3 KSchG erlaubt dem Arbeitgeber auch dann die Verwendung eines Punkteschemas, wenn keine förmliche Vereinbarung gemäß § 1 Abs. 4 KSchG vorliegt. Der Arbeitgeber ist allerdings gehalten, die Punktetabelle nur zur Vorauswahl zu verwenden. In jedem Fall muss im Anschluss an die Vorauswahl aufgrund der Punktetabelle eine individuelle Abschlussprüfung der Auswahl stattfinden. Es ist nicht möglich, im Wege der systematischen Auslegung fallübergreifende, schematische Wertungsgesichtspunkte vorzugeben. Entscheidend ist, ob die Auswahl noch so ausgewogen ist, dass davon gesprochen werden kann, die sozialen Gesichtspunkte seien ausreichend berücksichtigt worden. Der Wertungsspielraum und die Möglichkeit, durch eine "Handsteuerung" in Form einer Einzelfallabwägung zu sachgerechten Lösungen zu kommen, würde durch die Festlegung abstrakter Kriterien in einer mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden Weise eingeschränkt (vgl. BAG 05.12.2002 - 2 AZR 549/01 - NZA 2003, 791 oder Juris Rn. 44 und 51).
Nach diesen Grundsätzen enthält die von der Beklagten verwandte Tabelle eine unzulässige Gewichtung der Sozialdaten. Die Bewertung jeder Unterhaltspflicht mit acht Punkten in Kombination damit, dass die Betriebszugehörigkeitsdauer durchweg (insoweit anders als bei dem Punkteschema, welches das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 05.12.2002 - 2 AZR 549/01 - aaO zu überprüfen hatte) mit nur einem Punkt und das Lebensalter ebenfalls durchweg mit nur einem Punkt bewertet wurde, führt zu einer zu hohen Gewichtung der Unterhaltspflichten jedenfalls im Verhältnis zur Betriebszugehörigkeitsdauer. Eine solche Gewichtung lässt sich nicht mehr mit den Erwägungen rechtfertigen, die das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 05.12.2002 (2 AZR 549/01 - aaO) entwickelt hat. Das dortige Punkteschema sah für die Betriebszugehörigkeit ab dem elften Jahr zwei Punkte vor. Hätte das Punkteschema im vorliegenden Fall ebenfalls diesen Bewertungssprung enthalten, hätte der Kläger eine deutlich höhere Punktezahl als Herr Ö. erworben.
Ausgehend von der hier vertretenen Annahme, dass das Punkteschema bereits eine unzulässige Gewichtung der Sozialdaten enthält, konnte dies auch nicht mehr durch eine abschließende "Handsteuerung" korrigiert werden, bei der dem gleichzeitigen Arbeitsplatzverlust des Herrn Ö. und seiner Ehefrau das ausschlaggebende Gewicht beigemessen wurde. Denn auch dieser Gesichtspunkt ist ein solcher, der den eigenen Unterhalt des Herrn Ö. und denjenigen seiner Familie betrifft. Durch seine Berücksichtigung wird das ohnehin aus Sicht der Berufungskammer übermäßig gewichtete Sozialdatum der Unterhaltsverpflichtungen noch stärker gewichtet. Durch eine solche "Handsteuerung" wird somit der fehlerhaften Gewichtung nicht entgegengesteuert, sondern der aus Sicht der Berufungskammer anzunehmende Fehler wird noch vertieft.
Letztere Überlegung wäre auch anzustellen, wenn man - anders als die Berufungskammer - die Auffassung verträte, das Punkteschema halte sich noch innerhalb des dem Arbeitgeber zukommenden Wertungsspielraums. Auch dann hätte die Beklagte durch die von ihr vorgenommene "Handsteuerung" zugunsten des Herrn Ö. ihren Wertungsspielraum im Endergebnis verletzt, denn sie hätte an der höchst kritischen Stelle der ohnehin schon außergewöhnlich stark gewichteten Unterhaltspflichten durch die weitere Berücksichtigung eines unterhaltspflichtenbezogenen Umstands den zulässigen Rahmen überschritten.
e) Der Umstand, dass die Beklagte die Stelle inzwischen mit Herrn Ö. besetzt hat, bringt den Anspruch des Klägers nicht zum Erlöschen.
Ob die Beklagte dem hier streitgegenständlichen Anspruch wie einem allgemeinen Wiedereinstellungsanspruch berechtigte Interessen entgegenhalten kann, kann offenbleiben. Selbst bei Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu entgegenstehenden berechtigten Interessen des Arbeitgebers im Falle des allgemeinen Wiedereinstellungsanspruchs stehen der Beklagten keine solchen Interessen zur Seite.
aa) Berücksichtigungsfähige entgegenstehende Interessen des Arbeitgebers können nach den letztgenannten Grundsätzen insbesondere dann vorliegen, wenn er bereits anderweitige Dispositionen getroffen hat. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn der Arbeitgeber den freigewordenen Arbeitsplatz schon wieder mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt hat. Dadurch erlischt grundsätzlich ein etwa entstandener Wiedereinstellungsanspruch. Eine Ausnahme besteht dann, wenn der Arbeitgeber den - erneuten - Wegfall der in Betracht kommenden Beschäftigungsmöglichkeit treuwidrig herbeigeführt hat. Dies folgt aus dem in § 162 BGB normierten allgemeinen Rechtsgedanken, nach dem niemand aus einem von ihm selbst treuwidrig herbeigeführten Ereignis Vorteile herleiten darf. Die Berufung des Arbeitgebers auf den - erneuten - Wegfall des für den Arbeitnehmer geeigneten Arbeitsplatzes kann ihm insbesondere dann verwehrt sein, wenn er den Arbeitsplatz in Kenntnis des Wiedereinstellungsverlangens des Arbeitnehmers treuwidrig mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt hat (vgl. BAG 04.05.2006 - 8 AZR 299/05 - NZA 2006, 1096 Rn. 38 mwN).
bb) Dies zugrundegelegt hat die Beklagte zum 01.01.2017 den Arbeitsplatz treuwidrig mit Herrn Ö. besetzt, denn sie wusste bereits seit Zugang des vorgerichtlichen Geltendmachungsschreibens des Klägers vom 10.08.2016 davon, dass der Kläger die Auswahlentscheidung nicht ohne Weiteres akzeptierte (vgl. Schreiben der Beklagten vom 24.08.2016, Anlage K 3, Blatt 26 bis 27 ArbG-Akte, Schreiben des Klägers vom 10.08.2016, Anlage K 4, Blatt 28 bis 30 ArbG-Akte). Seit Zustellung der Klageschrift am 27.09.2016 wusste die Beklagte, dass der Kläger seinen Einstellungsanspruch im Klageweg verfolgte. Die wesentliche Begründung des Klägers (Annahme, er habe aus der Beitrittserklärung einen Anspruch, Annahme, die Beklagte habe eine Auswahl nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG vornehmen müssen, die zu seinen Gunsten hätte ausgehen müssen) war der Beklagten bekannt. Indem sie gleichwohl zum 01.01.2017 vorbehaltlos Herrn Ö. einstellte, handelte sie in Kenntnis der ihrer Entscheidung anhaftenden rechtlichen Unsicherheit. Dies kann sich nicht zum Nachteil des Klägers für sie entlastend auswirken.
Vor diesem Hintergrund hat die Berufungskammer das erstinstanzliche Urteil abgeändert und dem vom Kläger mit seinem Hauptantrag verfolgten Begehren vollumfänglich entsprochen.
C
Die Beklagte trägt als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 ZPO.
Die Zulassung der Revision beruht auf grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG im Hinblick auf die Grenzen des Wertungsspielraums des Arbeitgebers bei der Gewichtung der vier Kriterien der sozialen Auswahl.
Janitz
Marktanner
Verkündet am 10.10.2017
