18.08.2006 · IWW-Abrufnummer 062397
Oberlandesgericht Rostock: Urteil vom 15.06.2005 – 7 U 43/04
Die Nichtzahlung fälliger Abschlagszahlungen ist ein Kündigungsgrund gemäß § 9 Nr. 1 b VOB/B. Der Werklohn ist nach der Kündigung auch ohne Abnahme fällig.
In dem Rechtsstreit
...
hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ############# die Richterin am Oberlandesgericht ############# und den Richter am Oberlandesgericht #############
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2005
für Recht erkannt:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 26.03.2004 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, 158.777,29 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.09.2002 abzüglich am 06.07.2004 gezahlter 11.675,83 EUR an die Sparkasse Ludwigslust, BLZ 140 520 00, Kto-Nr. 9292000109 zu zahlen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
I.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn für die Durchführung von Stahlbau- und Metallbauarbeiten bzgl. des Bauvorhabens in #############, ##########################, i.H.v. 170.000,00 EUR.
Auf der Grundlage eines Verhandlungsprotokolls vom 17.12.2001 (Bl. 10 ff. d. A.) und eines Angebots der Klägerin vom 22.01.2002 (Bl. 16 ff. d. A.) erteilte die Beklagte mit Schreiben vom 04.02.2002 der Klägerin den Auftrag für das Gewerk "Stahlbauarbeiten/Metallbauarbeiten Concierge und Eingänge" für einen Preis von 195.800,00 EUR netto zzgl. 11.000,00 EUR netto für fehlende "Außenraffstore". Unter dem 13.03.2002 teilte die Beklagte der Klägerin u.a. folgendes mit:
"... entsprechend dem Verhandlungsprotokoll vom 17.12.2001 sollten die Stahlbau- und Fassadenarbeiten für den Eingang Haus 50 bis 27.02.2002 und für den Eingang Haus 46 bis 01.03.2002 fertig gestellt sein.
Bis heute sind die Arbeiten noch nicht beendet, so dass wir Sie hiermit gemäß VOB/B § 5 Nr. 4 in schuldhaften Verzug setzen. Entsprechend VOB/B § 6 Nr. 6 behalten wird uns vor, Schadensersatz zu fordern,..."
Am 25.03.2002 einigten die Parteien sich über einen Nachtrag i.H.v. rund 6.000,00 EUR netto. Unter dem 27.03.2002 änderten und ergänzten die Parteien den Vertragsinhalt wie folgt:
"Das Tür- Glas- Element im Haus Nr. 40 ... wird nicht T 30 ausgeführt. Wir gehen davon aus, dass Sie die Verglasung ... bis Ende nächster Woche hier haben, d.h. dass am 05.04.2002 der Eingang Haus 40 inkl. Verglasung fertig..."
Vom 17.04.2002 datiert ein weiterer Nachtrag über 10.500,00 EUR netto (Bl. 19 d. A.). Die vierte Abschlagsrechnung vom 22.04.2002 über 36.018,77 EUR zahlte die Beklagte nicht ebenso wie die späteren Abschlagsrechnungen
vom 07.05.2002 über brutto 24.204,09 EUR,
vom 24.05.2002 über brutto 38.736,45 EUR,
vom 18.06.2002 über brutto 40.333,72 EUR.
Vom 25.04.2002 datiert ein "Abstimmungsprotokoll" (vgl. Bl. 148/149 d. A.) das auch die Festlegung neuer Fertigstellungstermin beinhaltet.
Unter dem 07.02.2002 mahnte die Klägerin einen Ansichtsplan. für den Bauabschnitt "42 - 44 Concierge Innenelemente" an (Bl. 150 d. A.).
Am 08./21.05.2002 einigten sich die Parteien über einen Nachtrag betreffend die Balkonanlagen (Bl. 502 d. A.). Am 22./29.05.2002 kam es zu Änderungen bzgl. des Glases und der Taschenablagen (Bl. 151/152 d. A.). Vom 11.06.2002 datiert ein "zweites Nachtragsangebot" über rund 16.600,00 EUR brutto. Unter dem 14.06.2002 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die Klägerin könne Verkleidungen der Hausnummern und Klingeltableaus bei einer näher bezeichneten Firma abholen und auf Stundenbasis montieren (Bl. 158 d. A.).
Unter dem 20.06.2002 legte die Klägerin eine Schlussrechnung (Bl. 18 ff. d. A.) vor. Unter dem 21.06.2002 mahnte die Klägerin die Beklagte wie folgt (Bl. 489 d. A.):
"Trotz mehrfacher Mahnungen schulden Sie unserer Firma einen Betrag von über 189.565,97 EUR. Durch dieses Schreiben erhalten Sie letztmalig Gelegenheit,. die Forderung außergerichtlich zu begleichen. Nehmen sie die Zahlung unbedingt bis zum 26.06.2002 auf unser unten angegebenes Konto hier eingehend vor. Bei Nichteinhaltung des vorgenannten Termins werden wir ein gerichtliches Mahnverfahren gegen Sie einleiten. Weiterhin werden wir auf keiner Baustelle der ############# die Arbeiten ausführen."
Unter dem 02.07.2002 prüfte die Beklagte die Schlussrechnung der Klägerin (vgl. Bl. 40 d. A.). Vom 11.07.2002 datiert ein Abnahmeprotokoll, das Bezug nimmt auf eine Anlage mit näher aufgelisteten. Mängeln. Die dort genannten Mängel sind nicht nur der Klägerin anzulasten; eine Differenzierung der Verantwortlichkeiten haben die Parteien nicht vorgenommen. Das Abnahmeprotokoll enthält eine Fristsetzung bis zum 20.07.2002 zur Mängelbeseitigung. Am selben Tag schlossen die Parteien eine "Vereinbarung" die einen Abfindungsvergleich beinhaltete (vgl. Bl. 41 f. d. A.). Unter dem 22.07.2002 setzte die Beklagte der Klägerin eine Nachfrist von 5 Arbeitstagen bis zum 27.07.2002 zur Mängelbeseitigung (Bl. 144 d. A.). Mit Schreiben vom 01.08.2002 teilte die Beklagte der Klägerin mit, es seien noch Restleistungen auszuführen und Mängel zu beseitigen; diesbzgl. benötige sie nachfolgend näher aufgelistete Informationen und setzte hierzu Fristen.
Unter dem 02.08.2002 zeigte die Klägerin der Beklagten die Beseitigung der Mängel an. Unter dem 06.08.2002 kündigte die Klägerin den Bauvertrag gegenüber der Beklagten und den Zusatzauftrag wegen der Außenjalousien (letzteres gegen über dem seinerzeitigen Rechtsanwalt der Beklagten).
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 26.03.2004 verwiesen.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 158.777,29 EUR nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.09.2002 zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht u.a. ausgeführt:
Die Vereinbarung vom 11.07.2002 sei unwirksam. Die Klägerin könne ihren Restwerklohn unter Berücksichtigung der Schlussrechnung abrechnen. Unter Berücksichtigung eines Abzugs für die Außenrollos, eines 5 %igen Gewährleistungseinbehalts, eines Abzugs von 1,75 % für Baustelleneinrichtung, Feinreinigung und Bauwesenversicherung sowie der erbrachten Zahlungen ergebe sich der ausgeurteilte Betrag. Soweit die Klägerin bei Fenster- und Türelementen eine andere als vom Vertrag vorgegebene Profiltiefe realisiert habe, liege ein Mangel nicht vor, weil die Funktionstüchtigkeit nicht beeinträchtigt sei. Wegen der sonstigen Mängel könne die Beklagte ein Leistungsverweigerungsrecht nicht geltend machen, weil sie sich zu Unrecht geweigert habe, eine Sicherheit nach § 648 a BGB zu stellen. Ansprüche wegen angefallener Fremdherstellungskosten stünden der Beklagten nicht zu, weil die Klägerin zu Recht ihre Arbeit eingestellt habe. Soweit die Beklagte Kosten geltend mache, die im Zuge der Beseitigung der behaupteten Mängel angefallen seien, fehle es an den notwendigen Voraussetzungen. Die Beklagte habe der Klägerin keine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt. Auch sei nicht hinreichend sicher feststellbar, dass es sich bei den Mängeln immer um solche gehandelt habe, die in den Verantwortungsbereich der Kl ägerin fielen. Soweit die Beklagte fehlende Dokumentationen rüge, habe die Klägerin den geltend gemachten Anspruch erfüllt bzw. das diesbzgl. Vorbringen der Beklagten sei unsubstantiiert. Ein Vertragsstrafenanspruch der Beklagten scheitere daran, dass die Klägerin sich nicht in Verzug befunden habe.
Die Beklagte hat Berufung eingelegt die sie wie folgt begründet:
Die Vereinbarung vom 11.07.20002 sei wirksam und die Beklagte müsse sich an ihr festhalten lassen. Das von der Klägerin erstellte Werk habe keine Abnahmereife. erlangt. Die Klägerin habe auch die vertraglich festgelegten Termine nicht eingehalten. Ihrer Aufforderung zur Vertragserfüllung vom 13.03.2002 (Bl. 108 d. A.) sei die Klägerin nicht nachgekommen. Damit habe die Klägerin eine Vertragsstrafe i.H.v. 10 % der Bruttoabrechnungssumme verwirkt. Die Beklagte behauptet Mängel, wegen deren Einzelheiten auf Seite 10/11 ihrer Berufungsbegründungsschrift verwiesen wird (Bl. 386/387 d. A.) sowie auf Seite 5/6 ihres Schriftsatzes vom 28.01.2005 (Bl. 559/560 d. A.). Der Mängelbeseitigungsaufwand belaufe sich auf rund 30.000,00 EUR. Die Beseitigung der in der Berufungsbegründungsschrift behaupteten Mängel habe Kosten i.H.v. 6.789,60 EUR verursacht. Die von der Klägerin nicht erstellten Außenjalousien habe die Beklagte für 23.418,08 EUR brutto erstellen lassen müssen. Die Klägerin habe eine Vertragsstrafe i.H.v. 24.452,99 EUR verwirkt. Einer Mahnung habe es nicht bedurft, weil der Vertrag feste Termine vorgegeben habe. Sollte die Beklagte Abschlagszahlungen zu Unrecht nicht geleistet haben, spiele dies für die Vertragsstrafe keine Rolle. Wegen der nicht vertragsgerechten Profiltiefe für die Fenster- und Türenelemente sei eine angemessene Minderung vorzunehmen. Auch sehe sich die Beklagte Forderungen ihrer Auftraggeberin gegenüber wegen Mängel an verschiedenen Außentüren. Die diesbzgl. Ersatzvornahmekosten beliefen sich auf 21.493,11 EUR. Die Beklagte dürfe diese Kosten der Klägerin entgegenhalten. Diesbezüglich verweist sie auf vorgelegte Rechnungen vom 13.02.2004, 11.02.2004 und 04.10.2003 (vgl. Bl. 416 - 419 d. A.).
Nach alledem sei der klägerische Anspruch nur i.H.v. 11.675,83 EUR gegeben. Diesen Betrag habe sie zwischenzeitlich am 06.07.2004 an die Klägerin geleistet.
Die Beklagte beantragt:
Das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 26.03.2004 wird in dem Umfang aufgehoben, wie es die Beklagte zur Zahlung von mehr als 11.675,83 EUR verpflichtet hat.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil wie folgt:
Alle Mängel seien beseitigt. Dies habe sie der Beklagten mit Schreiben vom 22.08.2002 mitgeteilt (Bl. 493/4.94 d. A.). Die Kündigung vom 06.08.2002 sei aufgrund der Mahnung mit Fristsetzung mit Schreiben vom 21.06.2002 berechtigt gewesen. Eine Vertragsstrafe habe sie nicht verwirkt. Die ursprünglichen Fristen könnten schon deshalb keine Bedeutung haben, weil der Auftrag erst am 04.02.2002 erteilt worden sei. Darüber hinaus seien diverse Zusatzaufträge erteilt worden. Nachdem die Beklagte fällige Abschlagsforderungen über Monate hinweg nicht ausgeglichen habe, sei sie zur Arbeitseinstellung berechtigt gewesen.
Auf entsprechenden Klageantrag der Klägerin ist durch Teilurteil vom 07.04.2005 festgestellt worden, dass der Abfindungsvergleich vom 11.07.2002 unwirksam ist. Wegen des weiteren Inhalts des Teilurteils wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.04.2005 verwiesen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am selben Tag haben die Parteien sich darauf verständigt, dass auf die Schlussrechnungssumme für die noch nicht übergebenen Dokumentationen und die im Rechtsstreit geltend gemachten Mängel ein Gesamtbetrag von 10.000,00 EUR anzurechnen sei.
Nach fristgerechtem Widerruf des in der mündlichen Verhandlung vom 07.04.2005 geschlossenen Vergleiches durch die Beklagte hat die Klägerin mit am 30.05.2005 eingegangenem Schriftsatz vom 27.05.2005 im Hinblick auf eine Abtretung der Klageforderung an die Sparkasse ############# ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung dahingehend modifiziert, dass Zahlung an das im Tenor angegebene Konto der Sparkasse ############# begehrt werde. Die mündliche Verhandlung ist daraufhin wiedereröffnet worden.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Soweit die Klägerin aufgrund zwischenzeitlicher Abtretung der Klageforderung nicht mehr Zahlung an sich, sondern an die Sparkasse ############# begehrt, ist diese Umstellung als bloße Modifizierung des Klageantrags und nicht als eine Änderung der Klage zu werten (vgl. u.a. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., 265 Rn. 6 a m.w.N.). Der Klägerin hat nach Ausführung des Auftrags vom 04.02.2002 eine Restwerklohnanspruch i.H.v. 160.675,97 EUR zugestanden. Abzüglich zwischenzeitlich gezahlter 11.675,83 EUR ergibt sich ein Betrag von 149.013,00 EUR und damit ein Betrag, der höher ist als die noch im Streit befindliche Restwerklohnforderung.
Der Klageanspruch folgt aus der Ausführung des Auftrags vom 04.02.2002 (§ 2 Nr. 1 VOB/B i.V.m. §§ 631, 632 BGB). Ihm steht ausweislich des Teilurteils vom 07.04.2005 die Vereinbarung vom 11.07.2002 nicht entgegen. Einer Abnahme hat es zur Begründung der Fälligkeit nicht bedurft, nachdem die Klägerin. den Werkvertrag mit Schreiben vom 06.08.2002 wirksam gekündigt hat. Die Nichtzahlung fälliger Abschlagszahlungen ist ein Kündigungsgrund gemäß § 9 Nr. 1 b VOB/B. Nach Ziff. 11 des Verhandlungsprotokolls vom 17.12.2001 ist die Klägerin berechtigt gewesen, Abschlagszahlungen zu verlangen. Einwände der Beklagten,. die Abschlagsforderungen seien nicht fällig gewesen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere vermag der Senat - nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Vereinbarung vom 07.04.2004 - nicht zu erkennen, dass Mängel in einer Größenordnung vorgelegen hätten, die eine Nichtzahlung von schließlich wenigstens 135.000,00 EUR brutto gerechtfertigt hätten. Auch von einer nachprüfbaren Abrechnung ist jedenfalls nach Vorlage der Schlussrechnung und der erfolgten Rechnungsprüfung durch die Beklagte auszugehen. Die gemäß § 9 Nr. 2 Satz 2 VOB/B erforderliche Fristsetzung mit Kündigungsandrohung ist im Schreiben der Klägerin vom 21.06.2002 zu sehen. Die dort ausgesprochene Androhung kann bei der Beklagten keine Zweifel gelassen haben, dass die Klägerin den Vertrag beenden und abrechnen will, wenn die Beklagte die Rückstände nicht in der vorgegebenen Frist in einem wesentlichen Umfang zurückführt. Der Umstand, dass die Klägerin in ihrem Schreiben vom 21.06.2002 möglicherweise einen höheren Betrag als tatsächlich geschuldet geltend gemacht hat, führt auch nicht zur Unwirksamkeit der Mahnung nebst Fristsetzung. Die Zuvielforderung ist im Verhältnis zur fälligen Schuld vergleichsweise gering; zudem gilt in einem solchen Fall das Entsprechende wie bei einer zu kurzen Fristsetzung, dass nämlich die Mahnung nebst Fristsetzung dahin auszulegen ist, dass die tatsächlich offene Forderung als angemahnt gilt.
Die Vereinbarung vom 11.07.2002 hat die von der Klägerin gesetzte Frist auch nicht überholt. Zwar hat die Vereinbarung die Vertragsbeziehungen auf eine neue Grundlage gestellt. Nachdem diese jedoch wegen Nichteintritts der Bedingung (fristgerechte Zahlung durch die Beklagte) ersatzlos entfallen ist, ist die ursprüngliche Vertragsbeziehung mit den zugehörigen rechtlichen Erklärungen wieder aufgelebt und hat Wirkung entfalten können. Die Frage, ob der Klägerin ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde zugestanden hat, kann damit dahinstehen, wäre aber ebenfalls zu bejahen. Die von der Beklagten selbst eingeräumte kritische Situation der Beklagten und Außenstände in der aufgezeigten Größenordnung hätten eine weitere Erfüllung des Werkvertrages für die Klägerin zu einem unkalkulierbaren Risiko werden lassen.
Soweit die Beklagte im Rechtsstreit Mängel und nicht vorgelegte Dokumente bzw. Unterlagen gerügt hat, haben sich die Parteien diesbezüglich auf eine Minderung von 10.000,00 EUR geeinigt. Diese ist von der Werklohnforderung in Abzug zu bringen.
Die Beklagte kann auch keine Ersatzvornahmekosten für das Teilgewerk Außenjalousien i.H.v. 12.760,00 EUR brutto beanspruchen und in Abzug zu bringen. Die Klägerin hat den Werkvertrag auch insoweit wirksam gekündigt (s. o.).
Schließlich kann die Beklagten auch keinen verwirkten Vertragsstrafenanspruch der Werklohnforderung entgegenhalten. Unabhängig davon, ob die hier in Rede stehende Vertragsstrafenklausel wirksam ist, fehlt es an einem Verzug der Klägerin mit der Bauausführung. Die Fristbestimmung im Vertrag ist schon dadurch überholt gewesen, dass Ziff. 4 der Protokollvereinbarung eine Vertragsausführung ab dem 14.01.2002 vorgesehen hat, die Beklagte den Auftrag aber erst am 04.02.2002 erteilt hat, ohne dass eine Anpassung der Ausführungsfrist erfolgt ist.
Die Vertragsfristen sind ferner dadurch überholt worden, dass sich die Parteien auf umfangreiche Vertragsänderungen verständigt haben. Hierdurch ist der Bauzeitenplan tatsächlich und einvernehmlich zwischen den Parteien aufgehoben worden. Und schließlich haben die Parteien im Rahmen der Abstimmung am 25.04.2002 neue Fristen festgelegt, ohne die Vertragsstrafe zu erwähnen. Spätestens dies hat die Klägerin dahin verstehen können und dürfen, dass die ursprünglichen Ausführungsfristen nicht mehr gelten (vgl. u.a. OLG Celle, Urteil vom 05.06.2003 - 14 U 184/02 OLGR 2004, 292, 293). Die Beklagte hat auch nicht annehmen dürfen, die Klägerin gehe davon aus, die jetzt vereinbarten Fristen seien wie die ursprünglichen Fristen vertragsstrafenbewert. Die Beklagte hätte diesbzgl. auf ein neues Vertragsstrafenversprechen dringen müssen.
Damit ergibt sich folgende Abrechnung:
Nettoschlussrechnungssumme 229.132,20 ?
abzüglich Nachlass i.H.v. 8 % 18.330,58 ?
zuzüglich 16 % MWSt 33.728,26 ?
Zwischensumme 244.529,88 ?
abzüglich Gewährleistungseinbehalt 12.226,49 ?
i.H.v. 5 % der
Bruttoabrechnungssumme
abzüglich Nebenkosten i.H.v. 1,75% 4.279,27 ?
der Bruttoabrechnungssumme
abzüglich Abschlagszahlung 10.607,45 ?
abzüglich Abschlagszahlung 16.101,39 ?
abzüglich Abschlagszahlung 30.639,31 ?
Abzug Mängel und Dokumentationen 10.000,00 ?
Summe: 160.675,97 ?
Diese Summe übersteigt den erstinstanzlichen ausgeurteilten Betrag i.H.v. 158.777,27 ?. Soweit die Beklagte im Zusammenhang mit der Einlegung der Berufung 11.675,83 EUR gezahlt hat, ist diese Zahlung auf den Teil der Restwerklohnforderung anzurechnen, die die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr angreift und führt nicht zu einer Reduzierung der Restwerklohnforderung.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 284 ff. BGB, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung liegen nicht vor.