Gründe

I.

Das Berufungsgericht teilt zwar im Ergebnis die Auffassung des Amtsgerichts, dass der Beklagte zu 1 persönlich verpflichtet sei, der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 4.010,35 € zu zahlen. Ob sich dieser Anspruch - wie das Amtsgericht angenommen habe - aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG herleiten lasse, bedürfe keiner Erörterung, weil sich die Haftung des Beklagten zu 1 jedenfalls nach §§ 15, 17 Abs. 1 und 2 KWG ergebe. Der Beklagte zu 1 sei Geschäftsführer der J. K. GmbH, die als Kreditinstitut Bankgeschäfte betrieben habe, und deshalb als Geschäftsleiter dafür verantwortlich, dass den Schwesterunternehmen Organkredite im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 KWG ohne Zustimmung eines Aufsichtsorgans gewährt worden seien. Durch die Insolvenz der J. K. GmbH sei die Klägerin mit ihrer Forderung ausgefallen, habe also einen Schaden infolge der unzulässigen Organkreditvergabe erlitten, für den der Beklagte zu 1 als deren Geschäftsleiter hafte. Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 3 aus §§ 15, 17 KWG kämen dagegen nicht in Betracht, weil die Beklagte zu 3 kein "bestelltes" Aufsichtsorgan gewesen sei.

II.

A) Zur Revision des Beklagten zu 1:

Das Berufungsurteil hält im Ergebnis, jedoch nicht in der Begründung revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

1. Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG kann ein Ersatzanspruch eines Kreditinstituts im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 KWG auch von dessen Gläubigern geltend gemacht werden, soweit sie von diesem keine Befriedigung erlangen können. Nach § 17 Abs. 1 KWG haften, wenn entgegen den Vorschriften des § 15 KWG ein Organkredit ohne ausdrückliche Zustimmung des Aufsichtsorgans gewährt wird, die Geschäftsleiter, die hierbei ihre Pflichten verletzen, und die Mitglieder des Aufsichtsorgans, die trotz Kenntnis gegen eine beabsichtigte Kreditgewährung pflichtwidrig nicht einschreiten, dem Institut als Gesamtschuldner für den entstehenden Schaden.

Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass im vorliegenden Fall kein zur Überwachung der Geschäftsführung bestelltes Organ (Aufsichtsorgan) im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KWG vorhanden war, dessen Überwachungsbefugnis durch Gesetz geregelt ist. Da es sich im Streitfall um eine GmbH handelt, käme hierfür allein ein lediglich fakultativer und hier nicht bestellter Aufsichtsrat gemäß § 52 GmbHG in Betracht, während die Gesellschafterversammlung entgegen der Auffassung der Revision kein derartiges Aufsichtsorgan darstellt (vgl. Beck/Samm/Früh, § 15 KWG, Rn. 35; Reichauer/Kleinhans, § 15 KWG, Rn. 6; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Groß, KWG, 2. Aufl. § 15 Rn. 13). Das Berufungsgericht ist jedoch der Auffassung, dies könne den Beklagten zu 1 nicht entlasten, weil ansonsten ein Kreditinstitut, das kein Aufsichtsorgan bestellt habe, gegenüber einem solchen mit einem Aufsichtsorgan bei der Gewährung von Organkrediten unangemessen privilegiert werde.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision des Beklagten zu 1 mit Recht. Das Kreditwesengesetz sieht nämlich nicht vor, dass ein Kreditinstitut ein Aufsichtsorgan bestellen muss. Ist die Bestellung eines Aufsichtsorgans nach dem jeweiligen Gesellschaftsrecht - wie nach § 52 GmbHG - nicht zwingend und kann deshalb kein zustimmender Beschluss eines - hier nicht vorhandenen - Aufsichtsrats eingeholt werden, ist § 15 Abs. 1 KWG insoweit nicht einschlägig (vgl. Beck/Samm/Früh, § 15 KWG, Rn. 92).

2. Das Berufungsurteil erweist sich, soweit es eine Haftung des Beklagten zu 1 bejaht hat, jedoch aus anderen Gründen als richtig. Der Beklagte zu 1 haftet nämlich - wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat - gegenüber der Klägerin aus § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 32, 54 KWG, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB in zuerkanntem Umfang auf Schadensersatz, weil er als Geschäftsführer der J. K. GmbH im Inland ohne Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes für Kreditwesen (jetzt: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte, Bankgeschäfte betrieben hat.

a) Erfolglos rügt die Revision des Beklagten zu 1, das Berufungsgericht habe mit dem aus §§ 17, 15 KWG zuerkannten Klageanspruch über einen Streitgegenstand entschieden, der nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens gewesen sei. Die Klägerin hatte ihr Klagebegehren auf den einheitlichen Lebenssachverhalt gestützt, die J. K. GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte war, habe Darlehensbeträge im Gesamtvolumen von mehr als 2 Millionen € von Privatkunden gesammelt und mit einem Zinsaufschlag an ihre Schwesterunternehmen, die W. S. KG und die Autoland S. KG, weitergeleitet. Da dieser Sachverhalt auch Gegenstand des Berufungsverfahrens war, war das Berufungsgericht nicht aus prozessualen Gründen gehindert, den Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt einer anderen Anspruchsgrundlage zu prüfen, wobei es dahinstehen kann, ob es sich bei dem Anspruch des Kapitalanlegers aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG um einen Anspruch aus eigenem oder fremden Recht des Kreditinstituts handelt (vgl. dazu Beck/Samm/Früh, § 17 KWG, Rn. 32, 34; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Meyer-Ramloch, KWG, 2. Aufl., § 17 Rn. 4). Solange das Berufungsvorbringen einer Partei alternativ verschiedene Anspruchsgrundlagen trägt, ist das Berufungsgericht jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden nicht daran gehindert, die Klage aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als die Vorinstanz zuzusprechen, zumal der Beklagte zu 1 in seiner Berufungsbegründung selbst auf eine Haftung aus §§ 17, 15 KWG eingegangen ist und die Parteien hierüber verhandelt haben.

b) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG in der hier maßgeblichen Fassung vom 9. September 1998 bedurfte der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben will.

aa) Wie der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs inzwischen mehrfach klargestellt hat, ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG auch nach der Einfügung des § 6 Abs. 4 des hier noch maßgeblichen Kreditwesengesetzes (vgl. jetzt für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht § 4 Abs. 4 FinDAG) - eingefügt seinerzeit als § 6 Abs. 3 KWG durch Art. 1 Nr. 3 des 3. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 20. Dezember 1984 (BGBl. I S. 1693) - weiterhin als Schutzgesetz zugunsten der Kunden von Kreditinstituten anzusehen (vgl. Urteile BGHZ 162, 49, 57 f.; BGH, vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - NJW 2005, 2703 und vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05 - ZIP 2006, 382, 385; siehe auch OLG Celle ZIP 2002, 2168, 2174). Diese Vorschrift besagt, dass das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen seine Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Hierdurch sollte jedoch - wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - aaO ausgeführt hat - lediglich der Fiskus vor der Gefahr einer Inanspruchnahme wegen Amtspflichtverletzungen (vgl. Art. 34 GG, § 839 BGB) von Bediensteten des Aufsichtsamtes für das Kreditwesen geschützt werden. Daraus ergibt sich aber nicht, dass der Gesetzgeber dem Erlaubniszwang nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG den Schutzgesetzcharakter im Verhältnis der Betreiber von Bankgeschäften zu ihren Kunden nehmen wollte (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - und vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05 - jeweils aaO).

Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an. Sie entspricht sowohl der Senatsrechtsprechung zum Schutzgesetzcharakter (vgl. Urteil vom 28. März 2006 - VI ZR 50/05 - VR 2006, 944) als auch der amtlichen Begründung des Gesetzes, wonach der Einlegerschutz nicht beeinträchtigt werde (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines 3. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen, BT-Drucks. 10/1441 S. 20).

bb) Der Beklagte hat als Geschäftsführer der J. K. GmbH ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben.

Die J. K. GmbH ist als erlaubnisbedürftiges Kreditinstitut anzusehen, weil sie Bankgeschäfte in einem Umfang betrieben hat, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Sie hat sich nämlich von ca. 150 Personen mehr als 2 Millionen € als Darlehen gewähren lassen, die als Einlagen bzw. rückzahlbare Gelder des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG anzusehen sind.

Soweit die Revision darauf abstellen will, dass im Streitfall nach dem 1. Januar 1998 lediglich bereits bestehende Darlehen prolongiert worden seien, wird dabei nicht berücksichtigt, dass die Annahme von Geldern nicht nur in Form von Bargeld, sondern auch in Form von Buchgeld erfolgen kann (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fülbier, aaO, § 1 Rn. 34). Dieses Merkmal ist u.a. erfüllt, wenn - wie hier - ein neuer Darlehensvertrag geschlossen wird, mit dem bis dahin noch nicht getilgte Darlehens- und Zinsforderungen als neue Darlehensvaluta buchmäßig zusammengefasst werden.

Die Revision rügt weiter ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, in welchem Umfang die J. K. GmbH Darlehen seit dem 1. Januar 1998 aufgenommen habe. Hierzu habe der Beklagte zu 1 vorgetragen, die Darlehen seien vor allem 1993 und in den Folgejahren aufgenommen worden. Dieser Vortrag war nicht hinreichend substantiiert. Nachdem der Gesamtumfang der Darlehen mit über 2 Millionen € in ca. 150 Fällen unstreitig war, hätte es dem Beklagten zu 1 im Rahmen seiner Darlegungslast im Sinne des § 138 ZPO oblegen, konkreten Sachvortrag zu halten, dass die Geschäftstätigkeit der GmbH im Bankgeschäft im hier maßgeblichen Zeitraum auf einen Umfang abgesunken sei, der keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb mehr erfordert hätte. Entsprechenden Sachvortrag zeigt die Revision indessen nicht auf.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die J. K. GmbH schon aufgrund ihrer durch die Rechtsform begründeten Kaufmannseigenschaft gemäß § 6 HGB einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhalten musste (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fülbier, aaO, § 1 Rn. 19; Reichauer, KWG, Erg.-Lfg. 2/04, § 1 Rn. 26) und zudem bereits kraft Gesetzes zur ordnungsgemäßen Buchführung und zur Erstellung eines Jahresabschlusses verpflichtet war (vgl. §§ 238 ff. und §§ 242 ff. HGB).

Auf die Frage, ob die J. K. GmbH auch gewerbsmäßig Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG betrieben hat, kommt es deshalb nicht mehr an. Gleichwohl kann auch diese Frage angesichts der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen bejaht werden. Die zum 1. Januar 1998 durch das Tatbestandsmerkmal "gewerbsmäßig" geschaffene Neuregelung knüpft die Eigenschaft als Kreditinstitut nicht länger nur an den objektiven Umfang des Bankgeschäfts, sondern bereits an das gewerbsmäßige Betreiben (vgl. BT-Drucks. 13/7142 S. 55 ff.). Gewerbsmäßiges Handeln liegt schon vor, wenn die Tätigkeit auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit der Absicht der Gewinnerzielung handelt (BGHZ 95, 155, 157; 53, 222 ff.). Nicht gewerbsmäßig wäre danach nur die Vornahme von einzelnen oder mehreren einzelnen Bankgeschäften (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fülbier, aaO, § 1 Rn. 18). Nach diesen Maßstäben ist im Streitfall von einem gewerbsmäßigen Handeln der J. K. GmbH auszugehen. Die Tätigkeit der J. K. GmbH war darauf angelegt, dauerhaft bei Privatpersonen Darlehen aufzunehmen und mit einem Zinsaufschlag von 0,5 bis 1 % an die W. S. KG und die Autoland S. KG weiterzuleiten, um diesen wiederum Zinsvorteile zu verschaffen.

cc) Die Tätigkeit der J. K. GmbH ist auch als Bankgeschäft zu qualifizieren.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 sind Bankgeschäfte die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibung verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden.

Unter den Umständen des vorliegenden Falles liegt bereits ein Einlagengeschäft im Sinne der ersten Alternative dieser Bestimmung vor. Ein Einlagengeschäft ist regelmäßig gegeben, wenn die fremden Gelder in der Absicht entgegengenommen werden, sie für eigene Zwecke zu nutzen (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2001 - IX ZR 44/98 - ZIP 2001, 1503, 1504 f.; BGHZ 129, 90, 95 f.). Die J. K. GmbH hat auch eigene Zwecke verfolgt, denn sie hat - wie im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf den das Berufungsurteil verweist, festgestellt worden ist - die Kredite gewinnbringend mit 0,5 bis 1 % Zinsaufschlag an ihre Schwesterunternehmen weitergegeben. Dabei ist unerheblich, ob der Zinsaufschlag dazu diente, die anfallende Gewerbesteuer abzudecken.

Jedenfalls aber ist die zweite Alternative in Form der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums erfüllt. Sie ist insbesondere gegeben, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge Darlehen entgegengenommen werden, die nicht banküblich besichert sind (vgl. BT-Drucks. 13/7142 S. 62; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fülbier § 1 KWG Rn. 36; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 3.17). Dies ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts seit Beginn der 90er Jahre in ca. 150 Fällen geschehen.

c) Indem der Beklagte zu 1 als Organ der J. K. GmbH Bankgeschäfte ohne Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen führte, verstieß er gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG; zugleich erfüllte er den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, Abs. 2 KWG i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB.

Der Beklagte zu 1 handelte, wie der Senat anhand der getroffenen Feststellungen selbst beurteilen kann, jedenfalls fahrlässig, weil er sich vor Aufnahme der Darlehen als Geschäftsführer der J. K. GmbH über etwaige Erlaubniserfordernisse hätte unterrichten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - aaO).

d) Der Verstoß gegen das Schutzgesetz war auch schadensursächlich. Hätte der Beklagte zu 1 als Geschäftsführer der J. K. GmbH keine unerlaubten Bankgeschäfte betrieben und von der Klägerin kein Darlehen aufgenommen, hätte diese durch die Insolvenz der J. K. GmbH auch keinen entsprechenden Schaden erlitten. Dabei ist - entgegen der Auffassung der Revision - mangels substantiierten Sachvortrags des Beklagten zu 1 der gesamte Zeitraum der entsprechenden Tätigkeit der J. K. GmbH in die Betrachtung mit einzubeziehen, so dass es nicht darauf ankommt, dass die im Streitfall nach dem 1. Januar 1998 prolongierten Darlehensforderungen bereits vor dieser Zeit begründet worden sind.

e) Der Beklagte haftet für den von ihm als Geschäftsführer der J. K. GmbH begangenen Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG persönlich nach § 823 Abs. 2 BGB (vgl. Senatsurteil vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95 - NJW 1996, 1535, 1536 und BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - aaO), und zwar als Gesamtschuldner neben der nach § 31 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG haftenden J. K. GmbH (§ 840 Abs. 1 BGB).

B) Zur Revision der Klägerin:

Die Revision der Klägerin hat ebenfalls keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht die Klage gegen die Beklagte zu 3 abgewiesen.

Soweit die Klägerin erstmals im Revisionsverfahren versucht, eine Haftung der Beklagten zu 3 aus § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB als Beteiligte an den unerlaubten Handlungen des Beklagten zu 1 herzuleiten, scheitert dies bereits daran, dass eine entsprechende Haftung nach ständiger Rechtsprechung nur bei vorsätzlicher Beteiligung an einem fremden Vorsatzdelikt gegeben ist (vgl. etwa BGHZ 30, 203, 206; 42, 118, 122; 70, 277, 285 f.). Die Revision zeigt weder Feststellungen des Berufungsgerichts noch konkreten Sachvortrag der Parteien in den Tatsacheninstanzen auf, welche eine entsprechende rechtliche Würdigung durch das Revisionsgericht rechtfertigen könnten.