Oberlandesgericht Bamberg: Beschluss vom 10.02.2010 – 2 Ss OWi 1575/09

OLG Bamberg, Beschl. v. 10. 2. 2010 - 2 Ss OWi 1575/09
Zum Sachverhalt:
Das AG verurteilte den Betr. am 27.07.2009 wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften um 44 km/h zu einer Geldbuße von 200 Euro und verhängte gegen ihn ein einmonatiges Fahrverbot. Aufgrund der Vorahndungen des Betr. hielt das AG die Verdoppelung der an sich verwirkten Regelgeldbuße von 100 Euro für geboten. Wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften um 27 km/h (Tatzeit: 22.08.2006) sowie wegen zweier Unterschreitungen des Sicherheitsabstandes (Tatzeiten: 16.08.2006 bzw. 21.05.2007) waren gegen den Betr. jeweils Geldbußen, zuletzt über 200 Euro, festgesetzt worden. Rechtskraft trat am 03.11.2006, 18.11.2006 und zuletzt am 18.07.2007 ein. Mit seiner Rechtsbeschwerde rügt der Betr. die Verletzung materiellen Rechts. Er beanstandet insbesondere, dass das AG entgegen § 29 VIII 1 StVG zu seinem Nachteil die im Verkehrszentralregister (VZR) noch enthaltenen Voreintragungen verwertet habe. Wegen des Rechtsfolgenausspruchs hat die GenStA beantragt, im Hinblick auf die erwartete Divergenz in der Auslegung der Bestimmung des § 29 VIII 1 StVG zu einem Beschluss des OLG Frankfurt v. 22.01.2009 – 2 Ss OWi 352/08 (= VRR 2009, 194 f. m. Anm. Gübner = NZV 2009, 350 ff. m. Anm. König = NStZ-RR 2009, 255 ff.) die Sache gemäß § 121 II GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen. Die Rechtsbeschwerde blieb im Ergebnis ohne Erfolg. Einer Divergenzvorlage bedurfte es nicht mehr.
Aus den Gründen:
Die gemäß § 79 I 1 Nr. 2 OWiG statthafte und im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde des Betr. ist unbegründet.
1. Die Feststellungen des AG tragen den Schuldspruch sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht (wird ausgeführt).
2. Auch die Rechtsfolgenentscheidung weist im Ergebnis keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Betr. auf. Zwar hat das AG rechtsfehlerhaft die Voreintragungen des Betr. berücksichtigt, weil diese im Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung einem Verwertungsverbot unterlagen und deshalb die verwirkte Regelgeldbuße verdoppelt. Die Erhöhung auf 200 Euro ist aber gleichwohl im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnissen des Betr. gerechtfertigt.
a) Das AG hält die Vorahndungen des Betr. für verwertbar, weil dem Wortlaut des § 29 VIII 1 StVG ein Verwertungsverbot hinsichtlich solcher Voreintragungen nicht zu entnehmen sei, die von der Überliegefrist des § 29 VII 1 erfasst und deshalb noch nicht (endgültig) gelöscht worden seien. So könne der dort verwendete Begriff ‚getilgt’ zwar mit ‚gelöscht’, nicht aber mit ‚tilgungsreif’ gleichgesetzt werden. Ein Verwertungsverbot könne auch nicht aus § 29 VII 2 StVG hergeleitet werden, da diese Regelung zwar ein Verbot der Übermittlung und Auskunftserteilung für Vorahndungen während der Überliegefrist begründe, nach ihrem Wortlaut aber gerade nicht die Verwertbarkeit von Vorahndungen hindere. Im übrigen führe die gegenteilige Rechtsauffassung zu einer Benachteiligung derjenigen, die einen Bußgeldbescheid ohne Rechtsbehelf akzeptieren und sich damit nicht getilgte Vorahndungen vorhalten ließen, ohne durch Rechtsbehelfe das Verfahren hinauszuzögern, um auf diese Weise eine Tilgung eingetragener Verkehrsverstöße zu erreichen. Die Nichtberücksichtigung tilgungsreifer Vorahndungen in der Überliegefrist sei auch mit der gesetzgeberischen Intention und den Zweckbestimmungen des VZR nicht vereinbar.
b) Diese Rechtsauffassung ist rechtsfehlerhaft. Nach § 29 VIII 1 StVG ergibt sich für getilgte Voreintragungen im VZR ein gesetzliches Verwertungsverbot. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines solchen Verwertungsverbotes ist dabei immer der Erlass des tatrichterlichen Urteils in Bezug auf eine neue Tat (BayObLG DAR 2001, 354 und DAR 1996, 243; OLG Köln NZV 2000, 430; OLG Karlsruhe ZfSch 2005, 411). Dieses Verwertungsverbot muss auch dann beachtet werden, wenn zwar während der laufenden Tilgungsfrist neue Taten begangen wurden, die Vorahndungen aber zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung nach § 29 VI 1 StVG tilgungsreif waren. Wie aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen des § 29 VIII StVG mit § 29 VI 1 StVG und § 29 VII StVG deutlich wird, sind Tilgung und Tilgungsreife wesensgleich (vgl. auch § 51 I BZRG), so dass auch eine trotz Tilgungsreife im Verkehrszentralregister nur aus verfahrensrechtlichen Gründen im Blick auf § 29 VI 2 und § 29 VII 2 StVG noch nicht endgültig gelöschte Vorahndung nicht zum Nachteil des Betr. verwertet werden darf. An diesem Verwertungsverbot ändert sich auch dann nichts, wenn im Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung die Überliegefrist noch nicht abgelaufen ist (§ 29 VII StVG). Denn die Überliegefrist des § 29 VII StVG hat nur die Funktion einer Tilgungshemmung und Verhinderung der Löschung, soweit es unter den Voraussetzungen des § 29 VI 2 StVG tatsächlich zu einer weiteren Eintragung während dieser Frist gekommen ist. Sie enthält aber gerade keine dem § 29 VIII 1 StVG entgegenstehende Regelung, die zu einer weiteren Verwertbarkeit der Voreintragungen führt.
aa) Grundsätzlich beträgt die Tilgungsfrist bei Entscheidungen wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 29 I 2 Nr. 1 StVG zwei Jahre. Sie beginnt gemäß § 29 IV Nr. 3 StVG bei Bußgeldentscheidungen mit dem Tag der Rechtskraft oder Unanfechtbarkeit der Entscheidung. Enthält das VZR mehrere Eintragungen, ist nach § 29 VI 1 StVG die Tilgung aller Eintragungen grundsätzlich erst zulässig, wenn für alle betreffenden Eintragungen die Tilgungsvoraussetzungen vorliegen. Diese lagen hier vor, da die letzte vom AG berücksichtigte Vorahndung am 18.07.2007 rechtskräftig wurde und somit beim maßgeblichen Zeitpunkt des Urteilserlasses am 27.07.2009 hinsichtlich aller Vorahndungen die zweijährige Tilgungsfrist abgelaufen und folglich Tilgungsreife eingetreten war.
bb) In Ausnahme zu dieser allgemeinen Regelung des § 29 VI 1 StVG entfällt nach § 29 VI 2 StVG eine bereits eingetretene Tilgungsreife von Voreintragungen und damit auch ein Verwertungsverbot nur dann, wenn eine neue Tat vor Ablauf der Tilgungsfrist nach § 29 I StVG begangen wird und bis zum Ablauf der Überliegefrist des § 29 VII StVG zu einer weiteren Eintragung führt. Mit dieser Regelung sollen Taten erfasst werden, die dem VZR bis zum Ablauf der Überliegefrist im Bezug auf die alten Eintragungen bekannt werden (BT-Drs. 15/1508, S. 7). Diese Voraussetzungen lagen im Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung hier nicht vor, so dass sich die Tilgungsreife der Voreintragungen insoweit allein nach § 29 VI 1 StVG beurteilt. Die Regelung des § 29 VI 2 StVG kann mit ihrem temporalen Element auch nicht dahingehend erweiternd ausgelegt werden, dass nur die Voraussetzung einer Eintragungsfähigkeit insoweit gegeben sein müssen, dass die neuerliche Entscheidung innerhalb der Überliegefrist ergeht und somit zu einer Eintragung führen wird (so noch OLG Frankfurt, Beschluss v. 22.01.2009 – 2 Ss OWi 352/08 = VRR 2009, 194 f. m. Anm. Gübner = NZV 2009, 350 ff. m. Anm. König = NStZ-RR 2009, 255 ff.). Denn eine solche Auslegung verstößt gegen den Wortlaut und den Sinn der Regelung, die gerade keine Ahndungsverschärfung im aktuellen Bußgeldverfahren erreichen will, sondern dem Ziel der Umsetzung von Maßnahmen dient, die nach dem Punktesystem anzuordnen sind (BT-Drs. 15/1508, S. 11). Vor allem bliebe bei einer solchen Lösung ungeklärt, was bei Entscheidungen geschehen soll, die kurz vor Ablauf der Überliegefrist getroffen werden und von denen anzunehmen ist, dass sie erst nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist und nach Ablauf der Überliegefrist rechtskräftig werden. In diesem Fall wäre bei der Entscheidung der Bußgeldbehörde und des Tatrichters andernfalls zu antizipieren, ob die Entscheidung noch innerhalb der Überliegefrist rechtskräftig und im VZR eingetragen wird (OLG Brandenburg DAR 2008, 218 f.). Selbst dem Rechtsbeschwerdegericht wäre dies nicht möglich, wenn es gegen Ende der Überliegefrist entscheidet, weil es nicht absehen kann, wann die Rechtsmittelentscheidung tatsächlich zu einer Eintragung führt.
cc) Diese Rechtsauffassung wird auch durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. So wollte im Gesetzgebungsverfahren zum 1. JuMoG vom 24.08.2004 der Bundesrat durch eine Neufassung des § 29 VIII 1 StVG auch die Verwertung ansonsten tilgungsreifer Vorahndungen während des Laufs der Überliegefrist erreichen, indem am Ende dieses Satzes im Bezug auf das Verwertungsverbot die Einschränkung „es sei denn bei der Verfolgung und Ahndung einer vor Eintritt der Tilgungsreife begangenen Straftat oder Ordnungswidrigkeit“ eingefügt werden sollte (BT-Drs. 15/1508, S. 46). Die Bundesregierung hat dies unter Hinweis auf die Funktion der Überliegefrist jedoch ausdrücklich abgelehnt (BT-Drs. 15/1508, S. 52). Verabschiedet wurde nicht die vom Bundesrat vorgeschlagene Neufassung des § 29 VIII StVG, sondern der ursprüngliche Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Neufassung des § 29 VI StVG (BT-Drs. 15/1508, S. 10/11; König NZV 2009, 352; OLG Karlsruhe, ZfSch 2005, 411/412).
dd) Trotz des aus Sicht des AG wünschenswerten Ergebnisses einer konsequenten Ahndung von Mehrfachtätern muss es damit aber im Hinblick auf den Gesetzeswortlaut und den Willen des Gesetzgebers hingenommen werden, dass die gegenwärtige Rechtslage dem Betr. Anreize für eine „Verzögerungstaktik“ bietet und es damit im Einzelfall zu Wertungswidersprüchen kommen kann. Im übrigen würde eine andere Rechtsauffassung auch die Funktion der Überliegefrist verkennen, die nur sachlich nicht gerechtfertigte Löschungen im VZR verhindern und nicht faktisch Tilgungsfristen verlängern soll, um ansonsten tilgungsreife Voreintragungen auch für das laufende Bußgeldverfahren nutzbar zu machen (OLG Hamm NZV 2006, 487, OLG Jena NZV 2008, 165; BT-Drs. 15/1508, S. 52). Ansonsten wäre nicht verständlich, weshalb nach § 29 VII 2 StVG während der Überliegefrist der Inhalt einer Eintragung nicht mitgeteilt werden darf. Das Tatgericht könnte die Voreintragung dann faktisch nur berücksichtigen, wenn ihm zum Zeitpunkt der Entscheidung ein veralteter Auszug aus dem VZR vorläge (Gübner NZV 2005, 57, 61). Somit kommt es nach Eintritt der Tilgungsreife und während der Überliegefrist des § 29 VI 2 StVG von einem Jahr zwar gemäß § 29 VII StVG zu einer Hemmung der Tilgung von verkehrsrechtlichen Vorbelastungen im VZR, es verbleibt aber während der Überliegefrist bei einem Verwertungsverbot tilgungsreifer Voreintragungen (vgl. in diesem Sinne neben OLG Bamberg DAR 2007, 38 u.a. schon OLG Karlsruhe zfs 2005, 411/412; OLG Hamm DAR 2005, 693 NZV 2006, 487; DAR 2006, 697; NZV 2007, 156; OLG Schleswig zfs 2006, 348 f.; SVR 2008, 29; OLG Brandenburg DAR 2008, 218; OLG Jena NZV 2008, 165 f. und nunmehr auch OLG Frankfurt NStZ-RR 2010, 87; vgl. auch Hentschel/König/Dauer Straßenverkehrsrecht 40. Aufl. § 29 StVG Rn. 12; Jagow/Burmann/Heß Straßenverkehrsrecht 15. Aufl. § 29 StVG Rn. 17; Burhoff (Hrsg.)/Böttger, Hdb. für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren 2. Aufl. Rn. 2752; Gübner NZV 2005, 57, 59; Pinkerneil DAR 2005, 57, 58 und Schäpe DAR 2007, 348).
c) Die Notwendigkeit einer Divergenzvorlage gemäß § 79 III 1 OWiG i.V.m. § 121 II i.V.m. § 121 I Nr. 1 GVG an den Bundesgerichtshof besteht nicht mehr. Das OLG Frankfurt hatte in seinem Beschluss v. 22.01.2009 (aaO.) zwar die Rechtsauffassung vertreten, dass der Tatrichter nicht gehindert sei, Voreintragungen zu verwerten, wenn der neue Verstoß vor Ablauf der 2-jährigen Tilgungsfrist der Voreintragungen begangen wird, die neue Verurteilung aber erst innerhalb der sich anschließenden einjährigen Überliegefrist erfolgt, eine Vorlagepflicht nach § 121 II GVG aber gleichwohl mit nicht überzeugender Argumentation als unzulässig verneint, weil die aufgeworfene Rechtsfrage im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs wegen Ablaufs der Überliegefrist prozessual überholt sein werde. Insoweit wäre der Senat daher, soweit er an seiner bisherigen Rechtsauffassung und der einhelligen Rechtsprechung festhält, an sich gemäß § 121 II GVG grundsätzlich verpflichtet gewesen, diese Rechtsfrage dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen (BGHSt 9, 272/274; 13, 149/152 f.; LR/Franke StPO 25. Aufl. § 121 GVG Rn. 49; KK/Hannich StPO 6. Aufl. § 121 GVG Rn. 27; Kissel/Mayer GVG 5. Aufl. § 121 GVG Rn. 19; Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 121 GVG Rn. 8). Das OLG Frankfurt hat aber erst unlängst klargestellt, dass es an seiner abweichenden früheren Rechtsauffassung nicht mehr festhält und diese ausdrücklich aufgegeben (OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.01.2010 - 2 Ss OWi 552/09 = NStZ-RR 2010, 87). Damit entfällt eine Verpflichtung des Senats zur Divergenzvorlage (BGHSt 14, 319/320; 17, 399/401; KK/Hannich § 121 GVG Rn. 30; LR/Franke § 121 GVG Rn. 45; Meyer-Goßner § 121 GVG Rn. 7).
d) Zwar ist damit die hier erfolgte Berücksichtigung der Voreintragungen des Betr. durch das AG als rechtsfehlerhaft anzusehen. Gleichwohl führt dies hier ausnahmsweise nicht zu einer Reduzierung der gegen den Betr. verhängten erhöhten Geldbuße. Die in der Bußgeldkatalogverordnung vorgesehenen Regelahndungen gehen von fahrlässiger Begehung, gewöhnlichen Tatumständen und fehlenden Vorahndungen des Betr. aus (§ 1 II, § 3 I BKatV). Daneben liegen den Bußgeldkatalogen durchschnittliche wirtschaftliche Verhältnisse des Betr. zu Grunde (OLG Düsseldorf VRS 80, 376/380; OLG Köln NZV 1991, 203; OLG Oldenburg NZV 91, 82; Göhler OWiG 15. Aufl. § 17 Rn. 29 m.w.N.). Nach den Feststellungen des AG ist der Betr. selbständiger Steuerberater und verfügt über ein jährliches Nettoeinkommen von 200.000 Euro. Diese deutlich über den durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen liegenden Einkünfte rechtfertigen nach Auffassung des Senats eine über die Regelbuße hinausgehende Ahndung des Betr. Nach § 17 III 2 1. Halbs. OWiG sind im Rahmen der Bußgeldbemessung ausdrücklich auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Betr. zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund erachtet der Senat nach Abwägung aller für und gegen den Betr. sprechenden Gesichtspunkte eine Verdoppelung der Regelgeldbuße von 100 Euro auf 200 Euro für erforderlich aber auch für ausreichend, um die begangene Verkehrsordnungswidrigkeit zu ahnden. Der Senat kann insoweit in der Sache selbst entscheiden, so dass es einer Zurückverweisung an das AG nicht bedarf (§ 79 V 1 i.V.m. § 79 VI OWiG). Auch die Verhängung des Fahrverbots erweist sich als rechtsfehlerfrei (wird ausgeführt).