Oberlandesgericht Düsseldorf: Urteil vom 14.05.2009 – I-5 U 135/08

I-5 U 135/08
Verkündet am 14.05.2009

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

....

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 23.04.2009 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Jenssen, den Richter am Oberlandesgericht Bischop und die Richterin am Oberlandesgericht Peters

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 28.08.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf — Einzelrichter — teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 27.591,66 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.01.2008 zu zahlen. Der Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.01.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Das weiter gehende Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Der Kläger, der ein Dentalbüro betreibt, erbrachte für den Beklagten, einen Zahnarzt, umfangreiche zahntechnische Arbeiten in Bezug auf verschiedene Patienten des Beklagten. Seine Leistungen rechnete er mit Rechnungen aus Juli bis November 2007 entsprechend der Auflistung K1 zur Klageschrift ab. Nach Verrechnung durch den Beklagten gezahlter 15.532,86 € macht er noch eine Restvergütung in Höhe von insgesamt 27.591,66 € geltend. Dieser Betrag nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz stellt zusätzlich zu der begehrten Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.196,43 € ebenfalls nebst Rechtshängigkeitszinsen die Klageforderung dar.

Der Kläger hat behauptet, seine Arbeiten seien mängelfrei gewesen. Der Beklagte habe auch dementsprechend Mängel gerügt.

Der Beklagte ist dem Klagebegehren in vollem Umfang entgegengetreten. Er hat behauptet, mit dem Kläger vereinbart zu haben, dass dieser die Verantwortung und ausdrückliche Haftung für alle Mängel des von ihm zu liefernden Zahnersatzes unter vollständiger Freistellung des Beklagten von Ansprüchen der Patienten übernehme. Nach einer Anhäufung von Reklamationen von Patienten habe es im Nachgang zu einer Besprechung, die am 13.01.2007 stattgefunden habe, ein Telefonat am 20.01.2007 zwischen dem Kläger und einem für den Beklagten als Unternehmensberater tätigen Herrn B### gegeben. Anlässlich dieses Gesprächs habe der Kläger sein Einverständnis mit einer Verrechnung von Gegenforderungen des Beklagten, die aus mangelhaften Leistungen des Klägers resultieren, gegen die Forderung des Klägers erklärt.

Im Übrigen hat der Beklagte behauptet, dass bei etlichen Patienten die Leistungen des Klägers mangelhaft gewesen seien, so dass umfangreiche Nachbesserungsarbeiten teils auch Neufertigungen angefallen seien. Insoweit hat der Beklagte die Aufrechnung mit ihm angeblich entstandenen Gegenforderungen erklärt und sich im Weiteren auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen.

Das Landgericht hat den Beklagten im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt, lediglich im Hinblick auf den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung von vorgerichtlichen Anwaltskosten hat es auf einen niedrigeren als den beantragten Zinssatz erkannt. Seine Entscheidung hat es im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Sich nach dem Werkvertragsrecht richtende Vergütungsansprüche des Klägers für die Herstellung der Zahnprothesen seien fällig. Unstreitig habe der Beklagte die Arbeiten des Klägers den Patienten jeweils eingesetzt und sie damit als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung in schlüssiger Weise abgenommen.

Die Werklohnforderung des Klägers sei nicht in Höhe von 25.000 € im Wege der von dem Beklagten behaupteten Verrechnung teilweise erloschen. Eine derartige Vereinbarung habe der Beklagte nicht schlüssig vorgetragen. Insbesondere ergebe sich aus dem Vorbringen des Beklagten zu dem Telefonat zwischen dem Kläger und dem Zeugen B### eine dahingehende Einigung nicht.

Der Beklagte habe auch nicht wirksam die Aufrechnung mit angeblichen Gewährleistungsansprüchen wegen fehlerhafter Leistungen des Klägers erklärt. Mangelbedingte Zahlungsansprüche habe er nicht schlüssig dargelegt. Soweit er im Hinblick auf die Leistungen für den Patienten H### einen Anspruch in Höhe von 546,06 € für die Kosten des Labors "Zahntechnik ### bzw. einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.925 € und 5.075 € geltend gemacht hat, fehle es zum einen an den Voraussetzungen des § 634 Nr. 3 und 4 BGB, zum anderen mangele es im Hinblick auf einen in Betracht kommenden Anspruch auf Ersatz angeblicher Aufwendungen gemäß § 637 BGB an der Darlegung der erforderlichen Frist zur Nacherfüllung.

Auch im Hinblick auf die Patientin W### bestünden keine Gegenansprüche des Beklagten. Das Vorbringen des Beklagten, die Patientin habe das Einbringen des Zahnersatzes verweigert, stehe der Vergütung des Klägers nicht entgegen. Auch stehe dem Beklagten kein aufrechenbarer Anspruch hinsichtlich der geltend gemachten Stundenlohnarbeiten des Beklagten und der durch die Inanspruchnahme durch das Zahnlabor R### in Höhe von 2.887,37 € angefallenen Kosten zu.

Im Hinblick auf die Patienten St###, Ja### und K### sei ein aufrechenbarer Anspruch ebenfalls nicht schlüssig dargetan, da es an jeder nachvollziehbaren Darlegung zu den Mängeln der Werkleistung, einer Aufforderung zur Nachbesserung sowie einer Fristsetzung im Sinne des § 637 BGB fehle. Schließlich könne der Beklagte auch kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB wegen der Behandlung der Patientinnen Mi### und H### geltend machen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er die Abänderung des landgerichtlichen Urteils und Klageabweisung begehrt. Sein Rechtsmittel begründet der Beklagte im Wesentlichen wie folgt:

Er beanstandet, das Landgericht habe die Vorsteuerabzugsberechtigung des Klägers verkannt, so dass es rechtsfehlerhaft bei der Zuerkennung der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten den Beklagten mit der Umsatzsteuer belastet habe.

Die von dem Kläger geltend gemachten Vergütungsansprüche seien nicht fällig, da es an einer Abnahme der streitgegenständlichen Leistungen fehle. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass schon bei einer ersten Eingliederung der Prothetik von einer Abnahme im Sinne des Werkvertragsrechts auszugehen sei. Tatsächlich könne von einer Abnahme der von einem Zahntechniker erstellten Prothese durch den Zahnarzt regelmäßig erst dann gesprochen werden, wenn dieser die Prothese endgültig einzementiert habe, so dass diese ohne Zerstörung nicht mehr entfernt werden könne. Dazu, ob die jeweiligen Prothesen überhaupt eingegliedert worden seien, gebe es im angefochtenen Urteil keinerlei Feststellungen. Einet4inglj@derung der Prothesen sei nach dem Tatsachenvortrag der Parteien auch nicht unstreitig gewesen.

Die Forderungen des Klägers seien auch deshalb nicht fällig, weil der Kläger entgegen der medizinproduktrechtlichen Vorgaben nicht hinreichend genau erklärt habe, welchen Herstellungsprozess die beanstandete Prothetik im Hause des Klägers durchlaufen habe. Hierzu sei er gemäß Ziffer 2.1 Anlage VII EU-RL 93/42 (2007) in Verbindung mit § 7 MedizinprodukteVO vom 20.12.2001 verpflichtet gewesen. Erfülle die Rechnung des Zahntechnikers, die der Zahnarzt seiner eigenen Liquidation gemäß § 9 GOZ beizufügen *habe, fleht diese gesetzlichen Anforderungen, sei dessen Forderung gegenüber dem Patienten nicht fällig. Damit fehle es dann zugleich an einer Fälligkeit der Forderung des Zahntechnikers gegenüber dem Zahnarzt.

Zu Unrecht habe das Landgericht die erstinstanzlich vorgetragene Abrede über eine Verrechnung der Forderungen des Klägers mit Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzansprüchen des Beklagten als nicht durchgreifend erachtet. Soweit das Landgericht seinen erstinstanzlichen Vortrag über den Inhalt des Telefonats vom 20.11.2007 zwischen dem Kläger und dem den Beklagten vertretenen Herrn Be### dahin interpretiert habe, dass ein Vergleich bis dahin noch nicht geschlossen worden sei, sei dies nicht nachvollziehbar. Der Beklagte habe mit seinem Vorbringen zum Ausdruck bringen wollen, dass eine Willensübereinstimmung zwischen den Parteien anlässlich dieses Gesprächs bereits erzielt worden sei. Er trägt hierzu ergänzend vor (Seite 5f der Berufungsbegründung = GA 116ff).

Im Übrigen habe das Landgericht die Besonderheiten der zahnärztlich prothetischen Behandlung nicht erkannt. Obwohl es sich um Werkverträge gehandelt habe, habe die Beanstandung des gelieferten Werkes und die Vorbehaltung von Gewährleistungsrechten nicht vom Besteller verlangt werden können, wenn die Mängelbeseitigung unmöglich sei oder ihm bzw. seinem Patienten unzumutbar sei. Die bei den Patienten Hu### und St### angefertigte Prothetik aus Keramik sei als solche nicht nachbesserungsfähig und müsse völlig neu erstellt werden. Im Falle der Patientin We### sei es dem Beklagten nicht zumutbar gewesen, dem Kläger, der bereits eine Nachbesserungsgelegenheit gehabt habe, eine weitere Nachbesserungsmöglichkeit einzuräumen.

Der Kläger bittet um Zurückweisung der Berufung. Er hält das neue Berufungsvorbringen des Beklagten für präkludiert. Dies gelte insbesondere, soweit er — der Beklagte — nunmehr eine fehlende Abnahme rüge. Erstinstanzlich habe der Beklagte die Abnahme seiner — des Klägers — zahnprothetischen Leistungen nicht bestritten. Das neue Vorbringen des Beklagten zu Beanstandungen und Mängeln der Leistungen hinsichtlich der jeweiligen Patienten werde bestritten.

Auch soweit der Beklagte fehlende Fälligkeit wegen unzureichender MPG-rechtlicher Erklärungen behauptet, sei dieses Vorbringen verspätet und werde bestritten. Das weitergehende Vorbringen des Beklagten zu der behaupteten Abrede hinsichtlich einer Verrechnung von Forderungen am 20.11.2007 sei ebenfalls verspätet und werde bestritten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils sowie auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

B)

Die zulässige Berufung ist nur in geringem Umfang und zwar hinsichtlich eines Teiles der als Nebenforderung geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten begründet (§ 513 ZPO). Im Übrigen dringt der Beklagte mit seinen Einwänden gegen die vom Landgericht zuerkannten Vergütungsforderungen des Klägers nicht durch.

I.

1.
Der Kläger hat unstreitig für den Beklagten auf dessen jeweiligen Auftrag Zahnprothesen erstellt bzw. zahnprothetische Leistungen erbracht, die er mit den in der Anlage K 1 aufgeführten und in dem Anlagekonvolut K 2 in Ablichtung enthaltenen Rechnungen abgerechnet hat. Der Vergütungsanspruch des Klägers wird vom Beklagten der Höhe nach in der Berufungsinstanz jedenfalls grundsätzlich nicht bestritten. Soweit er seinen erstinstanzlich erhobenen Vorwurf der Fehl- bzw. Doppelberechung bei der Patientin We### ohne näheres Eingehen auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts wiederholt, dringt der Beklagte nicht durch. Es kann auf die richtige Begründung des Landgerichts verwiesen werden, das dargestellt hat, dass keine Doppelberechnung vorliegt, sondern die vom Kläger vorgenommene Stornierung eines zu Unrecht in Rechnung gestellten Betrages (vgl. UA 5).

Der Vergütungsanspruch ergibt sich aus den §§ 631, 632, 641 BGB.

a)
Auf die gegenseitigen Vertragspflichten bei der rechtsgeschäftlichen Beauftragung eines Dentallabor bzw. Zahntechnikers durch den Zahnarzt mit der Herstellung und Lieferung von Zahnprothesen oder sonstigen Zahnersatz findet Werkvertragsrecht Anwendung. Die Verweisungsvorschrift des § 651 Satz 1 BGB, die zur Anwendung der Vorschriften des Kaufrechts führen würde, greift nicht.

aa)
Vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 (BGBl. I 3138ff) wurde der Vertrag zwischen Zahntechniker und Zahnarzt über die Erstellung von Zahnersatz allgemein als Werkvertrag qualifiziert (vgl. BGH NJW 1975, 305, 306; OLG Düsseldorf, 22. Zivilsenat, Urteil vom 20.03.1992, 22 U 146/91, NJW-RR 1992, 1202, 1203; OLG Frankfurt, Urteil vom 17.02.2005, 26 U 56/04, NJW-RR 2005, 701).

bb)
Diese Einschätzung von der Einordnung der Vertrages über die Erstellung einer Zahnprothese als Werkvertrag gilt nach überwiegender Literaturmeinung auch unter der Geltung des neuen Schuldvertragsrechts (vgl. Leupertz in PWW, BGB, 3. Aufl. 2008, Rz. 20 vor §§ 631 bis 651). Eine andere Bewertung ist auch nicht durch § 651 Satz 1 BGB veranlasst. Nach dieser Bestimmung finden auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Da die von dem Zahntechniker gefertigte Zahnprothetik oder der sonstige Zahnersatz, der von dem Zahnarzt beim Patienten ein- und anzupassen ist, im Grundsatz eine bewegliche Sache darstellt, ließe sich nach dem Wortlaut des Gesetzes die Anwendung des § 651 Satz 1 BGB und damit letztlich die Geltung des Kaufrechts auf diese Verträge vertreten. Jedoch erscheint dem Senat mit Blick auf die Besonderheiten der zahnprothetischen Arbeiten, des nach dem Vertragszweck zu erbringenden Erfolges und des hierbei festzustellenden Schwerpunktes der Leistungserbringung im Regelfall bei der gebotenen systematischen Auslegung eine kaufvertragliche Behandlung nicht sachgerecht. Besteht der geschuldete Erfolg nicht oder nicht in erster Linie in der Herstellung der beweglichen Sache und deren Übertragung zu Eigentum, sondern wesentlich in einem über diese Sache hinausgehenden Erfolg, der dem Vertrag das Gepräge gibt (wie etwa einer geistigen Leistung oder der Einpassung in ein Gesamtwerk, oder der Herstellung der Funktionsfähigkeit), sind die werkvertraglichen Vorschriften und nicht über § 651 Satz 1 BGB primär die kaufrechtlichen anzuwenden (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl. 2008, Rz. 4, 5 zu § 651). Eine solche besondere Konstellation liegt bei der Herstellung von (Zahn- oder sonstigen) Prothesen vor; speziell bei zahnprothetischen Arbeiten wird das Wesen der Leistungserbringung durch die individuelle Anpassung einer herzustellenden gegenständlichen Sache an die körperlichen Gegebenheiten und medizinischen Bedürfnisse und Notwendigkeiten des Patienten, der mit dieser Prothese versorgt werden soll, geprägt. Diesen Eigenheiten und der Betonung des in der individuellen optimalen Anpassung der Prothese liegenden Leistungserfolges wird man nur durch die Anwendung des Werkvertragsrechts gerecht (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O. Rz. 5 zu § 651, Rz. 32 zu Einf. vor § 631).

2.
Der Vergütungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB ist auch fällig. Grundsätzlich kann der Auftragnehmer gemäß § 641 Abs. 1 BGB seinen Werklohn erst nach Abnahme der Werkleistung verlangen.

a)
Das Landgericht hat die für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs nach § 641 Abs. 1 BGB erforderliche Abnahme darin gesehen, dass der Beklagte die Arbeiten des Klägers den Patienten jeweils eingesetzt habe und sie damit als im wesentlichen vertragsgerechte Leistung in schlüssiger Wese abgenommen habe. Ob dieser Ansatz auf der Grundlage des zuzulassenden zweitinstanzlichen Vorbringens des Beklagten zutreffend ist, kann dahinstehen.

b)
Die Berufung beanstandet, das Landgericht sei fehlerhaft von der Abnahme der den streitgegenständlichen Rechnungen zu Grunde liegenden zahnprothetischen Leistungen durch den Beklagten ausgegangen. Richtig ist, dass nach herrschender Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung erst das endgültige Eingliedern/Einzementieren der Prothese und die dadurch erfolgte Verwertung der Leistung des Zahntechniker durch den Zahnarzt bei der Erfüllung seiner eigenen Verpflichtungen im Verhältnis zu dem Patienten ein Verhalten des Zahnarztes darstellt, dem der Bedeutungsgehalt einer schlüssigen Billigung des Werkes beigemessen werden kann. Indem der Zahnarzt die Prothese endgültig einzementiert und damit bewirkt, dass sie nicht mehr entfernt werden konnte, ohne sie zu zerstören, bringt er regelmäßig zum Ausdruck, dass er sie als vertragsgemäß anerkannt hat (vgl. Senat, Urteil vom 13.12.2007, 1-5 U 57/07, UA 7 n.v.; OLG Düsseldorf, 22. Zivilsenat, Urteil vom 20.03.1992, 22 U 146/92, NJW-RR 1992, 1202, 1203; OLG Frankfurt, Urteil vom 17.02.2005, 26 U 56/04, NJW-RR 2005, 701, 702).

Ob nach den aufgezeigten Maßstäben unter Berücksichtigung des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien eine konkludente Abnahme der zahnprothetischen Arbeiten des Klägers festgestellt worden kann, bedarf keiner näheren Überprüfung. Ebenso wenig muss der Senat darüber entscheiden, ob das nunmehr konkret die Abnahme rügende Vorbringen des Beklagten aus der Berufungsbegründung überhaupt berücksichtigungsfähig im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist. Denn vorliegend bedarf es einer Abnahme für die Fälligkeit der Vergütungsansprüche des Klägers nicht mehr.

c)
Die Fälligkeit des Werklohnanspruchs des Auftragnehmers ist dann nicht mehr von der Abnahme abhängig, wenn der Auftraggeber nicht mehr die Erfüllung oder Nacherfüllung nach §§ 634 Nr. 1 BGB, 635 BGB verlangt, sondern nur die Gewährleistungsrechte nach § 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB (Ersatz der Selbstvornahmekosten bzw. Vorschussanspruch); § 634 Nr. 3 BGB (Rücktritt oder Minderung), § 634 Nr. 4 in Verbindung mit § 636 BGB (Schadensersatz) beansprucht. Bei Entfallen des Erfüllungsanspruches des Bestellers vor Fertigstellung des Werkes, wobei unter Fertigstellung des Werkes auch die mängelfreie Herstellung zu verstehen ist, scheidet die Abnahme aus; es hat eine Abrechnung der Leistungen des Unternehmers, gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Mängelrechte des Bestellers stattzufinden, so dass ein verbleibender Anspruch des Werkunternehmers fällig ist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl. 2008, Rdnr. 5 zu § 641 BGB).

Erstinstanzlich hat der Beklagte im Hinblick auf die gerügten Mängel an den zahnprothetischen Arbeiten des Klägers dem Vergütungsanspruch nicht ein Mangelbeseitigungs- oder Nachbesserungsbegehren entgegengehalten, sondern unmittelbar monetäre Gewährleistungsansprüche, die aus der behaupteten Mangelhaftigkeit resultieren sollen, geltend gemacht und insoweit die Aufrechnung erklärt. Nach den dargestellten Grundsätzen bedarf es zur Fälligkeit der Vergütung des Klägers einer Abnahme nicht mehr.

d)
Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz, die Auffassung vertritt, die Forderungen des Klägers auf Vergütung der von ihm erbrachten zahnprothetischen Leistungen seien deshalb nicht fällig, weil der Kläger entgegen den medizinprodukterechtlichen Vorgaben nicht hinreichend genau erklärt habe, welchen Herstellungsprozess die beanstandete Prothetik im Hause des Klägers durchlaufen habe, kann er hiermit nicht durchdringen. Wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 23.04.2009 dargelegt hat, handelt es sich um — bestrittenes — neues Verteidigungsvorbringen des Beklagten. Denn der Beklagte hatte erstinstanzlich keine Tatsachen vorgetragen, auf deren Grundlage das Gericht einen eventuellen Verstoß gegen Kennzeichnungspflichten bei Erstellung der Rechnungen des Zahntechnikers, die sich aus EU-Richtlinien in Zusammenhang mit der MedizinprodukteVO und dem MedizinprodukteG ergeben könnten, hätte überprüfen können. Neues Verteidigungsvorbringen darf der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nur dann bei seiner Entscheidung berücksichtigen, wenn ein Zulassungstatbestand im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO gegeben ist. Der Beklagte hat entgegen den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO in der Berufungsbegründung keine solchen Tatsachen vorgebracht, aufgrund derer dieses neue Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. Abseits hiervon erweist sich das Vorbringen des Beklagten weiterhin als nicht hinreichend substantiiert.

3.
Monetäre Gewährleistungsansprüche des Beklagten wegen mangelhafter Leistungen des Klägers gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB (Kostenerstattungsanspruch für erfolgte Selbstvornahme) oder gemäß §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB (Schadensersatz statt der Leistung) hat das Landgericht zutreffend abgelehnt. Es ist zu der richtigen Erkenntnis gelangt, dass die von dem Beklagten insoweit erklärten Aufrechnungen mangels aufrechenbarer Ansprüche ins Leere geht.

Hiervon abzuweichen bietet auch das Berufungsvorbringen des Beklagten keinen hinreichenden Anlass. Ergänzend zu den Ausführungen des Landgerichts ist im Hinblick auf das Berufungsvorbringen noch folgendes zu anzumerken.

a) Patientin W###
Zu den von dem Kläger im Auftrag des Beklagten für diese Patientin erstellten Implantaten hat der Beklagte erstinstanzlich vorgetragen (GA 62), wegen fehlender Keramikhöcker sei bei den im September 2007 eingesetzten Implantaten die nötige Bisshöhe nicht gegeben. Auf entsprechende Rüge des Beklagten habe sich der Kläger bereit erklärt, die Arbeiten neu zu machen. Die neuen Prothesen hätten jedoch auch wieder Mängel aufgewiesen, so dass ein Einsatz nicht habe erfolgen könne. Wegen starker Schmerzen, unter denen sie weiterhin gelitten habe, habe sich die Patientin We### geweigert, einen neuen von dem Kläger erstellten Zahnersatz anzunehmen, so dass der Beklagte im Rahmen einer vierstündigen Operation die alten Implantate entfernt habe und einen neuen Abdruck genommen haben, auf dessen Grundlage von einem anderen Dentallabor neue Implantate gefertigt, geliefert und dann vom Kläger wieder eingegliedert worden seien. Für die von ihm — dem Beklagten — erbrachten zusätzlichen Arbeiten bei der Patientin W### hat der Beklagte insgesamt 13 Stunden angesetzt und ist unter Ansatz eines Stundensatz von 350,00 € zu einem finanziellen Verlust von 4.550,-- € gelangt, den er als Schadensersatz der Werklohnforderung entgegengehalten hat.

Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch mit der Begründung abgelehnt (UA 5), es fehle an der erforderlichen Darlegung einer Frist zur Nacherfüllung. Im Übrigen hat es Darlegungsmängel im Hinblick auf die Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruches angeführt. Soweit die Berufung im Schriftsatz vom 02.02.2009 auf diese angebliche Schadensersatzforderung wegen Mängel an den zahnprothetischen Leistungen für die Patientin W### zurückgekommen ist (GA 164), beschränkt sich der Beklagte auf ein schlichtes Wiederholen seines erstinstanzlichen Sachvortrages Weder wird Verwertbares in Richtung auf eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung (vgl. §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) vorgetragen, noch ergibt sich aus dem Beklagtenvorbringen, dass eine solche Fristsetzung entbehrlich gewesen ist (z.B. gemäß § 281 Abs. 2 BGB). Auch lässt sich immer noch nicht konkret dem Vortrag der Beklagten entnehmen, worin genau der Mangel der prothetischen Leistungen des Klägers gelegen haben soll, der die Patientin zu einer Weigerung einer Neufertigung durch den Kläger veranlasst haben soll.

b) Patient H###

Erstinstanzlich hat der Beklagte für von ihm angeblich aufgewandte (insgesamt 14,5) Arbeitsstunden, die deshalb angefallen seien, weil der Kläger mangelhafte Prothesen geliefert habe, bei einem Stundensatz von 350,-- € einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 5.075,-- € geltend gemacht und dem Vergütungsanspruch des Klägers aufrechnungsweise entgegen gehalten. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht unter Hinweis auf eine nicht nachvollziehbare Darlegung, auf welchen konkreten Mangel der zahnprothetischen Leistungen des Klägers diese Arbeiten beruhen sollen, und unter weiteren Verweis auf den fehlenden Vortrag der erforderlichen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung einen solchen Anspruch des Beklagten verneint. Keinen dieser Substantiierungsdefizite hat der Beklagte in der Berufungsbegründung ausgeräumt.

c)
Soweit die Kammer Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzansprüche wegen angeblich mangelhafter Leistungen des Klägers bei zahnprothetischen Arbeiten für andere Patienten abgelehnt hat, sind konkrete Berufungsangriffe des Beklagten hiergegen nicht erkennbar.

4. Verrechnungsabrede
Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht den Vortrag des Beklagten, Vergütungsansprüche des Klägers seien wegen einer zwischen ihm — dem Kläger — und dem Beklagten, dieser vertreten durch den Zeugen B###, getroffenen Verrechnungsabrede — teilweise — erloschen, als nicht durchgreifend erachtet.

Der Beklagte hatte behauptet (GA 20), am 13.11.2007 sei es in seinen Praxisräumen zu einem Gespräch zwischen den Parteien in Anwesenheit des Zeugen B###, der als Unternehmensberater für den Beklagten tätig gewesen sei, gekommen. Thematisiert worden seien bei diesem Gespräch Schadensersatzansprüche des Beklagten. Dieser habe er sich vor dem Hintergrund einer Vielzahl von Reklamationen wegen fehlerhafter zahnprothetischer Arbeiten berühmt habe und sie mit rund 50.000,-- € ermittelt. Vergleichsweise habe er dem Kläger vorgeschlagen, dieser möge 25.000,-- € zahlen. Der Kläger habe zunächst lediglich 10.000,-- € angeboten. Gelegentlich dieses Gesprächs sei es jedoch noch nicht zu einer Einigung gekommen, weil man sich nicht habe darüber einigen können, ob — wie von dem Kläger gewünscht — eine Verrechnung dieses Anspruches des Beklagten mit zukünftigen, von diesem zu erteilenden Rechnungen erfolgen solle. Bei einem eine Woche später am 20.11.2007 in einem zwischen dem Kläger und dem Zeugen B### und dem Kläger geführten Telefonat habe der Kläger gegenüber dem Zeugen B### erklärt, er sei mit der Verrechnung eines Betrages in Höhe von 25.000,- € einverstanden, wenn der Beklagte ebenfalls hierzu noch bereit sei. Herr Be### habe hierauf erklärt, auch der Beklagte wolle einen Vergleich auf dieser Basis (GA 21).

Das Landgericht hat dieses Vorbringen für nicht schlüssig bzw. erheblich gehalten, weil es hiernach bei dem Gespräch am 13.11.2007 noch nicht zu einer Willensübereinstimmung gekommen sei und im Hinblick auf das Gespräch vom 20.11.2007 vom Beklagten nicht dargelegt sei, dass B###, als sein dazu bevollmächtigter Vertreter, das Angebot des Kläger angenommen habe. Auch spreche das Vorbringen, Bei habe gesagt, auch der Beklagte wolle einen Vergleich auf dieser Basis, eher dafür, dass noch eine abschließende Einigung herbeigeführt werden sollte.

Dies beanstandet der Beklagte. In der Berufungsschrift (GA 1170 wiederholt und ergänzt er sein Vorbringen zu dem Gespräch am 13.11.2007 und führt im Hinblick auf den Inhalt des Telefonats vom 20.11.2007 zwischen Herrn B### und dem Kläger an, mit seinem erstinstanzlich von dem Landgericht zitierten Sachvortrag habe er zum Ausdruck bringen wollen, dass eine Willensübereinstimmung zwischen den Parteien bereits erzielt worden sei (gemeint ist wohl anlässlich dieses Telefonats). Auf den Vorschlag des Klägers in Richtung auf eine sofortige Verrechnung von 25.000,-- € gegen seine — des Klägers — Rechnungen habe der Zeugen Be### sofort bestätigt, dass der Beklagte hiermit einverstanden sei. Einer Rücksprache des Zeugen B### bei dem Beklagten habe es nicht bedurft, weil diese Regelung identisch gewesen sei mit dem, was der Beklagte bei dem Gespräch vom 13.11.2007 vehement gefordert habe.

Im Ergebnis bleibt es dabei, dass der Beklagte den wirksamen Abschluss einer Vereinbarung zwischen den Parteien anlässlich des Telefonats vom 20.11.2007, wonach ein dem Beklagten zustehender Schadensersatzanspruch in Höhe von 25.000,-- € gegen die Vergütungsansprüche des Klägers verrechnet werden sollte, nicht schlüssig dargetan hat. Für die Frage, ob der vom Beklagten dem Zeugen B### unterlegte Satz "auch der Beklagte wolle einen solchen Vergleich" lediglich als Erklärung des Zeugen B### zu verstehen gewesen sei, mit der dieser ohne rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalt lediglich ausdrücken wollte, dass das — von dem Kläger - unterbreitete Angebot doch genau dem entspreche, was der Beklagte bereits am 13.11.2007 vorgeschlagen habe, oder ob der Zeuge B### in für den Kläger verständlicher Weise erklärt habe, dass er vor diesem Hintergrund dieses Angebot — natürlich — im Namen des Beklagten annehme, kommt es auf die weiteren Erklärungen des Zeugen B### in diesem Gespräch an. Auch nach dem Berufungsvorbringen des Beklagten bleiben beide Möglichkeiten offen; das Vorbringen, der Beklagte habe zum Ausdruck bringen wollen, dass eine Willensübereinstimmung zwischen den Parteien bereits erzielt worden sei, ersetzt nicht die hier notwendige substantiierte Sachdarstellung der konkreten Erklärungen des Zeugen B###.

III. Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten

Die Berufung hat lediglich in geringem Umfang Erfolg, soweit der Beklagte beanstandet, die Kammer habe die Vorsteuerabzugsberechtigung des Klägers übersehen. Dass die Kammer dem Kläger einen Verzugsanspruch auf Erstattung der vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten dem Grunde nach zutreffend zuerkannt hat, wird von dem Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen. Der Beklagte weist jedoch zutreffend darauf hin, dass der Kläger als Gewerbetreibender vorsteuerabzugsberechtigt ist, wie es sich aus seinen zu den Akten gereichten Rechnungen ergibt, in denen er die Umsatzsteuer in Höhe von 7 % berechnet hat. Ist der Beklagte zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, so kann er den entsprechenden Umsatzsteueranteil aus der Kostennote seiner bereits vorgerichtlich für ihn tätigen Prozessbevollmächtigten vom 20.11.2007 (Anlage K 5) in Höhe von 191,03 € steuerlich in vollem Umfang geltend machen, so dass ihm in diesem Umfang kein Verzugsschaden entstanden ist. In diesem Umfang ist die Nebenforderung des Klägers zu reduzieren.

IV.

Die zutreffende Zinsentscheidung des Landgerichts hat der Beklagte nicht beanstandet.

V.

Die Ausführungen des Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.05.2009 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung bzw. zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 1561P0).

C)

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf der Anwendung §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Beklagten: 38.226,79 €, wobei zur Begründung auf die richtigen Erwägungen des Landgerichts zur Streitwertfestsetzung verwiesen wird, UA 7)