Oberlandesgericht Düsseldorf: Urteil vom 15.10.2004 – 22 U 108/03

Aus den Gründen:

Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung von Werklohn auch in Höhe des in der Berufung noch streitigen Betrages von 9912,26 ? verlangen.

1. Die - rechnerisch unstreitige - Werklohnforderung ist in Höhe des gesamten mit der Klage noch geltend gemachten Betrages von 14.525,07 ? fällig.

a) Die für die Fälligkeit erforderliche Abnahme der von dem Schuldner erbrachten Leistungen liegt vor. Soweit die Beklagte die Abnahme in erster Instanz ohne nähere Begründung in Frage gestellt hat, hat ihre Rechtsverteidigung keinen Erfolg. Denn die Beklagte hat das Bauvorhaben, nachdem der Schuldner seine Arbeiten ausgeführt hatte, mit Anwaltsschreiben vom 23.8.2002 abschließend abgerechnet. Auf eine fehlende Abnahme hat sie sich insoweit - auch in der weiteren Korrespondenz - nicht berufen, so dass - auch angesichts des Zeitablaufs - ohne weiteres davon auszugehen ist, dass die von dem Schuldner erbrachten Leistungen in Benutzung genommen wurden, weshalb das Werk gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B als abgenommen gilt.

b) Die Werklohnforderung des Schuldners ist auch hinsichtlich der von der Beklagten einbehaltenen Sicherheit fällig. Dem steht nicht die Regelung des Bauvertrages entgegen, wonach die Beklagte für die Dauer der mit fünfeinhalb Jahren vereinbarten Gewährleistungsfrist berechtigt sein sollte, 5% der "Gesamtabrechnungssumme" als Sicherheit einzubehalten. Denn der Sicherheitseinbehalt ist nicht wirksam vereinbart, da dem Schuldner lediglich das Recht eingeräumt ist, den einbehaltenen Betrag - unter Ausschluss anderer in § 17 VOB/B genannter Sicherheiten - gegen Zahlung einer Bankbürgschaft abzulösen, die die ?Zahlungsverpflichtung des Bürgen auf erst(e) schriftliche Anforderung? enthält. Die Wirksamkeit dieser Regelung scheitert indes an § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz a.F., da sie den Unternehmer unangemessen benachteiligt (allg. Meinung, vgl. BGH, BauR 2002, 463, 464; 2001, 1093, 1095; 2000, 1052, 1053). Außerdem wäre die Verpflichtung des Schuldners zur Sicherheitsleistung jedenfalls gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B entfallen, nachdem die Beklagte den einbehaltenen Betrag trotz der von dem Kläger mit Schreiben vom 17.03.2003 gesetzten Nachfrist nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt hatte.

2. Soweit die Beklagte gegenüber der Klageforderung in Höhe des in der Berufung noch streitigen Betrages die ?Aufrechnung? mit Schadensersatzansprüchen bzw. Ansprüchen auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme erklärt hat, hat ihre Rechtsverteidigung auch in Zweiter Instanz keinen Erfolg.

a) Der Senat folgt allerdings nicht der in dem angefochtenen Urteil vertretenen Ansicht, die von der Beklagten erklärte ?Aufrechnung? scheitere an der Vorschrift des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO. Denn Schadensersatzansprüche des Bestellers sowie Ansprüche des Bestellers auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten sind auch dann bloße Rechnungspositionen bei der Ermittlung der Restvergütung, wenn der Besteller am Vertrag festhält und das mangelhafte Werk behalten will (vgl. dazu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 2576 ff; siehe auch OLG Düsseldorf (5. Zivilsenat), BauR 1984, 308; OLG Naumburg, BauR 2001, 1615, 1617 i.V.m. dem Nichtannahmebeschluss des BGH v. 5.4.2001 - VII ZR 161/00 - : a.A. OLG Düsseldorf (21. Zivilsenat), BauR 2001. 290). Für eine Aufrechnung, deren Zulässigkeit an der Vorschrift des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO zu messen wäre, ist daher kein Raum.

Doch selbst wann man mit dem Landgericht von einer Aufrechnung ausginge, würde diese nicht an § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO scheitern. Denn indem der Kläger mit Schreiben vom 01.10.2002 seine Bereitschaft erklärte, berechtigte Mängel beheben zu lassen, hat er gemäß § 103 InsO die Erfüllung des Vertrages gewählt. Damit sind eventuelle auf Zahlung von Geld gerichtete Gewährleistungsansprüche der Beklagten in Höhe des Nachbesserungsaufwandes zu Masseverbindlichkeiten geworden (vgl. BGH, NJW 2002, 2783). § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO betrifft jedoch nur die Aufrechnung durch Insolvenzgläubiger und nicht auch die Aufrechnung durch Massegläubiger (vgl. BGH, BKR 2003, 951, 954), so dass die Aufrechnung jedenfalls in Höhe des hier geltend gemachten Nachbesserungsaufwandes möglich gewesen wäre. Ob § 95 Abs. 1 InsO überhaupt für Forderungen gilt, die - wie hier - zueinander in einem synallagmatischen Verhältnis stehen (insoweit verneinend: MünchKomm.-Kraft, InsO, § 103 Rdnr. 35), kann daher dahinstehen.

b) Letztlich kommt es auf die Frage, ob eine Aufrechnung zulässig gewesen wäre, jedoch nicht an, da der Beklagten die geltend gemachten Gegenansprüche nicht zustehen und der Vergütungsanspruch des Schuldners daher weder infolge einer Aufrechnung noch im Wege der Verrechnung oder Minderung untergegangen bzw. reduziert worden ist.

Der Kläger war nämlich berechtigt, die dem Schuldner obliegende Pflicht, die von der Beklagten geltend gemachten Mängel zu beseitigen, zu verweigern, da die Beklagte ihrerseits der Aufforderung des Klägers, eine Sicherheitsleistung für die ausstehende Vergütung zu erbringen, nicht nachgekommen war. Dies hat zur Folge, dass es an dem gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B für einen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme bzw. für einen entsprechenden Schadensersatzanspruch erforderlichen Verzug des Schuldners (Klägers) mit der Mangelbeseitigung fehlt.

Gemäß § 648a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer im Falle der Erstellung eines Bauwerks von dem Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen verlangen. Gegenstand eines Verlangens nach Sicherheitsleistung können auch bereits erbrachte, aber - zumindest teilweise - noch nicht bezahlte Werkleistungen sein (allg. Meinung, vgl. BGH, BauR 2001, 386 389; Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 212; Ullrich, MDR 1099, 1233 jeweils m.w.N.), so dass es im vorliegenden Fall nicht darauf ankommt, ob auch der Aufwand für die geforderten Mangelbeseitigungsarbeiten eine Sicherheitsleistung in der geforderten Höhe gerechtfertigt hätte. Denn jedenfalls rechtfertigten die bereits erbrachten Leistungen das Verlangen nach einer Sicherheitsleistung in Höhe des offenen Werklohnes.

Der Unternehmer kann die Sicherheitsleistung auch dann noch verlangen, wenn das Werk - wie hier - bereits abgenommen ist, d. h, wenn es lediglich um Mangelbeseitigung geht (BGH, Urteile v. 22.01.2004, BauR 2004, 926 - NJW 2004, 1929: BauR 2004, 830; BauR 2004, 834 = NJW-RR 2004, 740; zuvor bereits OLG Düsseldorf (12. Zivilsenat), BauR 2003, 1723, 1724; OLG Brandenburg, NZBau 2003, 678, 679; OLG Dresden, NZBau 2000, 26, 27; OLG Hamm (24. Zivilsenat), NJW-RR 2003, 520; OLG Naumburg (6. Zivilsenat), NJW-RR 2001, 1169; (12. Zivilsenat), BauR 2001, 1603; OLG München, NZBau 2003, 676, 677; OLG Stuttgart BauR 2001, 421, 422; Palandt/Sprau, 63. Aufl., § 648a Rdnr. 9; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 333). Denn auch nach Abnahme der Werkleistung bleibt der Unternehmer in Ansehung eventueller Mangelbeseitigungsarbeiten faktisch vorleistungspflichtig, weil der Besteller die ausstehende Vergütung nur Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung zahlen muss. Damit unterscheidet sich jedoch die Interessenlage der Vertragsparteien wirtschaftlich nicht von derjenigen vor Abnahme, weshalb der Unternehmer, dessen Werklohn noch nicht vollständig gezahlt wurde und der noch (Mangelbeseitigungs-)Arbeiten zu erbringen hat, auch nach der Abnahme gegen das sich aus der Vorleistungspflicht ergebende Ausfallrisiko geschützt werden muss. Solange der Unternehmer daher in der Lage und bereit ist, Mängel zu beseitigen, hat er auch ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach Mangelbeseitigung in voller Höhe durchsetzbaren Vergütungsanspruchs. Soweit die Beklagte einwendet, der Kläger sei weder bereit noch in der Lage gewesen, die gerügten Mängel zu beseitigen, weshalb er auch keine Sicherheitsleistung habe verlangen können, hat Ihre Rechtsverteidigung keinen Erfolg. Dabei kann der Senat offen lassen, ob der Beklagten dieser Einwand bereits deshalb abgeschnitten ist, weil sie sich mit Anwaltsschreiben vom 24.10.2002 ausdrücklich zur Vorlage der Bürgschaft bereit erklärt und damit möglicherweise das entsprechende Verlangen des Klägers als berechtigt anerkannt hat. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen zur Mangelbeseitigung außerstande oder hierzu nicht bereit gewesen wäre. Da die dem Kläger gesetzte Frist zur Nachbesserung der in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen Mängel entsprechend dem Schreiben vom 23.10.2002 zum Zeitpunkt des Verlangens nach Sicherheitsleistung bzw. bei Ablauf der hierzu gesetzten Frist (21.10.2002) noch nicht abgelaufen war, war er jedenfalls zur Nachbesserung ?berechtigt?. Auch der Umstand, dass über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, stand der Nachbesserung durch den Kläger nicht entgegen. Eine auf § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B gestützte Kündigung des Vertrages wäre auf Grund der Fertigstellung bzw. Abnahme der Leistungen ohnehin nicht mehr in Betracht gekommen. Im Übrigen hat auch die Beklagte, wie ihr Schreiben vom 10.10.2002 zeigt, an dem Vertragsverhältnis festhalten wollen. Schließlich hat der Kläger auch seinerseits mit Schreiben vom 16.10.2002 mitteilen lassen, bereit zu sein, berechtigte Mängel prüfen und beheben zu lassen. Damit hat er sich in Ausübung des ihm durch § 103 InsO eingeräumten Wahlrechts ausdrücklich für die Vertragserfüllung entschieden. Aus diesem Grund hilft der Beklagten auch der Hinweis auf das Urteil des OLG München vom 12.06.2003 (BauR 2004, 94 - NZBau 2003, 675) nicht weiter. Dort ist ausgeführt, dass ein auf § 648a BGB gestütztes Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers ins Leere geht, wenn er eine von dem Besteller verlangte Nachbesserung endgültig ablehnt. Eine derartige Ablehnung des Nachbesserungsverlangens lag hier jedoch gerade nicht vor. Soweit der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit in Abrede gestellt hat, dass noch Schleifarbeiten in der Wohnung Nr. 3.04 auszuführen waren, hatte dies jedenfalls keinen Einfluss auf sein Nachbesserungsrecht in Ansehung der von der Beklagten mit Schreiben vom 10.10.2002 geltend gemachten - weit umfangreicheren - Mängel.

Da die Beklagte somit - trotz vorheriger Ankündigung - die geforderte Sicherheitsleistung nicht erbrachte, konnte der Kläger seinerseits die von der Beklagten verlangten Mangelbeseitigungsarbeiten verweigern mit der Folge, dass es an einem Verzug mit der Mangelbeseitigung und somit an den Voraussetzungen für einen aufrechenbaren Kostenerstattungs- oder Schadensersatzanspruch fehlt.

3.
a) Damit scheiden aufrechenbare Ansprüche der Beklagten gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen aus einer Ersatzvornahme aus. Voraussetzung des Selbsthilferechts ist ein vom Unternehmer nicht rechtzeitig erfüllter Mängelbeseitigungsanspruch (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 1579). Wird ein noch bestehendes Nachbesserungsrecht durch eine voreilige Ersatzvornahme ausgeschaltet, besteht kein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten (BGH, BauR 1988, 82, 83; NJW-RR 188, 208, 209; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, Rdnr. 173; Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 1579). ?Voreilig? ist die Mängelbeseitigung auch dann, wenn Infolge eines Sicherheitsverlangens nach § 648a BGB, dem der Besteller nicht nachgekommen ist, ein Verzug des Werkunternehmers mit der Mängelbeseitigung nicht vorliegt und deshalb sein Nachbesserungsrecht fortbesteht.

b) Ansprüche der Beklagten ergeben sich auch nicht aus den §§ 648a Abs. 5, 643, 645 Abs. 1 BGB. Eine Vertragsauflösung liegt nicht vor. Das Schreiben vom 16.10.2002 betrifft allein die Vorschrift des § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bauunternehmung hat (erstmals) Sicherheit verlangt und entsprechend dieser Vorschrift der Beklagten eine Frist mit der Erklärung bestimmt, dass sie nach Ablauf dieser Frist ihre Leistung, hier die Mängelbeseitigung, verweigert. Eine solche Erklärung führt aber noch nicht zur Vertragsauflösung mit der Folge, dass der Werklohnanspruch nur gemindert um ersparte Aufwendungen, zu denen auch die Kosten der Mängelbeseitigung gehören können, verlangt werden kann. Dafür ist entsprechend § 648a Abs. 5 Satz 1, 643 BGB grundsätzlich erforderlich, dass eine (weitere) Nachfrist gesetzt wird mit der Erklärung, dass nach Ablauf der Nachfrist der Vortrag aufgehoben sein soll. Die Nachfristsetzungen nach § 648a Abs. 1 BGB und nach § 648a Abs. 5 BGB ermöglichen dem Werkunternehmer, unterschiedliche Ziele zu verfolgen: Mit der Fristsetzung nach § 648a Abs. 1 BGB erreicht der Werkunternehmer zunächst nur, dass er nicht mehr leistungs- (hier: nachbersserungs-)pflichitg ist. Mit der Fristsetzung nach § 648a Abs. 5 BGB kann er die Vertragsbeendigung herbeiführen, wenn er die Abrechnung herbeiführen möchte, wobei er dann dem Risiko ausgesetzt ist, nur eine um die Mängelbeseitigungskosten geminderte Vergütung zu erhalten. Der Werkunternehmer ist jedoch nicht verpflichtet, diesen Weg zu beschreiten (BGH, BauR 2004; 826 - NJW 2004, 1525, 1528). Er kann sich auch dafür entscheiden, das Vertragsverhältnis bestehen zu lassen und mit seiner Vergütungsklage den vollen Werklohn zu verlangen, wobei er dann ggf. auch bei einem Sicherheitsverlangen einem Zurückbehaltungsrecht des Bestellers ausgesetzt ist (BGH, BauR 2004, 826 = NJW 2004, 1526, 1527). Dabei ist eine Verpflichtung des Unternehmers, den Vertrag zu beenden, nicht gegeben. Es handelt sich um ein weiteres Gestaltungsrecht, das dem Werkunternehmer die Vertragsauflösung lediglich ermöglicht (vgl. BGH, BauR 2004, 830 ff. = NZBau 2004, 261; BauR 2004, 926 ff. = NJW 2004, 1525, 1526). Entscheidet sich der Werkunternehmer dafür, von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch zu machen, so verbleibt dem Besteller, der keine Sicherheit leistet, die Möglichkeit, seinerseits eine Vertragsbeendigung durch eine Kündigung nach § 649 BGB zu erreichen. Diese ist dem Besteller auch nach Abnahme des Werkes, aber vor Abschluss von Mängelbeseitigungsarbeiten, möglich (Palandt/Sprau, 63. Aufl., § 649 BGB Rdnr. 1).

Die Klägerin hat vorliegend von der Möglichkeit, den vollen Werklohn zu verlangen, Gebrauch gemacht. Die Erklärung vom 16.10.2002 ist keine Nachfristsetzung entsprechend § 648a Abs. 5 BGB, sondern eine solche nach § 648a Abs. 1 BGB. Mit ihr hat die Klägerin zur Absicherung ihres Vergütungsanspruches bei erfolgter Mängelbeseitigung erstmals Sicherheit verlangt. Damit ist nicht zugleich i.S. des § 648a Abs. 5 BGB das Begehren nach Vertragsaufhebung, hier gerichtet auf die endgültige Ablehnung von Mängelbeseitigungsarbeiten, erklärt. Auch dann, wenn der Unternehmer Sicherheit verlangt hat, der Besteller diese jedoch nicht geleistet hat, führt dies nicht zugleich zu einer Vertragsauflösung. In dieser Situation ist in entsprechender Anwendung des § 648a Abs. 5 BGB erforderlich, dass der Unternehmer eine Erklärung mit rechtsgestaltender Wirkung abgibt. Diese muss darauf gerichtet sein, die Mängelbeseitigung abzulehnen, weil die Sicherheit nicht geleistet wurde (BGH, BauR 2004; 826 ff. = NJW-RR 2004, 740, 743; BauR 2004, 825 ff. = NJW-RR 2004, 1525, 1527). Dabei muss es sich um eine endgültige Ablehnung der Mängelbeseitigung handeln. Soweit der Unternehmer diese lediglich vorübergehend verweigert, weil Sicherheit nicht geleistet wurde und deshalb kein Verzug besteht, macht er allein von der im nach § 648a Abs. 1 BGB eingeräumten Möglichkeit der Leistungsverweigerung Gebrauch.

4. Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen der geltend gemachten Mängel kommt nicht mehr in Betracht, da die Mängel - nach Ersatzvornahme durch die Beklagte - nicht mehr bestehen. Abrechenbare Bereicherungsansprüche der Beklagten scheiden schon aus systematischen Gründen aus, da andernfalls jede gegenüber dem Unternehmer nicht gerechtfertigte Ersatzvornahme zu einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB führen würde.