Oberlandesgericht München: Urteil vom 13.02.2003 – 29 U 3639/02

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

Aktenzeichen: 29 U 3639/02

Verkündet am 13.2.2003

In dem Verfahren

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle und die Richter Dr. Kartzke und Retzer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2002

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 5.6.2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Urteilsausspruch unter I. wie folgt neu gefasst wird:

Die Beklagte wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von 5 € bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an einem ihrem Geschäftsführer, verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung von Autozubehörteilen die Bezeichnungen

A2 und/oder

A3 und/oder

A4 und/oder

A6 und/oder

A8 und/oder

TT und/oder AUDI

zu benutzen, wie sich dies aus dem nachfolgend wiedergegebenen Deckblatt des Werbeprospektes ergibt.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 5.6.2002 wird zurück gewiesen.

3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 7/8 und die Beklagte 1/8 zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckbaren Kosten der Beklagten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

(gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO)

A.

Die Klägerin, einer der größten deutschen Automobilhersteller, nimmt die Beklagte, ein Unternehmen, das sich mit dem Tunen von Kraftfahrzeugen und dem Vertrieb von Automobilzubehör befasst, auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunft wegen behaupteter Verletzung ihrer Kennzeichenrechte und unlauterer Rufausbeutung in Anspruch. Wegen der von der Klägerin geltend gemachten Kennzeichenrechte wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (S. 5 - 7 oben) sowie die vorgelegten Anlagen (K 4 bis K 9, K 11ä, K11b) Bezug genommen.

Die Beklagte, die Automobilzubehör für die Marken VW, AUDI und Seat entwickelt und vertreibt, bewirbt die zu den Kraftfahrzeugen der Klägerin passenden Zubehörteile mit dem als Anlage K 1a (in Kopie als auch im Original) sowie mit der als Anlage K 1b vorgelegten Preisliste, in denen die Kennzeichen der Klägerin verwendet werden. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die hervorgehobene Verwendung ihrer Kennzeichen nicht durch die Ausnahmeregelung des § 23 Nr. 3 MarkenG gedeckt sei, da die Kennzeichen nicht beschreibend benutzt, sondern plakativ herausgestellt würden. Ebenso werde die unterschiedliche Herkunft von Original- und Zubehörteilen nicht deutlich bzw. der Verkehr werde von einer "Autorisierung" der Beklagten durch die Klägerin ausgehen. Darüber hinaus lehne sich die Beklagte mit vier Werbeaussagen an den guten Ruf der klägerischen Kennzeichen an, was unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG als sittenwidrig zu qualifizieren sei.

Die Klägerin hat in erster Instanz (zuletzt) beantragt,

I. die Beklagte bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verurteilen, es zu unterlassen,

a. im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung von Autozubehörteilen die Bezeichnungen

A2 und/oder

A3 und/oder

A4 und/oder

A6 und/oder

A8 und/oder

TT und/oder AUDI

in markenmäßiger Form zu benutzen, wie sich dies insbesondere aus dem Deckblatt sowie den Seiten 2-11 der Anlage K 1 a und den Seiten 1 - 11 der Anlage K 1b gemäß nachfolgenden Kopien ergibt (Seiten 11-33 des landgerichtlichen Urteils) hilfsweise;

...

in markenmäßiger Form zu benutzen, wie sich dies aus dem Deckblatt sowie den Seiten 2-11 der Anlage K 1a und den Seiten 1 - 11 der Anlage K 1b gemäß nachfolgenden Kopien ergibt

(Seiten 11 bis 33 des landgerichtlichen Urteils)

hilfweise:

wie Hilfsantrag 1 mit dem Zusatz:

mit Ausnahme der auf den fotografischen Abbildungen wiedergegebenen Bezeichnung sowie folgendem Fließtext:

"Seit mehr als zwölf Jahren entwickelt und produziert die J D GmbH hochwertiges Automobilzubehör für Fahrer der Marken VW, AUDI und SEAT."

hilfsweise:

... im geschäftlichen Verkehr für ihre Autozubehörteile auf dem Titelblatt von Werbeprospekten die Bezeichnungen ... in bildlich und/oder schriftbildlich herausgehobener Stellung zu benutzen, wenn dies wie folgt geschieht:

(Seite 11 des landgerichtlichen Urteils)

b. im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Werbung von Autozubehörteilen zu behaupten:

"Der Audi A2 markiert den Einstieg in eine neue Klasse. Der elegante Stadtwagen wird durch die kleinen aber feinen Retuschen der J D GmbH noch attraktiver und hebt sich wohltuend von der Masse ab. Für mehr Fahrspaß und edle Optik"

und/oder

"Die neue Leichtigkeit der Mittelklasse: mit dem Audi A 3 im J D reifen Sportlichkeit und Eleganz zu einer perfekten Symbiose. Die sportliche Front, das bullige Heck und die harmonische Linienführung machen aus dem Audi A 3 made by J D einen eleganten Sportler, der sich auf der Landstraße genauso wohlfühlt wie in den Straßenschluchten der Großstadt"

und/oder

Verführerische Formen schmeicheln dem Auge des Betrachters: auch der Audi A4 im J D unterstreicht einmal mehr den Anspruch des Heilbronner Unternehmens, elegante Sportlichkeit dezent zu präsentieren. Der Audi A4 reift durch das umfangreiche Programm von J D zu einer sportlich eleganten Familienlimousine. Die zweiteilige Leichtmetallfelge V ergänzt harmonisch den aerodynamischen Karosseriebau und betont gekonnt die Exklusivität ihres Audi A4 im J D"

und/oder

"Der neue Audi TT besticht durch seine elegante Linienführung und die dezente Sportlichkeit. Er versprüht den Charme eines eleganten Coupés und bietet viel Raum für Individualität. Das Design Programm von J D unterstreicht stilvoll die gelungene Linienführung des neuen Sportwagens aus Ingolstadt. Lassen Sie sich verführen von einem der aufregendsten Coupés des 21. Jahrhunderts: perfekt gestylt von J D."

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser aus den unter Ziff. I. aufgeführten Handlungen seit dem 12.9.2001 entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über alle unter Ziff. I. angeführten Handlungen seit dem 12.9.2001, und zwar unter Angabe des Umfangs der für die Autozubehörteile entsprechend Ziff. I betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklage ist der Auffassung, die Klageanträge seien, da nicht hinreichend bestimmt, bereits unzulässig. Jedenfalls seien sie unbegründet, da der Verkehr ohne weiteres erkenne, dass sie mit den beanstandeten Unterlagen für ihre (der Beklagten) Produkte werbe. Die Verwendung der klägerischen Marke erfolge lediglich zur Beschreibung, zu welchem Modell der Klägerin die angebotenen Zubehörteile passten. Wie sich aus den vorgelegten Werbeunterlagen von anderen Unternehmen (Anlagen HHW 1-16) ergebe, sei derartige Werbung allgemein üblich. Hinsichtlich eines Teils der Abbildungen könne sie sich auch § 24 MarkenG stützen. Auch die vier Werbeaussagen seien nicht zu beanstanden.

Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag La im Umfang des dritten Hilfsantrags sowie den darauf zurückbezogenen Anträgen auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung entsprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils sowie dessen tatsächliche Feststellungen wird Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen das Urteil, soweit darin die Verwendung ihrer Kennzeichen auf den Innenseiten des Werbeprospekts und der Preisliste sowie die Verwendung der vier Werbeslogans nicht als Kennzeichenverletzung bzw. als wettbewe5rswidrig angesehen wurden. Die Beklagte erstrebt mit ihrer Berufung die vollständige Abweisung der Klage.

Die Klägerin verfolgt ihre Auffassung weiter, wonach sich die Beklagte auch über die Verwendung der Kennzeichen auf dem Deckblatt des Werbeprospekts hinaus nicht auf § 23 Nr. 3 MarkenG berufen könne. Denn die Gesamtaufmachung des Werbeprospekts und der dazu gehörigen Preisliste lasse beim Verkehr den unzutreffenden Eindruck entstehen, dass zwischen den Parteien Handelsbeziehungen bestünden. In dieser Irreführung liege ein Verstoß gegen die guten Sitten. Auch sei die plakative Benutzung von dem Begriff der Notwendigkeit nicht mehr erfasst. In der plakativen Benutzung liege zugleich ein Verstoß gegen die guten Sitten. Durch die vier Werbeslogans werde der gute Ruf der klägerischen Kennzeichen in einer Weise ausgebeutet, die weit über das Maß des werbemäßig Erforderlichen hinausgehe. Derartige, auf § 1 UWG gestützte Ansprüche würden durch das MarkenG nicht verdrängt. Die Grundsätze der vergleichenden Werbung seien auf die angegriffene ausschließliche Eigenwerbung der Beklagten nicht zu übertragen. Selbst wenn man eine Anwendung bejahe, halte sich die Verwendung der Klagekennzeichen nicht im Bereich des sachlich Gebotenen.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

II. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,

1. im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung von Autozubehörteilen die Bezeichnungen

A2 und/oder

A3 und/oder

A4 und/oder

A6 und/oder

A8 und/oder

TT und/oder AUDI

zu benutzen, wie sich dies aus dem Deckblatt (Seite 1) sowie den Seiten 3 -10 der Anlage K 1a und den Seiten 1 - 11 der Anlage K 1b gemäß nachfolgenden Kopien ergibt:

(Es folgen Fotokopien des Werbeprospekts sowie der - Preisliste der Beklagten, Bl 247/269)

nämlich:

a. in bezug auf die Anlage K1 a (Werbeprospekt)

aa) auf der Seite 1 (Deckblatt) oberhalb und unterhalb des abgebildeten Kraftfahrzeugmodells:

- [A2]

- [A3]

- [A4]

- [A6]

- [A8]

- [TT]

- AUDI

bb) und auf den Seiten 3, 4, 6, 8, 10 in den jeweiligen Seitenüberschriften:

- Audi A2

- Audi A3 & Audi A4

- Audi A4 2001

- Audi TT

- Audi A6 & Audi A8

cc) und auf den Seiten 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 vor dem jeweiligen Beschreibungstext:

- [A2]

- [A3]

- [A4]

- [A6]

- [A8]

b. sowie in bezug auf die Anlage K Ib (Preisliste) auf den Seiten 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 in den Überschriften

- Audi TT

- Audi A2

- Audi A3

- Audi A4

- Audi A6

- Audi A8

2. im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Werbung von Autozubehörteilen zu behaupten:

(Es folgen die oben wiedergegebenen vier Werbeaussagen.)

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser aus den unter Ziff. II. aufgeführten Handlungen seit dem 12.9.2001 entstanden ist und noch entstehen wird.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über alle unter Ziff. I. angeführten Handlungen seit dem 12.9.2001, und zwar unter Angabe des Umfangs der für die Autozubehörteile entsprechend Ziff. II betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen sowie das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen.

Sie macht geltend: Soweit das Landgericht der Klage stattgegeben habe, sei der 3. Hilfsantrag wegen Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit unzulässig. Er sei auch unbegründet, da auch die Titelseite durch § 23 Nr. 3 MarkenG gedeckt sei. Die Verwendung der Marken sei notwendig, da aus dem Anwendungsbereich des § 23 Nr. 3 MarkenG nur solche Verwendungsweisen ausgeschlossen seien, bei denen der werbende Hinweis auf eigene Zubehörteile auch gänzlich ohne Verwendung fremder Marken möglich sei. Bei der Bejahung eines Verstoßes gegen die guten Sitten habe das Landgericht verkannt, dass sich die Gestaltung der Titelseite des Kataloges nahtlos in die zulässige und branchenübliche Werbung der Wettbewerber einreihe (vgl. die Werbung des Unternehmens Z Anlagen HHW 13-15; Unternehmen K HHW 10; D C Anlagen HHW 6 und 7; Projektzwo HHW 1 1; S HHW 16; O HHW 1). Der gute Ruf der Klägerin und ihrer Produkte werde nicht beeinträchtigt. Auch werde dieser gute Ruf nicht in unlauterer Weise ausgenutzt, denn hierfür reiche eine Übertragung des Rufes der Marken der Klägerin auf die Produkte der Beklagten nicht aus. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern bei den angesprochenen Verkehrskreisen der falsche Eindruck einer besonderen geschäftlichen Handelsbeziehung zwischen den Parteien entstehen könne. Das gesamte Erscheinungsbild des Prospekts schließe dies aus Zudem sei dem Verkehr bekannt, dass einzelne Autotuner regelmäßig keine besonderen Geschäftsbeziehungen zu den Automobilkonzernen unterhielten. Insbesondere sei unzutreffend, dass die angesprochenen Verkehrskreise zu der Auffassung gelangen könnten, es handele sich um eine eigene Produktreihe der Klägerin. Denn das Firmenlogo werde vom Verkehr sehr wohl wahrgenommen. Daneben sei die Firma der Beklagten in branchenüblicher Weise auf dem Nummernschild genannt. Der Hinweis auf die hausinterne Ausstattungsreihe von B sei nicht aussagekräftig, zumal dies vom Landgericht auch nicht in den Prozess eingeführt worden sei.

Die Berufung der Klägerin sei bereits unzulässig, da im Unklaren bleibe, in welchem Umfang das Urteil des Landgerichts angefochten werde. Denn die Klägerin erkläre einerseits, dass sie das Urteil angreife, als dieses den ursprünglichen Klageanträgen I. a und b sowie den Folgeanträgen nicht voll entsprochen habe. Andererseits weiche der Berufungsantrag II. 1 von dem in erster Instanz gestellten Antrag erheblich ab. Mit dem Berufungsantrag II.1 begehre die Klägerin etwas anderes, nämlich die Unterlassung einiger weniger konkret bezeichneter Verwendungsformen ihrer Marke. Sofern man darin eine Klageänderung sehe, werde dieser widersprochen; sie sei auch nicht sachdienlich.

Die Berufung sei auch unbegründet. Das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Verwendung der Marken der Klägerin durch § 23 Nr. 3 MarkenG gerechtfertigt sei. Unzutreffend sei die Auffassung der Klägerin, wonach das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit auch die Art und Weise der Benutzung mit umfasse. Die Art und Weise der Markenverwendung verstoße auch nicht gegen die guten Sitten. Hinsichtlich der vier angegriffenen Werbeaussagen stünden der Klägerin auch keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche zu. Es liege in der Natur der Sache, dass bei der Bewerbung von Zubehör und Ersatzteilen auf Produkte anderer Hersteller hingewiesen werden müsse.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt insoweit das landgerichtliche Urteil. Insbesondere seien die von der Beklagten herangezogenen Unterlagen von Wettbewerbern nicht geeignet, die Art und Weise der Werbung der Beklagten als branchenüblich zu qualifizieren, da sich diese deutlich von den angegriffenen Werbeunterlagen unterschieden.

B.

Die Berufungen der Parteien sind zulässig. In der Sache bleiben sie jedoch ohne Erfolg; lediglich der Urteilsausspruch unter I. des landgerichtlichen Urteils war dem neu

I. Berufung der Klägerin

1. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Die von der Beklagten hiergegen vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. Es kann keine Rede davon sein, dass von Seiten der Klägerin nicht zumindest teilweise die in erster Instanz verfolgten Klageansprüche weiter verfolgt werden, sondern lediglich im Wege der Klageänderung neue, bislang nicht geltend gemachte Ansprüche zur Entscheidung gestellt werden, was nicht Ziel einer Berufung sein könnte (vgl. hierzu BGH NJW 2001, 2548, 2549 - WRP 2001, 699 - Impfstoffe).

Die Klägerin hat in zweiter Instanz ihren Unterlassungsantrag (Berufungsantrag II.1) in Bezug auf die Gestaltung des Deckblattes des Werbeprospekts (a.aa), die Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen in den Seitenüberschriften (a.bb), im Beschreibungstext des Prospekts (a.cc), sowie in der Preisliste (b) neu gefasst. Darin liegt lediglich eine Präzisierung des bereits in erster Instanz verfolgten Klagebegehrens, keine Klageänderung im Sinne von §§ 523, 263 ZPO (vgl. Großkomm/Jacobs, Vor § 13, D, Rdn. 257; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 46 Rdn. 20). Der Unterlassungsantrag, der sich gegen die Verwendung der Werbeaussagen richtet (II.2), wird unverändert weiter verfolgt. Auf diese Anträge sind die Folgeanträge (Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht) zurückbezogen.

2. Damit ist der Gegenstand des Berufungsverfahrens (§§ 528, 529 ZPO) durch die Berufungsbegründung (§ 519 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO) eindeutig bestimmt. Ebenso sind die neu formulierten Anträge hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Soweit der Klage stattgegeben wurde, begehrt der Kläger die Aufrechterhaltung des landgerichtlichen Urteils nach Maßgabe des neu formulierten Antrags II.1a.aa und der hierauf zurückbezogenen Anträge III. und IV. Soweit die Klage abgewiesen wurde, wurde der Unterlassungsantrag II.1.a.bb, cc und b neu formuliert. Dabei ergeben sich die angegriffenen Bezeichnungen nicht nur aus der Wiedergabe der Werbeunterlagen der Beklagten, sondern werden zusätzlich durch die Aufzählung unter "nämlich" im Einzelnen aufgelistet.

3. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat kennzeichenrechtliche Ansprüche der Klägerin (§ 14 Abs. 5, 6, 2 Nr. 1, § 15 Abs. 4, 5, 2 MarkenG) wegen der Verwendung der Bezeichnungen A2, A3, A4, A6, A8, TT und AUDI in dem Werbeprospekt (S. 2 ff) und in der Preisliste mit eingehender und zutreffender Begründung verneint (LGU S. 49/51), da sich die Beklagte auf die Schrankenbestimmung des § 23 Nr. 3 MarkenG berufen kann. Nach dieser Bestimmung kann der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung zu benutzen, soweit die Benutzung dafür notwendig ist, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.

a. Das Landgericht ist - insoweit von beiden Parteien unbeanstandet - davon ausgegangen, dass die angegriffenen Bezeichnungen nach dem ausdehnenden Verständnis der markenmäßigen Benutzung in der Rechtsprechung des EuGH (GRUR Int. 1999, 438, 441 = WRP 1999, 407 = MarkenR 1999, 84 - B; vgl. auch EuGH GRUR 2003, 55 - Arsenal; Schweizer Bundesgericht GRUR Int. 2002, 946, 948) im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 MarkenRiL) kennzeichenmäßig benutzt werden (vgl. zum Erfordernis der kennzeichenmäßigen Benutzung BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHE/TISSERAND; WRP 2002, 982, und 985 -Frühstücksdrink I und II; WRP 2002, 987 - Festspielhaus; jeweils mwN). Zutreffend hat das Landgericht die Benutzung der Kennzeichen der Klägerin auch als notwendig im Sinne von § 23 Nr. 3 MarkenG angesehen, um auf die Bestimmung der von der Beklagten angebotenen Fahrzeugteile als Zubehör für die von der Klägerin hergestellten Fahrzeuge bzw. für die einzelnen Fahrzeugtypen hinzuweisen (LGU S. 49).

Dies verkennt auch die Klägerin nicht. Soweit sie jedoch die Auffassung vertritt, der Begriff der Notwendigkeit erfasse darüber hinaus auch ein qualitatives Element, kann dem nicht gefolgt werden. Die Notwendigkeit der Benutzung ist gegeben, wenn die Benennung der fremden Marke oder geschäftlichen Bezeichnung zu einer Aufklärung des Verkehrs über den Verwendungszweck des Zubehörs für ein fremdes Originalprodukt sachlich geboten ist. Die Frage, ob die Art und der Umfang der Verwendung der Kennzeichen der Klägerin durch die Schrankenbestimmung des § 23 Nr. 3 MarkenG (Art. 6 Abs. 1 lit. c MarkenRiL) gedeckt ist, ist dagegen im Rahmen des Vorbehalts - Verstoß gegen die guten Sitten (anständige Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel) - zu prüfen.

Für das gegenteilige Verständnis der Klägerin ist die Qualifizierung von § 23 Nr. 3 MarkenG als Ausnahmevorschrift für sich genommen nicht aussagekräftig (vgl. auch Kur, JZ 1999, 838, 840, die sich im Hinblick auf die Ausdehnung der "markenmäßigen" Benutzung in der Entscheidung "B" für eine interessengerechte Anwendung der Schrankenbestimmungen ausspricht; so auch BGH GRUR 2002, 613, 615 re. Sp. - GERRI/KERRY Spring), vielmehr sprechen bereits der Wortlaut und die Systematik des § 23 Nr. 3 MarkenG, der nach allgemeiner Auffassung keine inhaltliche Abweichung zu Art. 6 Abs. 1 lit. c MarkenRiL enthält (vgl. Krieger, WRP 2000, 927, 929), gegen die von der Klägerin vertretene Auffassung, da ansonsten, die Einschränkung "sofern ..." ohne Anwendungsbereich bleibe. Dementsprechend wurden auch vom EuGH in der Entscheidung B (aaO S. 442 Rdn. 58 ff) unter dem Begriff der Notwendigkeit keine quantitativen oder qualitativen Elemente geprüft (so auch Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 23 Rdn. 61; Stuckel, in v. Schultz, Markenrecht, § 23 Rdn. 33, 35; einschränkend Ingerl/Rohnke, Markenrecht, § 23 Rdn. 52 unter Bezugnahme auf die (durch BGH GRUR 2001, 350, 351 - OP-Lampen zwischenzeitlich teilweise aufgegebene) Entscheidung BGH WRP 1996, 713, 715 -Verbrauchsmaterialien, die im Rahmen der Notwendigkeit auf den konkreten Umfang abstellen und den Übergang zur Unlauterkeitsprüfung als fließend ansehen). Der BGH hat im Vorlagebeschluss (aaO S. 615 - GERRI/KERRY Spring) die Auffassung vertreten, die Anwendung der Schrankenbestimmung des § 23 Nr. 2 MarkenG/Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRiL sei nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Bezeichnung markenmäßig benutzt werde; ob eine solche Benutzung zulässig sei, müsse vielmehr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls geprüft werden. Das OLG Nürnberg hat in der von der Klägerin angeführten Entscheidung (Mitt. 2002, 245, 247 unter 4.b - Vorwerk) die Voraussetzungen des § 23 Nr. 3 MarkenG nicht für gegeben erachtet und dies damit begründet, dass die konkrete Form der Benutzung gegen die guten Sitte verstoße bzw. den anständigen Gepflogenheiten im Handel nicht entspreche; es hat nicht die Auffassung vertreten, die Verwendung der Bezeichnung "VORWERK" und "VORWERK KOBOLD" in hervorgehobener Weise sei nicht notwendig, um auf die Zubehöreigenschaft hinzuweisen. Auch dem Urteil des 6. Senats des OLG München vom 3.8.2000, S. 20 f (6 U 3684/99, Anlage K 13) lässt sich hierzu nichts im Sinne der von der Klägerin vertretenen Auffassung entnehmen, da in der dortigen Verwendung der Bezeichnungen das "notwendige Maß" deshalb als überschritten angesehen wurde, weil nicht erkennbar gewesen sei, dass kompatible Bauteile beworben worden seien bzw. weil die Bezugnahme als herabsetzend angesehen wurde. Im Urteil vom 13.7.2000 - 6 U 5455/99, S. 123 (Anlage K 18) wurde § 23 Nr. 3 MarkenG nicht für anwendbar angesehen, weil die Benutzung in der konkreten Form als Verstoß gegen die guten Sitten qualifiziert wurde. Ebenso kann dem als Anlage HHW 17 vorgelegten Urteil des OLG Düsseldorf vom 5.7.2001 - 20 U 34/01 (S. 11), das sich mit dem Werbehinweisrecht des Kfz-Händlers befasst (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 -1 ZR 202/00 - Mitsubishi ; OLG Karlsruhe Mitt. 2002, 366, 367 f), nicht das von der Klägerin vertretene Verständnis der Schrankenbestimmung, wonach als notwendig, um auf die Verwendung der Zubehörteile hinzuweisen, nur eine solche Benutzung angesehen werden könne, die unbedingt erforderlich sei, entnommen werden. Denn wie bereits ausgeführt, würde das negative Tatbestandsmerkmal "sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt" praktisch seine Bedeutung verlieren, wenn eine Benutzung, die sich - überspitzt formuliert - nicht auf eine gerade noch lesbare Schriftgröße und auf die unbedingt notwendige Anzahl der Nennung der Herstellermarke beschränkt, als nicht erforderlich angesehen würde.

b. Die Klägerin wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Landgerichts, dass die Benutzung der Kennzeichen der Klägerin nicht gegen die guten Sitten verstoße (LGU 50 f).

aa. Der EuGH hat in der B-Entscheidung (aaO Rdn. 61 ff) das Tatbestandsmerkmal, wonach die Benutzung der Marke dem anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entsprechen muss, inhaltlich gleich lautend mit dem Verständnis des "berechtigten Grundes" im Sinne von Art. 7 Abs. 2 MarkenRiL (aaO Rdn. 51 - 53 sowie GRUR Int. 1998, 140 - Christian D) ausgelegt. Danach darf die Marke nicht in einer Weise benutzt werden, die den Eindruck erwecken kann, dass eine Handelsbeziehung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber besteht, insbesondere, dass das Unternehmen des Werbenden dem Vertriebsnetz des Markeninhabers angehört oder dass zwischen den beiden Unternehmen eine besondere Beziehung besteht.

Eine dahingehende Fehlvorstellung des angesprochenen Verkehrs, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten Handelsbeziehungen oder sonstige vertragliche Beziehungen bestehen, ist mit der Verwendung der Kennzeichen der Klägerin in dem Werbeprospekt und der Preisliste nicht verbunden. Das Landgericht hat - von der Berufung unbeanstandet - festgestellt, dass dem angesprochenen Verkehr bekannt ist, dass es von den Kraftfahrzeugherstellern unabhängige Tuning-Unternehmen gibt (LGU 51 Mitte). Unabhängig von dem Verständnis, den der Verkehr mit dem Titelblatt des Prospektes verbindet (siehe hierzu nachfolgend), erfahrt der Verkehr bei Befassung mit dem Werbeprospekt auf der zweiten Seite, dass es sich bei der Beklagten um ein selbständiges Unternehmen handelt:

"Seit mehr als zwölf Jahren entwickelt und produziert die J D GmbH hochwertiges Automobilzubehör für Fahrer der Marken VW, Audi und Seat. In diesem Markt gehört J D heute zu den führenden Anbietern weltweit und überzeugt jedes Jahr aus neue mit innovativen Produktideen und vollendetem Design. Technisch und Qualitativ stellt J D höchste Ansprüche zufrieden und stellt damit die hohe Leistungsfähigkeit eindrucksvoll unter Beweis. Mit dem umfangreichen Veredelungsprogramm von J D sind der individuellen Gestaltung des eigenen Fahrzeugs kaum Grenzen gesetzt. Eine Palette an Leistungssteigerungen für die unterschiedlichen Modelle rundet das anspruchsvolle Programm von J D ab."

Danach kann für den angesprochenen Verkehr kein Zweifel bestehen, dass ihm mit dem Prospekt die von der Beklagten unter der Bezeichnung J D vertriebenen Zubehör- und Tuning-Teile zu den verschiedenen Modellen der Klägerin vorgestellt werden. Die gegenteilige Beurteilung der Klägerin, die von dem Deckblatt ausgehende Irreführung präge das Verständnis des gesamten Prospekts, die deshalb dieser Selbstdarstellung der Beklagten auf Seite 2 des Werbeprospekts sowie der durchgehenden Verwendung der Unternehmensbezeichnung der Beklagten "J D" keine Bedeutung beimessen will, vernachlässigt bereits, dass mit den Anträgen II. La, bb, cc und b die Bezeichnungen "selbständig" angegriffen werden. Unabhängig hiervon kann der Klägerin aber auch nicht darin gefolgt werden, als sie den maßgeblichen Gesamteindruck der Werbung vernachlässigen will. Wieso der Verkehr bei der Betrachtung der Preisliste, die nicht Bestandteil des Werbeprospekts ist, von dessen Deckblatt "geprägt" werden könnte, ist ohnehin nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich.

bb. Die Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen verstößt auch nicht deshalb gegen die guten Sitten im Sinne von § 23 Nr. 3 MarkenG, weil die Bezeichnungen - wie die Klägerin meint - in hervorgehobener, plakativer Weise benützt würden.

(1) Antrag II.1.abb (Seitenüberschriften)

Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass den Seitenüberschriften eine Ordnungsfunktion dahingehend zukommt, als der Betrachter des Prospekts daraus entnehmen kann, für welche Modelle der Klägerin auf den jeweiligen Seiten Tuningteile angeboten und beschrieben werden (LGU 50 f). Die Kennzeichen der Klägerin werden auch nicht in plakativer Weise verwendet, insbesondere sind sie nicht geeignet, die Firmenbezeichnung der Beklagten in den Hintergrund zu drängen. Auf der Seite 3 tritt die in dünner weißer Schrift gehaltene Bezeichnung "Audi A2" bereits hinter die in deutlich größerer Schrift und Fettdruck gehaltene Bezeichnung EXTRAVAGANT zurück. Die Doppelseite 2/3 wird von der blickfangmäßig hervorgehobenen Bezeichnung J D auf Seite 2 über der oben wiedergegebenen Selbstdarstellung der Beklagten sowie der bildlichen Wiedergabe der verschiedenen Modelle, ausgestattet mit den Tuning-Teilen der Beklagten, "beherrscht". Auch auf den folgenden Seiten 4, 6, 8 und 10 werden die Bezeichnungen, die sich jeweils neben dem Firmenlogo der Klägerin finden, nicht als Blickfang eingesetzt. Insoweit vermag die Klägerin auch nicht auf eine von anderen Tuning-Unternehmen abweichende durchgehende Hervorhebung der Bezeichnungen des Fahrzeugherstellers zu verweisen. Die zu den Akten gereichten Werbeprospekte sind entsprechend den Gepflogenheiten derartiger Werbemittel unter Berücksichtigung der beworbenen Produkte und der in Frage kommenden Käuferkreise durchgehend entsprechend aufwändig gestaltet, wobei in der Regel die bildliche Darstellung im Vordergrund steht. Durchgehend wird dabei, wie auch im Prospekt der Beklagten, auf den Nummernschildern der abgebildeten Fahrzeuge schlagwortartig die jeweilige Firmenbezeichnung des Tuning-Unternehmens angegeben. Dabei werden auch vielfach den Abbildungen die Modellbezeichnungen der Fahrzeuge zugeordnet. Hierbei kann auch nicht festgestellt werden, dass die Seitenüberschrift der Beklagten im Vergleich zu der Gestaltung anderer Unternehmen die Modellbezeichnungen der Klägerin in besonders plakativer Weise herausstellen.

(2) Der Antrag II. La cc betrifft die Verwendung der Modellbezeichnungen, wie z.B. die der Bezeichnung der abgebildeten Tunig-Teile im Werbeprospekt vorangestellt sind. Von einer plaktativen Verwendungsweise der Kennzeichen der Klägerin kann insoweit keine Rede sein. Auch ansonsten ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, inwiefern die Zuordnung der Modellbezeichnung der Klägerin zu der Produktangabe der Beklagten bezüglich der beworbenen Tuning-Teile, etwa wegen der mehrfachen Nennung auf der jeweiligen Seite nicht erforderlich sein sollte oder als Verstoß gegen die guten Sitten qualifiziert werden müsste

(3) Antrag II.1 b - Preisliste

Auch hinsichtlich der Preisliste vermag die Berufung die Beurteilung des Landgerichts, wonach den Modellbezeichnungen eine Einteilungsfunktion zukomme, nicht in Frage zu stellen.

Die Preisliste trägt auf jeder Seite die jeweils deutlich hervorgehobene Bezeichnung J D, sodass es keine tragfähige Grundlage für eine dahingehende Fehlvorstellung des Verkehrs gibt, dass in der Liste Produkte der Klägerin aufgelistet wären, vielmehr wird der angesprochene Verkehr die Nennung der Modellbezeichnungen der Klägerin unter Zuordnung zu JE- bzw. J-D-Produkten als Hinweis auf das zugehörige Modell verstehen. In der Preisliste werden die von der Beklagten angebotenen Produkte aufgelistet, wobei die J D Artikel-Nr., die J D Artikelbezeichnung und der Empf. VK angegeben werden. Dabei werden die Tunig-Produkte bzw. die daneben angebotenen Dienstleistungen (z.B. "Tieferlegungen") den jeweiligen Modellen der Klägerin zugeordnet, wie beispielsweise was als mehr als nahe liegendes Einteilungsschema angesehen werden kann.

Auch die Art und Weise der Verwendung der fraglichen Bezeichnung (Schriftgröße) lässt nicht erkennen, inwiefern die Kennzeichen der Klägerin hier plakativ, abweichend von den üblichen Gepflogenheiten im Handel, in den Vordergrund gestellt worden wären.

c. Die mit dem Antrag II.2 angegriffenen vier Werbebehauptungen beinhalten keine offene Anlehnung an die bekannten Kennzeichen der Klägerin im Sinne von § 1 UWG - Rufausnutzung.

aa. Das Landgericht (LGU 51 f) ist - von der Berufung insoweit unbeanstandet (Berufungsbegründung S. 24 = Bl. 291) - davon ausgegangen, dass den Werbeaussagen jeweils zu entnehmen ist, dass es sich bei der Beklagten um ein von der Klägerin unabhängiges Unternehmen handelt. Es hat die vier Werbeaussagen unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der offenen Anlehnung an fremde Waren nicht als wettbewerbswidrig qualifiziert und hat hierzu die Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 4 UWG herangezogen, da dessen Grundsätze bei sich erst ergänzenden Waren erst Recht herangezogen werden müssten (LGU 52 ff). Eine Rufausnutzung entsprechend § 2 Abs. 2 Nr. 4 UWG liege nicht Vor. Dieses Ergebnis stehe auch im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 7 Abs. 2 und Art. 5 der MarkenRiL und berücksichtige auch die Zulässigkeit einer anlehnenden, bezugnehmenden Werbung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.

bb. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt eine den kennzeichenrechtlichen Schutz ergänzende Anwendung von § 1 UWG nur dann in Betracht, wenn ein Schutz nach dem MarkenG von vorneherein bzw. dem Grunde nach nicht in Betracht kommt (vgl. BGH GRUR 2002, 622, 623 mwN - shell.de; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 418 ff), so etwa bei einer Rufausnutzung innerhalb des Warenähnlichkeitsbe-reichs, wenn eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben ist (vgl. aber EuGH, Urt. v. 9.1.2003 - Rs.C-292/00 - D, zu BGH GRUR Int. 2000, 1017 - D) oder die Ausnutzung einer Marke durch andere Handlungen als kennzeichenmäßige Benutzungen (Fallgruppen 1 und 4 nach Deutsch, WRP 2000, 854, 857; vgl. auch Köhler/Piper § 1 Rdn. 420 f). Geht man mit der Klägerin (Berufungsbegründung S. 24 unter lit. a = Bl. 291) davon aus, dass die Bezeichnungen "AUDI A2", "AUDI A3", "AUDI A4" und "AUDI TT" in den Werbeaussagen nicht kennzeichenmäßig, sondern nur als Bestimmungshinweis (vgl. hierzu auch EuGH GRUR 2002, 692 f- Hölterhoff) benutzt werden, fehlt es an einer wettbewerbswidrigen Rufausnutzung.

Für die offene Bezugnahme auf die Produkte der Klägerin unter Nennung deren Kennzeichen besteht auf Seiten der Beklagten ein sachlicher Anlass, wie auch die Klägerin im Ausgangspunkt nicht verkennt. So ist in der Rechtsprechung des BGH (WRP 1998, 1998, 381, 383 - Farbkennnummern) anerkannt, dass es beim Vertrieb von Ersatzteilen und Zubehör für Waren anderer Hersteller geboten sein kann, auf deren Waren oder Kennnummern Bezug zu nehmen, um den Verwendungszweck zu bezeichnen, So liegt es auch hier. Die Beklagte bietet Zubehörteile an, die speziell auf die "Veredelung" und "Verschönerung" der Kraftfahrzeuge der Klägerin, abzielen. D.h. die Werbung wendet sich an Besitzer und potentielle Käufer von Fahrzeugen der Klägerin, denen der Erwerb entsprechender Tuning-Teile nahe gebracht werden soll. Hierfür kann die Beklagte in den vorstehend behandelten Grenzen die Kennzeichen der Klägerin benutzen. Soweit darüber hinaus auch die Modelle der Klägerin "lobend" herausgestellt werden, ist auch hierfür ein sachlich gerechtfertigter Bezug vorhanden, denn die von der Beklagten angebotenen Waren und Leistungen zeichnen sich gerade dadurch aus, dass sie ohne die Fahrzeuge der Klägerin überhaupt nicht erbracht werden können. Dieser Ergänzungsfunktion, mit der zwangsläufig eine Anlehnung an den Ruf der Kennzeichen und der Fahrzeuge der Klägerin verbunden ist (vgl. BGH GRUR 1996, 781, 782 f - Verbrauchsmaterialien), hat das Landgericht zutreffend Rechnung getragen und erkannt, dass es eine auch unter Berücksichtigung der Belange der Klägerin nicht zu rechtfertigende Beschränkung der Werbefreiheit der Beklagten bedeuten würde, wenn man sie - wie von der Klägerin gefordert (Berufungsbegründung S. 25 = Bl. 292) - auf einen neutral gehaltenen Hinweis auf den Verwendungszweck beschränken wollte, zumal die Tuning-Teile der Beklagte ja gerade im Zusammenwirken mit den Fahrzeugen der Klägerin die angestrebten und beworbenen "Verschönerungen" erreichen können.

(1) Bei der ersten angegriffenen Werbeaussage wird im zweiten und dritten Satz "Der elegante Stadtwagen wird durch die kleinen aber feinen Retuschen der J D GmbH noch attraktiver und hebt sich wohltuend von der Masse ab. Für mehr Fahrspaß und edle Optik" für die "Verbesserungen" der Beklagten am Ausgangsprodukt geworben. Eine derartige werbemäßige Anpreisung der eigenen Leistungen verlässt auch durch die Hervorhebung der Produkte der Klägerin ("elegante Stadtwagen") und die Benennung der Modellbezeichnung (Audi A2) im ersten Satz nicht den vorgenannten sachlichen Bezug.

(2) Gleiches gilt für die zweite angegriffene Werbeaussage

"Die neue Leichtigkeit in der Mittelklasse: mit dem Audi A3 im J D reifen Sportlichkeit und Eleganz zu einer perfekten Symbiose. Die sportliche Front, das bullige Heck und die harmonischen Linienführung machen aus dem A3 made by J D einen eleganten Sportler, der sich auf der Landstraße genauso wohlfühlt wie in den Straßenschluchten der Großstadt."

da sich auch hier die Werbung auf das Angebot der Beklagten, nämlich den Zustand nach Verschönerung des Ausgangsprodukts ("Audi A3 im J D" bzw. "A3 made by J D") bezieht und dieses Endergebnis werbeüblich angepriesen wird ("neue Leichtigkeit ... Sportlichkeit und Eleganz zu einer perfekten Symbiose ..."). Die Verwendung der Kennzeichnung der Klägerin beschränkt sich auf die Nennung des "Ausgangsprodukts".

(3) Im gleichen Sinne stellt sich die dritte angegriffene Werbeaussage dar, in der wiederum das Angebot der Beklagten ("der Audi A4 im J D"; "Der Audi A4 reift durch das umfangreiche Programm von J D zu einer sportlich eleganten Familienlimousine. Die zweiteilige Leichtmetallfelge V ergänzt harmonisch den aerodynamischen Karosseriebau und betont gekonnt die Exclusivität Ihres Audi A4 im J D.") werbeüblich angepriesen wird.

(4) Auch bei der vierten Werbeaussage wird das Modell der Klägerin "Audi TT" nicht ohne sachlichen Grund lobend hervorgehoben, sondern dient als "Ausgangsobjekt" für die Bewerbung der Leistungen der Beklagten ("... Das Design Programm von J D unterstreicht stilvoll ... Lassen Sie sich verführen von einem der aufregendsten Coupés des 21. Jahrhunderts: perfekt gestylt von J D."

cc. Soweit das Landgericht auf die Regelung zur vergleichenden Werbung (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 UWG; vgl. hierzu BGH GRUR 2001, 350; EuGH GRUR 2002, 354 - Toshiba) sowie das Werberecht des Händlers mit Originalware abgestellt hat, hat es nicht verkannt, dass der Anwendungsbereich dieser Regelungen vorliegend nicht eröffnet ist. Es hat vielmehr diese gesetzlichen Wertungen in vergleichbaren Konstellationen, bei denen es um die Abwägung der Rechte des Kennzeicheninhabers mit den Belangen des Handels bzw. der Mitbewerber geht, für die Ausfüllung des Begriffs der Sittenwidrigkeit im Sinne von §1 UWG in zulässiger Weise mit herangezogen.

dd. Ein andere Beurteilung käme auch dann nicht in Betracht, wenn man die Verwendung der vorgenannten Bezeichnungen in der Werbung als kennzeichenmäßig qualifizieren wollte, da dies durch § 23 Nr. 3 MarkenG gedeckt wäre mit der Folge, dass Ansprüche gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5, 6 MarkenG nicht in Betracht kämen.

II. Berufung der Beklagten

1. Gegenstand der Berufung der Beklagten ist die vom Landgericht vorgenommene Verurteilung in der Form des von der Klägerin weiter verfolgten Antrags II.1 a (Berufungsbegründung der Klägerin S. 2 und S. 3 = Bl. 246, 270), nämlich die Verwendung der Kennzeichnungen der Klägerin auf dem Deckblatt des Werbeprospekts.

2. Das Landgericht hat in der Verwendung der klägerischen Kennzeichen auf dem Deckblatt eine Markenverletzung (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) gesehen (LGU S. 42/45). Dabei hat es dahingestellt sein lassen, ob die Verwendung auf dem Titelblatt "notwendig" im Sinne von § 23 Nr. 3 MarkenG sei, da die Benutzung jedenfalls gegen die guten Sitten verstoße. Durch die plakativ hervorgehobene, gewissermaßen als Titel des ganzen Heftes erscheinende Aufschrift "AUDI INDIVIDUAL" werde der Eindruck erweckt, dass es sich dabei um eine von der Klägerin selbst stammende Ausstattungsreihe handele, da die Firmenbezeichnung der Klägerin nur klein und unauffällig angebracht sei, zumal von "B" gerichtsbekannt unter "B Individual" selbst Fahrzeuge mit Sonderausstattungen nach individuellen Wünschen angeboten würden. Dem stünden die Erläuterungen auf der zweiten Seite des Prospekts nicht entgegen, weil von einem erheblichen Teil des Verkehrs nur die Titelseite wahrgenommen werde. Wie durch die vorgelegten Prospekte (Anlagen HHW 1-16) anderer Tuning-Unternehmen belegt sei, entspreche eine solche Gestaltung nicht den anständigen Gepflogenheiten im Gewerbe und Handel, da in sämtlichen Fällen für den Verkehr erkennbar sei, dass es sich um ein selbständiges Tuning-Unternehmen handele.

3. Die angegriffenen Bezeichnungen werden auf dem Deckblatt des Prospekts in hervorgehobener Weise (vgl. BGH GRUR 1999, 992, 994 mwN - BIG PACK) und damit kennzeichenmäßig im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (siehe oben) benutzt. Insoweit bestehen bereits Bedenken, inwieweit der angesprochene Verkehr die Kennzeichen der Klägerin überhaupt als Bestimmungshinweis im Sinne von § 23 Nr. 3 MarkenG versteht, worauf sich die Ausführungen der Beklagten unter 2.2 der Berufungsbegründung (S. 12 = Bl. 309) beziehen (unter Hinweis auf die Kommentierung bei Fezer, MarkenG, 3. Aufl., § 23 Rdn. 27 ff, wonach § 23 MarkenG nur dann eingreife, wenn die Marke als Bestimmungshinweis und nicht zur unmittelbaren Kennzeichnung eines Produkts in der Art einer Marke Verwendung finde; vgl. zu § 23 Nr. 2 MarkenG den Vorlagebeschluss des BGH GRUR 2002, 613,615 mwN -GERRY/KERRY Spring). Denn im Hinblick auf das deutliche Hervortreten der Kennzeichen der Klägerin, insbesondere der das Deckblatt aufgrund seiner Hervorhebung "prägenden" Bezeichnung "AUDI INDIVIDUAL" wird ein nicht unbeachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise zu der Auffassung gelangen, dass es sich um eine Werbeunterlage der Klägerin handelt, nicht um eine Werbung für Zubehör für die Modelle der Klägerin von Seiten eines von der Klägerin unabhängigen Unternehmens. Dies gilt um so mehr für diejenigen Teile des angesprochenen Verkehrs, dem die Werbung von B ("B Individual") bekannt ist.

Im Ausgangspunkt zu Recht beanstandet die Beklagte allerdings, dass das Landgericht dieses Angebot von B als gerichtsbekannte Tatsache seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Dabei kann dahinstehen, inwieweit es sich dabei überhaupt um eine gerichtsbekannte Tatsache handelt, nämlich um Kenntnisse, die die Mitglieder der erkennenden Kammer aus anderen Verfahren erworben haben (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 291 Rdn. 2), denn auch eine gerichtsbekannte Tatsache darf nur dann im Urteil verwertet werden, wenn den Parteien Gelegenheit gegeben wurde, hierzu Stellung zu nehmen (Art. 103 Abs. 1 GG; BVerfG NJW-RR 1996, 183,184 re. Sp. oben; BGH NJW-RR 1993, 1122, 1123; vgl. auch BGH GRUR 1997, 637, 638 - Top Selection). Im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin zum Angebot von B unter der Bezeichnung "B Individual" in zweiter Instanz (Anlage K 19; Berufungsbegründung S. 11 unter lit. f = Bl. 278), dessen Richtigkeit von der Beklagten nicht in Frage gestellt wird, muss die Rüge aber ohne Erfolg bleiben.

4. Aber auch dann, wenn man - wovon auch das Landgericht ausgegangen ist - zugunsten der Beklagten den Anwendungsbereich des § 23 Nr. 3 MarkenG als eröffnet ansieht, muss die Berufung der Beklagten ohne Erfolg bleiben.

Wie bereits vorstehend ausgeführt, besteht aufgrund der Hervorhebung der klägerischen Kennzeichen auf dem Deckblatt des Prospektes die Gefahr, dass der angesprochene Verkehr zu der Fehlvorstellung gelangt, die Darstellung beziehe sich auf eine Eigenwerbung der Klägerin. Aber selbst dann, wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, der angesprochene Verkehr werde nur "auf den ersten Blick" zu dieser Fehlvorstellung gelangen und sodann aufgrund der - wenn auch gegenüber den Kennzeichen der Klägerin deutlich in den Hintergrund tretenden - Bezeichnung der Beklagten "J D" auf dem Nummernschild des abgebildeten Audi-Fahrzeuges und unten rechts

exclusiv von

J D

seinen Irrtum sodann erkennen, ist ein Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne von § 23 Nr. 3 MarkenG ("anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel", Art. 6 Abs. 1 MarkenRiL) zu bejahen. Denn diese Schrankenbestimmung, die es dem Lieferanten von Ersatzteilen ermöglichen soll, auf die Bestimmung seiner Ware hinzuweisen, kann nicht dazu berechtigen, die (zum Teil bekannten) Kennzeichen der Klägerin in derart plakativer Weise als Blickfang zu verwenden und sie gegenüber der Firmenbezeichnung der Beklagten in den Vordergrund zu rücken (vgl. BGH aaO S. 616 - GERRY/KERRY Spring: "Dies (Verstoß gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel) könnte etwa dann der Fall sein, wenn die beschreibende Funktion der Angabe ganz oder überwiegend hinter der kennzeichenmäßigen Verwendung zurücktritt").

Ohne Erfolg beanstandet die Beklagte, das Landgericht habe die Werbung der anderen Tuning-Unternehmen nicht zutreffend gewürdigt und verkannt, dass eine derartige Hervorhebung der Kennzeichen der Automobilhersteller auch von anderen Tuning-Unternehmern vorgenommen werde (Berufungsbegründung S. 4 ff = Bl. 301/304). Denn unabhängig davon, ob allein die rein tatsächliche Handhabung den Begriff der "anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel" bestimmen könnte, hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass sich in keinem der vorgelegten Prospekte eine vergleichbare plakative Hervorhebung der Kennzeichen eines Automobilherstellers findet (wobei anzumerken bleibt, dass damit keine Aussage verbunden ist, ob und inwieweit die Werbung dieser Unternehmen von § 23 Nr. 3 MarkenG gedeckt ist):

Auf dem Deckblatt der Anlage HHW 13 findet sich oben in der Mitte das deutlich hervorgehobene Firmenschlagwort "Z" sowie unter die grafisch hervorgehobene Angabe

Z ... CONCEPT

SPEZIALPROGRAMM FÜR V UND A

Entsprechendes gilt bezüglich des Werbeprospekts gemäß der Anlage HHW 14 betreffend das Modell AUDI A4 sowie der Werbeprospekte gemäß der Anlage HHW 15 bezüglich des Modells AUDI TT sowie vier VW-Modellen.

Bereits deutlich "zurückhaltender" mit der Angabe von Modellbezeichnungen zeigen sich die Werbeprospekte gemäß der Anlage HHW 6 und HHW 7, die jeweils das hervorgehobene Firmenschlagwort

... dietrich

CONCEPT

tragen.

Der Prospekt gemäß der Anlage HHW 11 weist über der Abbildung eines Audi-Modells folgende Aufschrift auf:

Projektzwo

Design-Programm

Für den Audi A4 (8E)

Designprogramme

For the Audi A4 (8E)

Ebenso tritt bei der Anlage HHW 1 das Firmenschlagwort "o" auf dem Prospekt gegenüber der am linken unteren Rand befindlichen Angabe "o audi a4" deutlich in den Vordergrund.

Auf dem Deckblatt der Anlage HHW 16 wird unter der Firmenabkürzung "S' gleichgewichtig die Bezeichnung "AUDI" gefolgt von zwei Modellbezeichnungen genannt.

4. Hat danach das Landgericht Unterlassungsansprüche der Klägerin gemäß § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu Recht bejaht, war lediglich der Urteilsausspruch dem neu gefassten Antrag der Klägerin anzupassen, ohne dass damit eine sachliche Einschränkung gegenüber dem Urteilsausspruch des Landgerichts verbunden ist.

5. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, da die Klägerin vor Kenntnis des Umfangs der beanstandeten Werbung ihren Anspruch nicht beziffern kann. Der Antrag ist auch begründet (§14 Abs. 6 MarkenG), da den für die Beklagten handelnden Personen (§ 14 Abs. 7 MarkenG; § 31 BGB) jedenfalls Fahrlässigkeit zur Last fällt.

Der Auskunftsanspruch ergibt sich als Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruch aus § 242 BGB.

III. Nebenentscheidungen

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2 ZPO. Eines Ausspruchs, dass die Sicherheitsleistung auch durch Bankbürgschaft erbracht werden kann, bedurfte es nach der Neufassung des § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht mehr.

2. Die Revision war nicht zuzulassen, da der Sache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; vgl. BGHNJW 2003, 65, 67 f) und auch die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (vgl. BGH NJW 2003, 65, 66 f).