Finanzgericht Berlin-Brandenburg: Urteil vom 29.06.2011 – 3 K 3326/07

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg – 3. Senat – aufgrund mündlicher Verhandlung vom 29. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter am Finanzgericht …, die Richterin am Finanzgericht …, den Richter am Finanzgericht … sowie die ehrenamtliche Richterin … und den ehrenamtlichen Richter …

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens, einschließlich des Revisionsverfahrens, werden den Klägern auferlegt.

Tatbestand:

Die Kläger erwarben mit notariellem Kaufvertrag vom 28. April 1997 in Gesellschaft bürgerlichen Rechts das im Sachwertverfahren bewertete Geschäftsgrundstück …straße in Berlin.

Das Grundstück ist mit zwei mehrstöckigen Gebäuden, einem Flachbau sowie einem kleineren Gebäude bebaut und verfügt zudem über 99 Stellplätze. Das im Folgenden als Gebäude A bezeichnete mehrstöckige Gebäude ist T-förmig und liegt parallel zur …straße. Es ist denkmalgeschützt und verfügt über einen Lift für alle Einheiten sowie einen zusätzlichen Lastenaufzug. Nebenan, ebenfalls parallel zur …straße, befindet sich ein kleineres, im Folgenden als Haus B bezeichnetes Gebäude. An den senkrecht zur Straße liegenden Flügel des Hauses A schließt sich das mehrstöckige Haus C an, das selbst keinen Straßenzugang besitzt. Es verfügt über eine Klinkerfassade und einen Lift. Schließlich befindet sich noch ein freistehendes, eingeschossiges und voll unterkellertes Gebäude auf dem Grundstück – Haus D. –, das von den asphaltierten Stellplätzen umgeben ist. In den vier Gebäuden befinden sich 21 getrennt zu Büro-, Lager-, Produktions- und Gewerbezwecken vermietbare Raumeinheiten von unterschiedlicher Größe.

Die jährliche Soll-Miete (nettokalt) für die 1998 vermieteten Einheiten betrug 848.262,89 DM. Zuzüglich der Soll-Miete für die 40 vermieteten Stellplätze i. H. v. insgesamt 16.800 DM ergab sich ein Soll-Mietgesamtbetrag für das Jahr 1998 von 865.062,89 DM.

Streitgegenständlich sind 59 Stellplätze sowie die Einheiten Nr. 1, 13, 18, 19 und 21, die zu Beginn des Jahres 1998 nicht vermietet waren.

Die 152,83 m² große Einheit Nr. 1 befindet sich im Haus A und ist eine Kellereinheit, die zu Lagerzwecken verwendet werden kann. Über einen Lastenaufzug ist die Räumlichkeit direkt mit der …straße verbunden. Die Einheit ist mit einem Industriefußboden und Elektrik ausgestattet. Die Einheit ist nicht beheizbar und verfügt über einfach verglaste Holzrahmenfenster.

Die Einheit Nr. 13 mit einer Größe von 551,06 m² im ersten Obergeschoss – OG – des Hauses A kann zur Produktion genutzt oder als Büroeinheit ausgebaut werden. Die Einheit verfügt über eine Unterteilung in einzelne Räume, Betonböden, Toilettenräume, Elektrik, zweifach verglaste Holzrahmenfenster und ist an die Zentralheizung angeschlossen.

Die Einheit Nr. 18 (247,33 m² groß) im ersten OG des Hauses C. (mit Sanitäranlage im Haus A.) besteht aus einem großen Raum und einem kleineren Büroraum. Die Einheit ist beheizbar, verfügt über einen Industriefußboden aus Beton, die notwendige Elektrik und hat Holzverbundfenster; die Wände sind weiß gestrichen. Ab dem 1. April 1998 vermieteten die Kläger die Einheit Nr. 18 für 9,50 DM/m² nettokalt an die Firma J..

Die Einheit Nr. 19 (312,82 m² groß) im ersten OG des Hauses C. (mit Sanitärräumen im Haus A.) besteht aus einem großen Raum sowie einem kleineren Büroraum. Die Ausstattung ist die gleiche wie die der Einheit Nr. 18 (beheizbar, Industriefußboden, Elektrik, Holzverbundfenster, weiße Wandfarbe).

Bei der Einheit Nr. 21 (1.225,91 m² groß) handelt es sich um das Gewerbe- und Lagergebäude Haus D., bestehend aus Erdgeschoss und Keller. Die Einheit verfügt über Estrichfußböden, Elektrik und einfach verglaste Holzrahmenfenster und ist beheizbar. Die Einheit Nr. 21 ist in acht Untereinheiten aufgeteilt, die teilweise unterschiedlich ausgestattet sind. Die Untereinheit Nr. 21.1 ist eine 517,45 m² große Maisonette-Einheit, die Untereinheiten Nr. 21.2 bis 21.6 befinden sich im Kellergeschoss und sind 134,45 m², 105,14 m², 53,63 m², 52,63 m² und 11,26 m² groß. Die im Erdgeschoss des Hauses D liegenden Untereinheiten Nr. 21.7 und 21.8 sind 61,66 m² sowie 231,81 m² groß.

Der Beklagte rechnete den Klägern das streitgegenständliche Grundstück auf den 1. Januar 1998 zu und erließ am … Juni 1998 den Grundsteuerbescheid 1998 über 46.981,20 DM.

Zur Vermietung der leerstehenden Einheiten des Objekts ….straße beauftragten die Kläger die G. GmbH. Der Geschäftsführer der G. GmbH, Herr …, ließ im Jahr 1998 insgesamt 51 Anzeigen für das streitgegenständliche Objekt schalten. Die Annoncen erschienen in den Zeitungen „Berliner Morgenpost” und „BZ”. Der für die „BZ” verwendete Anzeigentext lautete jeweils wie folgt:

„M., Miete ab 8,– DM/m². …str., Lager/Produktion/Büro, ab 200 m² bis 3000 m² …”

In der „Berliner Morgenpost” erschienen jeweils die folgenden Annoncen:

„M., 50 m² bis 1500 m². Miete ab 8,– DM bis 13,– DM per m² zzgl. Btk., Büro, Lager, Produktion …”

Mit Schreiben vom 8. März 1999 beantragten die Kläger, die Grundsteuer für das Jahr 1998 wegen eines Leerstandes von fünf Raumeinheiten gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 3 Grundsteuergesetz – GrStG – in der im Streitjahr anzuwendenden Fassung – a.F. – i. H. v. 19,96 % zu erlassen. Zur Ermittlung dieses Vomhundertsatzes hatten die Kläger die durchschnittliche monatliche Nettomiete der am 1. Januar 1998 vermieteten Räume von 9,68 DM/m² mit den Quadratmetern der am Stichtag leerstehenden Räume multipliziert und den so bestimmten Mietausfall den tatsächlich erzielten Mieten hinzugerechnet. Bezogen auf die dabei errechnete Summe machte der Mietausfall 24,95 % aus. Vier Fünftel davon ergaben jene 19,96 %, die geltend gemacht wurden. Die tatsächlich erzielten Mieten wiesen eine Bandbreite von 6,00 DM/m² bis 14,81 DM/m² auf.

Der Beklagte lehnte den Antrag der Kläger auf Grundsteuererlass mit Bescheid vom … Juli 1999 ab, da die Kläger den Leerstand zu vertreten hätten. Durch geschickte Vertragsverhandlungen mit Mietinteressenten hätten die Kläger die Vermietungssituation beeinflussen können. Die allgemeine Lage auf dem Vermietungsmarkt sei nicht ursächlich für den Ertragsausfall. Dies zeige sich auch darin, dass bei vergleichbaren Objekten ein höherer oder geringerer Leerstand als im vorliegenden Fall bestehe.

Gegen den Ablehnungsbescheid des Beklagten legten die Kläger mit Schreiben vom … August 1999 Einspruch ein. Sie begründeten diesen wie folgt:

Entgegen der Auffassung des Beklagten sei die Minderung des Rohertrags nicht von ihnen, den Klägern, zu vertreten. Der Begriff des „Vertretenmüssens” sei vor dem Hintergrund des Sinns und Zwecks des § 33 GrStG a.F. eng auszulegen, da letztlich fast jede Mietminderung unmittelbar oder mittelbar auf das Verhalten des Vermieters zurückzuführen sei. Allerdings könne der Vermieter nicht gezwungen werden, ein Objekt zu einem „Spottpreis” anzubieten. Bei der Vermietung von Gewerbegrund komme es darauf an, ob die geforderte Miete nach Lage, Schnitt und Ausstattung zu hoch und deshalb kein Mieter zu finden sei. Bei der Frage, welche Miete dem Vermieter zumutbar sei, könne als Anhaltspunkt auf § 33 GrStG a.F. zurückgegriffen werden, der als Limit für die Unzumutbarkeit eine Grenze von 20 % für Mindererträge festlege. Im Gegenzug habe der Vermieter den Leerstand dann zu vertreten, wenn die geforderte Nettomiete mehr als 20 % über der ortsüblichen Vergleichsnettomiete liege und deshalb eine Vermietung nicht zustande komme. Dies sei hier aber nicht der Fall.

Von den 21 Gewerbeeinheiten stünden nur fünf Einrichtungen leer, was für eine realistische und keineswegs für überhöhte Preisvorstellungen der Antragsteller spreche. Sie, die Kläger, verlangten für Gewerberäume Nettopreise zwischen 5,00 DM und 14,00 DM je nach Lage und Ausstattung. Auch wenn die Gewerbemieten erheblich höher als die Wohnraummieten seien, könne der aktuelle Berliner Mietspiegel zum Vergleich herangezogen werden. Danach bewegten sich die Nettomieten für Wohnraum in einfacher Lage für große Wohnungen zwischen 5,02 DM und 12,94 DM, wogegen die von den Klägern geforderte Miete durchschnittlich 9,68 DM betrage, sich also innerhalb dieser Bandbreite befinde. Zu berücksichtigen sei auch die schlechte Vermietbarkeit aufgrund des übersättigten Berliner Mietmarktes. Ein Umstand, den die Vermieter nicht zu vertreten hätten.

Mit seiner Einspruchsentscheidung vom … März 2001 wies der Beklagte den Einspruch der Kläger als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus:

Die Kläger hätten die Minderung des Rohertrags des streitgegenständlichen Grundstücks zu vertreten. An das „Nichtvertreten” i. S. des § 33 Abs. 1 GrStG a.F. seien nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – BVerwG – höhere Anforderungen als nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch zu stellen. Allgemein habe der Grundsteuerschuldner jedes Verhalten zu vertreten, das auf die Ertragslage Einfluss habe. Nach Abschnitt 38 Abs. 4 der Grundsteuer-Richtlinien – GrStR – dürfe ein Vermieter keine höhere als die marktgerechte Miete verlangen.

Im Streitfall sei aus dem Vortrag der Kläger erkennbar, dass diese in Vertragsverhandlungen mit Mietinteressenten eine über der ortsüblichen Miete liegende Miete gefordert hätten. Daher habe er, der Beklagte, den Schluss ziehen dürfen, dass die Vertragsverhandlungen an den Preisvorstellungen der Kläger gescheitert seien. Zudem sei nicht dargelegt worden, welche Miete im Einzelfall gefordert worden sei. Die allgemeine Angabe über die geforderte Miethöhe von 5,00 DM bis 14,00 DM gebe keine hinreichende Überprüfungsmöglichkeit i. S. von Abschnitt 38 Abs. 4 GrStR.

Zwar könnten bei strukturell bedingter mangelnder Nachfrage die Voraussetzungen des § 33 GrStG a.F. erfüllt sein. Davon könne jedoch bei einem leichten Angebotsüberhang nicht die Rede sein. Auch hätten die Kläger nicht dargelegt, dass der Leerstand überhaupt auf der mangelnden Mieternachfrage beruhe. Zudem sei von den Klägern ab dem Jahr 1999 kein weiterer Antrag auf Grundsteuererlass gestellt worden, so dass anzunehmen sei, dass die Vermietung wieder gelungen sei. Darüber hinaus sei z.B. aus der Tagespresse allgemein bekannt, dass Kleinbetriebe, die im Streitfall die geeigneten Mieter darstellten, ständig preiswerte Gewerberäume nachfragten.

Gegen die Einspruchsentscheidung haben die Kläger am … April 2001 Klage vor dem Finanzgericht – FG – Berlin erhoben, die dort unter dem Aktenzeichen 2 K 2131/01 geführt wurde. Die Kläger haben zunächst vorgetragen, dass sich wegen des zusammengebrochenen Marktes für Gewerberäume in Berlin keine Interessenten gefunden hätten, mit denen man überhaupt über die Miete hätte verhandeln können, obwohl neben Anzeigen in der Presse regelmäßig Makler eingeschaltet worden seien. Dies könne durch Zeugenbeweis nachgewiesen werden. Dass der geforderte Betrag von 9,68 DM/m² als übliche Miete nicht zu hoch sei, werde durch eine Auskunft der IHK Berlin bestätigt, wonach in dem betreffenden Stadtbezirk Gewerbemieten zwischen 5,00 DM/m² und 10,00 DM/m² erzielbar gewesen seien.

Mit seinem Urteil vom 12. März 2003 hat das FG Berlin die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass ein Grundsteuererlass nach § 33 GrStG a.F. eine atypische Fallgestaltung voraussetze, an der es im Streitfall fehle. Seit Mitte der 1990er Jahre sei ein teilweiser Leerstand bei Gewerberäumen in Berlin üblich. Außerdem sei von den Klägern nicht nachgewiesen worden, dass sie im Erlasszeitraum alles Zumutbare unternommen hätten, um Mieterträge zu erzielen. Das BVerwG verlange aber vom Grundeigentümer, zumindest den geringstmöglichen Ertrag zu erzielen, um den Interessen des Steuergläubigers Rechnung zu tragen. Die Kläger hätten jedoch nicht angegeben, welches Mietobjekt zu welchen Mieten angeboten worden sei. Dass sich überhaupt kein Interessent gemeldet hätte, könne nicht stimmen, da 1998 zwei neue Mietverträge abgeschlossen worden seien. Schließlich könne auch nicht aus den tatsächlich erzielten Mieten eine Durchschnittsmiete errechnet und diese dann als angemessene Miete für die leer stehenden Räume ausgegeben werden.

Das FG Berlin hatte die Revision nicht zugelassen. Mit Beschluss des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 13. Januar 2005 ist die Revision dann auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger hin zugelassen worden; sie ist unter dem Aktenzeichen II R 4/05 beim BFH geführt worden. Mit der Revision haben die Kläger die fehlerhafte Anwendung des § 33 Abs. 1 GrStG a.F. gerügt. Der Grundsteuererlass sei nicht auf atypische Fälle beschränkt. Außerdem seien die Ausführungen des FG Berlin, es liege allenfalls eine strukturell bedingte Ertragsminderung vor und sie, die Kläger, hätten den Leerstand überdies zu vertreten, nicht durch ausreichende Tatsachen belegt. Zudem sei der Sachverhalt nur mangelhaft aufgeklärt worden. Der Beklagte ist der Revision entgegen getreten.

Mit seinem Urteil vom 24. Oktober 2007 hat der BFH auf die Revision der Kläger das Urteil des FG Berlin vom 12. März 2003 aufgehoben. Da das BVerwG seine Rechtsprechung aufgegeben und sich der abweichenden Ansicht des BFH angeschlossen habe, seien beim Grundsteuererlass alle Differenzierungen nach typischen oder atypischen, nach strukturell bedingten oder nicht strukturell bedingten, nach vorübergehenden oder nicht vorübergehenden Ertragsminderungen und nach den verschiedenen Möglichkeiten, diese Merkmale zu kombinieren, hinfällig. Da das FG Berlin noch von der früheren Rechtsauffassung des BVerwG ausgegangen und auch der Alternativbegründung des FG, wonach die Kläger die Ertragsminderung zu vertreten hätten, nicht zu folgen sei, sei die Vorentscheidung aufzuheben und an das FG zurück zu verweisen.

Zudem hat der BFH das Folgende ausgeführt:

Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GrStG a.F. werde die Grundsteuer erlassen, wenn bei bebauten Grundstücken der normale Rohertrag um mehr als 20 % gemindert sei und der Steuerschuldner die Minderung des Rohertrags nicht zu vertreten habe. Der normale Rohertrag eines bebauten Grundstücks, dessen Wert im Sachwertverfahren ermittelt werde, sei die nach den Verhältnissen zu Beginn des Erlasszeitraums geschätzte übliche Jahresrohmiete. Entsprechend § 79 Abs. 2 Bewertungsgesetz – BewG – sei davon auszugehen, dass als Jahresrohmiete die Miete angenommen werden könne, die für Räume gleicher oder ähnlicher Art, Lage und Ausstattung gezahlt werde. Somit handele es sich nicht um die Durchschnittsmiete, die für die vermieteten Baulichkeiten auf dem konkreten Grundstück vereinbart worden sei.

Der Anspruch auf den Grundsteuererlass bestehe jedoch nur dann, wenn der Steuerschuldner die Ertragsminderung nicht zu vertreten habe. Sei die Ertragsminderung durch einen Leerstand zu Beginn des Erlasszeitraums bedingt, habe der Steuerpflichtige sie dann nicht zu vertreten, wenn er sich nachhaltig um eine Vermietung der Räumlichkeiten zu einem marktgerechten Mietzins bemüht habe. Es könne aber nicht verlangt werden, dass der Steuerpflichtige sich stets den unteren Rand der Mietspreisspanne zu Eigen mache. Ein weiterer Inhalt komme dem Tatbestandsmerkmal des Nichtvertretenmüssens nicht zu.

Der Erlassantrag der Kläger entspreche den nunmehr entwickelten Grundsätzen nicht, da der Berechnung der Ertragsminderung die durchschnittliche Miete der vermieteten Räume zugrunde gelegt worden sei und nicht die für Räume gleicher oder ähnlicher Art, Lage und Ausstattung zu Beginn des Erlasszeitraums regelmäßig gezahlte Jahresrohmiete. Die Feststellungen zur Höhe der üblichen Jahresrohmiete seien daher nachzuholen. Sofern die Kläger geltend machen sollten, dass die vereinnahmten Mieten für vermietete Gebäude(-teile) die zu Beginn des Erlasszeitraums übliche Jahresrohmiete unterschritten hätten, sei letztere auch für diese vermieteten Räumlichkeiten festzustellen.

Sollten die Feststellungen eine Ertragsminderung von nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GrStG a.F. rechtserheblichem Ausmaß ergeben, wäre diese nach den bisherigen Feststellungen des FG Berlin nicht den Klägern anzulasten, da dem Ansatz des FG, die Kläger hätten ihre Mietforderungen nicht weit genug heruntergeschraubt, nicht gefolgt werden könne. Es sei daher eine erneute Beurteilung der Vermietungsbemühungen der Kläger notwendig. Die Inserierung der Mietobjekte unter Angabe einer Preisspanne sei so lange kein Indiz dafür, dass die Kläger die Ertragsminderung zu vertreten hätten, wie die untere Preisgrenze die übliche Jahresrohmiete nicht übersteige. Auf der anderen Seite könne den Klägern nicht darin gefolgt werden, die Forderung einer die übliche Jahresrohmiete übersteigenden Miete sei unschädlich, so lange die Differenz nicht mehr als 20 % der üblichen Jahresrohmiete betrage.

Nach der Zurückverweisung an das erkennende Gericht tragen die Kläger nun noch das Folgende vor:

Das Gericht sei an die rechtliche Beurteilung des BFH in seinem Urteil vom 24. Oktober 2007 gebunden. Danach sei nun jede Ertragsminderung für einen Erlass nach § 33 GrStG a.F. zu berücksichtigen, gleich ob sie typische oder atypische, strukturell oder nicht strukturell bedingte, vorübergehende oder nicht vorübergehende Ursachen habe. Diese Aussage sei nicht nur beiläufig getroffen worden, sondern stelle das Hauptargument für die Entscheidung des BFH dar.

Die bisherige Rechtsprechung des BVerwG stehe dem nicht entgegen. Nachdem der BFH mit seinem Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2007 (II R 5/05, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2007, 469) dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes die Frage vorgelegt habe, ob auch strukturell bedingter Leerstand von nicht nur vorübergehender Natur zu einem Grundsteuererlass nach § 33 GrStG a.F. führen könne, habe das BVerwG durch Beschluss vom 24. April 2007 (GmS-OGB 1/07, juris) mitgeteilt, dass es an seiner dies ablehnenden Rechtsauffassung nicht mehr festhalte und es sich der Auffassung des BFH anschließe. Damit sei der Weg für eine eigene grundlegende Entscheidung des BFH frei gewesen, die dieser dann – u.a. auch in dem Revisionsverfahren II R 4/05 – getroffen habe. Auf die bisherige Rechtsprechung des BVerwG könne daher nicht mehr zurück gegriffen werden. Dass sich das BVerwG explizit nur zu dem strukturell bedingten Leerstand geäußert habe, beruhe allein auf dem zugrunde liegenden Verfahren bzw. der Vorlagefrage. Entsprechendes gelte für das vom Beklagten angeführte Urteil des Oberverwaltungsgerichts – OVG – für das Land Nordrhein-Westfalen – NRW – vom 16. Januar 2008 (14 A 461/07, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungsreport – NVwZ-RR – 2008, 565), das sich aufgrund des zu beurteilenden Sachverhalts nicht zu dem Weitergelten des Merkmals der Atypizität habe äußern müssen. Im Übrigen sei das erkennende Gericht an den BFH und nicht an das OVG NRW gebunden.

Hinsichtlich der Rohertragsminderung sei das Folgende auszuführen:

Die gesamte übliche Jahresrohmiete des Streitobjekts für das Jahr 1998 habe 1.129.743,94 DM (rechnerisch richtig: 1.129.743,95 DM) betragen. Dieser Betrag setze sich aus der Soll-Miete für die zu Beginn des Jahres 1998 vermieteten Einheiten nebst Stellplätzen i. H. v. insgesamt 865.062,89 DM und der üblichen Miete für die zu Beginn des Erlasszeitraums leer stehenden Einheiten (inklusive der unvermieteten Stellplätze) i. H. v. 264.681,06 DM (jährlich) zusammen. Der Betrag von 264.681,06 DM berechne sich wie folgt:

Für die 152,83 m² große Kellereinheit Nr. 1 (im Haus A) sei eine Nettokaltmiete von 6,20 DM/m² üblich. Für die Einheit Nr. 13 mit einer Größe von 551,06 m² im ersten OG des Hauses A könne eine Nettokaltmiete von 12,00 DM/m² als üblich angesetzt werden. Für die Einheit Nr. 18 (247,33 m² groß) im ersten OG des Hauses C (mit Sanitäranlage im Haus A) sei zumindest eine Miete von 8,25 DM/m² ortsüblich, da zu diesem Preis die vergleichbare Einheit Nr. 20 im Jahr 1998 vermietet gewesen sei. Da die Einheit Nr. 19 (312,82 m² groß) im ersten OG des Hauses C von der Ausstattung her mit der Einheit Nr. 18 vergleichbar sei, sei die für die Einheit Nr. 18 angesetzte Nettokaltmiete von 8,25 DM/m² auch für die Einheit Nr. 19 üblich.

Die Einheit Nr. 21 (Haus D) stelle entgegen der Behauptung des Beklagten kein suboptimales Gewerberaumangebot dar. Dies zeige sich u.a. darin, dass bereits 1999 wieder Mietverträge über Teilflächen der Einheit Nr. 21 abgeschlossen werden konnten. Dies widerlege auch die Behauptung des Beklagten, der Zeitraum der Vermarktungsphase einer unvermieteten Immobilie habe sich auf bis vier Jahre erhöht; diese Behauptung sei zudem nicht mit einem Nachweis unterlegt. Für die Untereinheit Nr. 21.1 sei eine Nettokaltmiete von 8,00 DM/m² üblich. Für die im Keller gelegenen Untereinheiten Nr. 21.2 und 21.3 sei jeweils eine Miete von 4,00 DM/m² nettokalt üblich. Die Untereinheit Nr. 21.4 habe ab dem 1. Oktober 2005 zu einem Preis von 3,99 DM/m² vermietet werden können; dies sei auch die übliche Miete. Da die im Keller gelegene Untereinheit Nr. 21.5 zum 1. Juni 2006 zu einem Preis von 4,13 DM/m² nettokalt neu vermietet worden sei, sei dies die übliche Miete für diese Untereinheit. Für die Untereinheit Nr. 21.6 sei eine Miete von 4,00 DM/m² üblich. Die beiden sich im Erdgeschoss befindenden Untereinheiten Nr. 21.7 und 21.8 schließlich seien zum 15. Dezember 2001 zu einem Preis von 9,88 DM/m² nettokalt bzw. zum 1. Juni 2006 zu einem Preis von 8,29 DM/m² nettokalt neu vermietet worden. Diese Preise seien üblich.

Die 40 vermieteten Stellplätze auf dem streitgegenständlichen Objekt seien für mindestens 30,00 DM monatlich pro Stellplatz vermietet worden. Daher sei die Miete i. H. v. 30,00 DM pro Stellplatz ortsüblich.

Tatsächlich sei im Jahr 1998 – u. a. aufgrund der Zahlungsunfähigkeit mehrere Mieter – nur eine Miete von 785.663,14 DM erzielt worden, so dass sich unter Berücksichtigung der gesamten üblichen Jahresrohmiete des Streitobjekts für das Jahr 1998 i. H. v. 1.129.743,94 DM eine Rohertragsminderung von 344.080,80 DM ergebe. Dies entspreche einer Minderungsquote von 30,46 %. Da unter Anwendung des § 33 GrStG a.F. ein Anspruch auf Grundsteuererlass i. H. v. 80 % aus 30,46 %, somit also i. H. v. 24,37 % bestehe, sei der beantragte Grundsteuererlass von 19,96 % in vollem Umfang berechtigt.

Dieser in der Klage angesetzte Betrag von 19,96 % ergebe sich dann, wenn eine Rohertragsminderung von 24,95 % vorliege. Wolle man nachträglich fiktiv die Grundlage für diesen geltend gemachten Betrag ermitteln, müsse der normale Rohertrag 1.046.852,95 DM betragen haben, da dann die tatsächlichen Mieterträge von 785.663,14 DM eine Rohertragsminderung von 24,95 % bedeuteten. Da zu Beginn des Jahres 1998 Einheiten für 865.062,89 DM vermietet gewesen seien, verbleibe ein Betrag von 181.790,06 DM, wenn der vereinbarte Mietbetrag von dem normalen Rohertrag abgezogen werde. Dies bedeute, dass die von den Klägern geltend gemachte Rohertragsminderung erreicht sei, wenn die Vergleichsmieten für die unvermieteten Flächen den Betrag von 181.790,06 DM erreichten oder überschritten. Abzüglich der üblichen Miete für die 59 nicht vermieteten Stellplätze von 30,00 DM monatlich bzw. 360,00 DM jährlich, also insgesamt 21.240 DM, bliebe ein Betrag von 160.550,06 DM für die fünf nicht vermieteten Einheiten. Unter Berücksichtigung der Größe der unvermieteten Einheiten von insgesamt 2.489,95 m² ergebe sich somit eine jährliche Nettokaltmiete von 64,48 DM/m², monatlich also 5,37 DM/m². Dieser Wert liege unterhalb der im von der IHK herausgegebenen Orientierungsrahmen genannten Gewerbemieten in Berlin. Denn nach dem Orientierungsrahmen habe es in 1998 keine geringere Miete als 3,00 EUR/m² bzw. 5,87 DM/m² gegeben. Die monatliche Nettokaltmiete von 5,37 DM/m² sei daher unzweifelhaft üblich, wie auch die in 1998 erfolgten Neuvermietungen zu Preisen i. H. v. 7,50 DM/m² bis 12 DM/m² zeigten.

Die Aussage des Beklagten zur Berücksichtigung der Pflicht zu Durchführung von Schönheitsreparaturen liege neben der Sache. Im Ergebnis würde sich die Ertragsminderung durch den Effekt der Schönheitsreparaturen noch erhöhen, da die meisten diesbezüglichen Vereinbarungen aufgrund der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unwirksam seien.

Es werde bestritten, dass in Berlin im fraglichen Zeitraum nur eine durchschnittliche Leerstandsquote von 10 % bestanden habe. Auch das FG Berlin habe in seinem Urteil vom 12. März 2003 die von den Klägern vorgetragene Leerstandsquote des streitgegenständlichen Grundstücks von 24,95 % als nicht atypisch bezeichnet.

Sie, die Kläger, hätten die aus der Leerstandsquote resultierende Ertragsminderung auch nicht zu vertreten. Nach Auskunft der IHK habe sich die vergleichbare Nettokaltmiete im maßgeblichen Zeitraum innerhalb einer Spanne von 5,87 DM/m² bis 9,78 DM/m² bewegt. Da die streitgegenständlichen Räumlichkeiten zu Mieten ab 8,00 DM/m² angeboten worden seien, sei dies somit zu marktüblichen Preisen geschehen. Sie, die Kläger, hätten sich dabei an der Miete orientiert, die im Falle von Neuvermietungen vergleichbarer Gewerbeeinheiten zum damaligen Zeitpunkt in Berlin üblich gewesen sei, und nicht an den vormals für die vermieteten Gewerbeeinheiten des Objektes vereinbarten Mieten. Dass im Klageverfahren von den Klägern z. T unterschiedliche Aussagen zur Höhe der üblichen Miete getroffen worden seien, weise nicht darauf hin, dass die Kläger die Immobilie im Erlasszeitraum zu einer überhöhten Miete angeboten hätten. Die gegenteiligen Behauptungen des Beklagten seien daher falsch.

Wie der BFH in seiner Revisionsentscheidung ausgeführt habe, seien die Grundsteuerschuldner zudem nicht verpflichtet, sich den unteren Rand der Mietpreisspanne zu Eigen zu machen. Daher seien die leerstehenden Einheiten des Grundstücks permanent zu marktüblichen Konditionen angeboten worden, insbesondere durch Anzeigen in Tageszeitungen. Alles andere als ein auf erfolgreiche Neuvermietungen gerichtetes Handeln wäre auch lebensfremd, da die Höhe des geltend gemachten Grundsteuererlasses nicht einmal annähernd die auf die leerstehenden Einheiten entfallenden Nebenkosten abdecke.

Die Kläger beantragen,

den Beklagten zu verpflichten, unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom … Juli 1999, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. März 2001, die Grundsteuer für das Grundstück …straße in Berlin für 1998 in Höhe von 9.377,44 DM (= 19,96 % von 46.981,20 DM) zu erlassen;

sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er begründet seinen Abweisungsantrag damit, dass die Voraussetzungen des § 33 GrStG a.F. nicht gegeben seien. Auch nach der Vereinheitlichung der Rechtsprechung von BFH und BVerwG komme ein Grundsteuererlass nur bei atypischen Umständen oder einem dauerhaften strukturellen Leerstand in Betracht. Die geänderte Rechtsprechung beruhe darauf, dass die Grundstückseigentümer bei dauerhaften, strukturell bedingten Leerständen aufgrund der lange zurückliegenden Hauptfeststellung nicht auf eine nächste Hauptfeststellung verwiesen werden könnten, weil diese vom Gesetzgeber ausgesetzt sei. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass Ursachen für Wertminderungen, die auch bei einer regelmäßigen Hauptfeststellung unberücksichtigt blieben, nicht als Erlassgrund anzuführen seien. So sei es hier. Der Leerstand des streitgegenständlichen Grundstücks sei nur die typische Folge eines Mieterauszuges und nicht strukturell bedingt.

Strukturell bedingt sei ein Leerstand nur, wenn der Grund für den Leerstand auf der mangelnden Nachfrage beruhe, nicht aber in einem Mangel des Angebots liege. Gebe es nebeneinander mehrere Ursachen für den Leerstand, was zumeist der Fall sei, müssten alle in Betracht kommenden Ursachen festgestellt werden. Nur wenn ein Überwiegen von erlassbegründenden Ursachen festzustellen sei, komme ein Erlass nach § 33 GrStG a.F. in Betracht.

Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen sei in Bezug auf das hier streitgegenständliche Steuerobjekt anzumerken, dass der Leerstand im Gebäude D (Einheit Nr. 21) darauf zurückzuführen sei, dass der vormalige Mieter im Jahr vor dem Erlasszeitraum ausgezogen sei. Daher habe sich das Gebäude im Erlasszeitraum in der Vermarktungsphase befunden, deren Dauer sich in Berlin auf mehrere – bis zu vier – Jahre erhöht habe. Der Leerstand sei also eine normale und typische Folge eines Mieterwechsels und damit nicht erlassbegründend. Hinzu trete, dass das Gebäude D schon nach seinem äußeren Eindruck im Vergleich zu den Konkurrenten auf dem Vermietungsmarkt ein „suboptimales Angebot” darstelle, das schwer zu vermieten sei.

Was die Ermittlung der Ertragsminderung angehe, müssten die Kläger den Nachweis erbringen, dass dem tatsächlichen Ertrag Mietverträge zugrunde gelegt worden seien, mit denen sich die Mieter nicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet hätten. Anderenfalls seien die Mieterträge um den Zuschlag für Schönheitsreparaturen i. H. v. 3 % zu erhöhen, weil die Durchführung von Schönheitsreparaturen gesetzlich grundsätzlich zur Pflicht des Vermieters gehöre. Im Übrigen gehe aus dem Vortrag der Kläger weiterhin die tatsächlich erzielte Miete nicht überprüfbar hervor. Es sei auch nicht vorgetragen worden, ob und inwieweit die Kläger gegen die säumigen Mieter vorgegangen seien.

Auch die Angaben der Kläger zu den üblichen Mieten der einzelnen Einheiten seien nicht schlüssig. So sei beispielsweise zunächst vorgetragen worden, dass für die Einheiten Nr. 1 und 21 eine Miete von 8,50 DM/m² üblich sei. Später sei dieser Wert dann auf 6,20 DM/m² korrigiert worden. Allerdings könne den Klägern zugestimmt werden, dass die für die leer stehenden Kellerräume ermittelte Miete von ca. 4,00 DM/m² üblich sei.

Auch bei den behaupteten Ertragsminderungen hätten sich die Kläger mehrfach korrigiert, was nicht für die Schlüssigkeit des Vortrags spreche. So seien die Kläger zunächst von einer Ertragsminderung von 24,95 % ausgegangen. Später im Verfahren sei dann eine Ertragsminderung von 34,61 % genannt worden. Jetzt gingen die Kläger von einer Ertragsminderung von 30,46 % aus. Diese Widersprüche nährten auch die Zweifel an der tatsächlich von den Klägern geforderten Miete.

Zudem sei darauf hinzuweisen, dass bei den tatsächlich erzielten Mieten ein Überschreiten der üblichen Miete um mehr als 20 % festzustellen sei. Nach der Auskunft der IHK habe es zur damaligen Zeit eine Mietpreisspanne von 5,00 bis 10,00 DM/m² gegeben. Die von den Klägern oberhalb von 12,00 DM/m² erzielten Mieten seien daher nicht üblich und stellten nicht den normalen Rohertrag dar. Damit sei auch der von den Klägern genannte normale Rohertrag überhöht.

Der von den Klägern behauptete Leerstand in Berlin von 20-30 % widerspreche allen Marktberichten. Vielmehr werde in den Berichten eine Zahl von knapp 10 % genannt. Zudem sei festzuhalten, dass es durchaus eine erhebliche Nachfrage in Bezug auf Gewerbeimmobilien gebe. Wenn also das Angebot zu einem vorgeblich marktgerechten Mietzins über Jahre zu keiner Vermietung geführt habe, sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von einer zu hohen Mietforderung, einer nicht marktgerechten Konzeption und einem wenig sensiblen Umgang mit Mietinteressenten auszugehen. Die Kläger müssten den Leerstand bzw. die Rohertragsminderung also vertreten. Auch die seit Jahren weit über dem Berliner Durchschnitt liegende Leerstandsquote des streitgegenständlichen Grundstücks deute darauf hin. Es sei Pflicht der Kläger nachzuweisen, dass sie dennoch nur marktgerechte Mieten gefordert hätten.

Hinsichtlich der rechtlichen Erwägungen des BFH in seinem in diesem Rechtsstreit gesprochenen Revisions-Urteil vom 24. Oktober 2007 sei noch auf das Folgende hinzuweisen, so der Beklagte:

Die Äußerung des BFH, wonach alle Differenzierungen nach typischen oder atypischen, nach strukturell bedingten oder nicht strukturell bedingten, nach vorübergehenden oder nicht vorübergehenden Ertragsminderungen und nach den verschiedenen Möglichkeiten, diese Merkmale zu kombinieren, hinfällig seien, sei nicht als vereinheitlichte höchstrichterliche Rechtsprechung anzusehen, sondern verstieße in wesentlichen Teilen gegen die Rechtsprechung des BVerwG. Zudem sei diese Feststellung für das erkennende Gericht nicht bindend i. S. des § 126 Abs. 5 Finanzgerichtsordnung – FGO –. Denn diese Bemerkung des BFH sei nicht zur Begründung der Aufhebung und Zurückverweisung, sondern nur beiläufig, in Form eines obiter dictum getätigt worden.

Das Gericht hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am … Juni 2011 Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen N. und S. Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung und Beweisaufnahme verwiesen.

Dem Gericht haben bei seiner Entscheidung neben der Streitakte die vom Beklagten unter der Steuernummer …. über das streitgegenständliche Grundstück geführte Einheitswert- und Grundsteuerakte, die beim FG Berlin geführte Streitakte 2 K 2131/01 des ersten Rechtszugs sowie die beim BFH unter dem Aktenzeichen II R 4/05 geführte Akte des Revisionsverfahrens vorgelegen, auf deren Inhalte ergänzend Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet, da die Ablehnung des begehrten Grundsteuererlasses für das Streitjahr nicht rechtswidrig ist und die Kläger nicht in ihren Rechten verletzt (§ 101 FGO).

Ist bei bebauten Grundstücken der normale Rohertrag um mehr als 20 % gemindert und hat der Steuerschuldner die Minderung des Rohertrags nicht zu vertreten, so wird die Grundsteuer gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 GrStG a.F. in Höhe des Prozentsatzes erlassen, der vier Fünfteln des Prozentsatzes der Minderung entspricht.

1. Nach der aktuellen Rechtsprechung des BFH zu § 33 GrStG a.F. sind Differenzierungen nach typischen oder atypischen, strukturell bedingten oder nicht strukturell bedingten, nach vorübergehenden oder nicht vorübergehenden Ertragsminderungen und nach den verschiedenen Möglichkeiten, diese Merkmale zu kombinieren, nicht mehr von Bedeutung. Dies hat der BFH u. a. in seinem in diesem Rechtsstreit ergangenen Revisions Urteil vom 24. Oktober 2007 ausgeführt (II R 4/05, Sammlung der amtlich nicht veröffentlichten Entscheidungen des BFH – BFH/NV – 2008, 405) und ist auch die Auffassung des erkennenden Senats. Der entgegenstehenden Auffassung des Beklagten ist dagegen nicht zu folgen.

Das ergibt sich schon aus § 126 Abs. 5 FGO. Danach hat das FG seiner Entscheidung im zweiten Rechtszug die rechtliche Beurteilung des BFH zugrunde zu legen. Dies bedeutet, dass das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen wird, an jede abschließende rechtliche Beurteilung gebunden ist, die der BFH im zurückverweisenden Urteil gesprochen hat, ohne dass es darauf ankommt, ob sie für die Aufhebung und Zurückverweisung unmittelbar oder nur mittelbar kausal ist (BFH, Urteil vom 4. November 2004 III R 38/02, BStBl II 2005, 271; Gräber-Ruban, FGO, 7. Auflage, § 126 Rn. 22 m. w. N.). Im Streitfall handelt es sich bei der vom BFH abgelehnten Differenzierung im Hinblick auf die Erscheinungsformen der Ertragsminderungen sogar um einen tragenden Grund der Entscheidung. So stellt der BFH in seinem Revisions-Urteil ausdrücklich klar, dass das aufgehobene Urteil des FG Berlin vom 12. März 2003 noch auf der früheren Rechtsprechung des BVerwG beruht, das hinsichtlich der Arten der in Betracht kommenden Ertragsminderungen Differenzierungen vorgenommen hat. Diese Differenzierungen sind nach der Auffassung des BFH nun nicht mehr vorzunehmen und daher der Entscheidung im zweiten Rechtsgang nicht mehr zugrunde zu legen.

2. Zu prüfen sind somit nur die Merkmale der in § 33 Abs. 1 GrStG a.F. dargestellten Rohertragsminderung von mehr als 20 % und das Nichtvertretenmüssens der Minderung durch die Kläger. Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor.

Dahin gestellt bleiben kann, ob der normale Rohertrag des streitgegenständlichen Grundstücks tatsächlich um mehr als 20 % gemindert ist, da die Kläger jedenfalls die Minderung des Rohertrags zu vertreten haben.

Der Steuerpflichtige hat die Ertragsminderung, soweit sie durch einen Leerstand bedingt ist, nur dann nicht zu vertreten, wenn er sich nachhaltig um eine Vermietung der Räumlichkeiten zu einem marktgerechten Mietzins bemüht hat (BFH, Urteil vom 24. Oktober 2007 II R 5/05, BStBl II 2008, 384; vgl. auch Abschnitt 38 Abs. 4 Satz 1 und 2 GrStR). Auch im Falle eines Überangebots auf dem betreffenden Marktsegment kann vom Steuerpflichtigen nicht verlangt werden, sich den unteren Rand der Mietpreisspanne zu Eigen zu machen. Es reicht vielmehr aus, dass die Räumlichkeiten dem Markt zur Verfügung stehen und nachhaltig zu einer Miete innerhalb der Spanne eines marktgerechten Mietzinses angeboten worden sind (BFH, Urteil vom 24. Oktober 2007 II R 5/05, BStBl II 2008, 384).

Hiervon konnte sich der erkennende Senat nach Ausschöpfen sämtlicher sich anbietender und vorliegender Beweismittel nicht überzeugen.

Als Anlage K 8 haben die Kläger u. a. Anzeigentexte eingereicht, mit denen sie bzw. die von ihnen beauftragte Immobilienmaklerfirma G. GmbH für die streitgegenständliche Immobilie geworben haben. In dem für die Zeitung „BZ” verwendeten Anzeigentext wurden die leer stehenden Räumlichkeiten mit den Stichworten „Büro, Lager, Produktion” zu einer „Miete ab 8,– DM” angeboten. Die in der „Berliner Morgenpost” geschalteten Annoncen waren ähnlich formuliert. Für eine „Miete ab 8,– DM bis 13,– DM per m²” waren die Räumlichkeiten („Büro, Lager, Produktion”) im Angebot. Die Anzeigen wurden wöchentlich geschaltet; für die wöchentlichen Zeitungsanzeigen blieb der Anzeigentext jeweils gleich.

Für die Höhe der geforderten Miete ist damit der Urkundsbeweis angetreten worden. Gemäß §§ 81 Abs. 1 Satz 2, 82 FGO gelten im finanzgerichtlichen Verfahren für den Urkundenbeweis nicht die formalisierten Beweisregeln der Zivilprozessordnung, vielmehr unterliegen die Urkunden der freien richterlichen Beweiswürdigung (BFH, Urteil vom 19. Juli 1995 I R 87, 169/94, BStBl II 1996, 19; Beschluss vom 29. März 2005 IX B 236/02, juris). Nach der freien Würdigung des Urkundsbeweises i. S. des § 96 FGO sind die Richter des erkennenden Senats zu der Überzeugung gelangt, dass sämtliche leerstehenden Räume in dem leerstehenden streitgegenständlichen Objekt zu einem Mietpreis von mindestens 8,00 DM/m² angeboten wurden. Dies folgt daraus, dass in den Anzeigen beim Mietpreis keine Differenzierung hinsichtlich der Art der zu vermietenden Räumlichkeiten (Lager-, Büro- oder Produktionsraum) vorgenommen wurde. Den potentiellen Mietern wurde also nicht mitgeteilt, zu welchem Preis genau die jeweiligen Räumlichkeiten, die nach Lage und Ausstattung höchst unterschiedlich sind, angeboten wurden. Insbesondere mussten sie davon ausgehen, dass auch die Lagerräume erst ab einem Preis von 8,00 DM/m² anzumieten waren. Die verwendeten Anzeigentexte, die von den Beteiligten nicht in Abrede gestellt werden und die wortgleich im Streitjahr verwendet wurden, sind insofern von ihrem Wortlaut her eindeutig. Die Miete soll „ab” 8,00 DM/m² betragen. Diese Formulierung lässt keine Missverständnisse zu. Zu einem geringeren Preis als 8,00 DM/m² konnten die Räumlichkeiten nicht angemietet werden. Nach oben hin wird die Preisspanne nach den in der „Berliner Morgenpost” geschalteten Annoncen auf 13,00 DM/m² beschränkt, bei den in der „BZ” geschalteten Anzeigen bleibt das obere Ende der Preisspanne offen. Für einen potentiellen Mieter sind diese Formulierungen unmissverständlich und eindeutig.

Etwas anderes hat auch die Befragung des glaubwürdigen Zeugen N. nicht ergeben. Das Ergebnis der Befragung ist Teil des Gesamtergebnisses des Verfahrens und im Rahmen der Gesamtwürdigung bei der Bildung der inneren Überzeugung der Richter des erkennenden Senats berücksichtigt worden. Einen anderen Anzeigentext als die beiden bisher von den Klägern in das Verfahren eingeführten und vorstehend dargestellten Texte, konnte der Zeuge N. nicht nennen. Zwar hat der Zeuge bekundet, die verschiedenen Mietflächen im Streitobjekt zu „marktüblichen Konditionen” angeboten zu haben; diese Angabe des Zeugen vermochte das Gericht indes nicht davon zu überzeugen, dass die Kläger die Minderung des Rohertrags nicht zu vertreten haben. Denn der Zeuge hat lediglich allgemeine Ausführungen zu ortsüblichen Mietpreisen im Streitzeitraum gemacht, ohne jedoch einen konkret geforderten Quadratmeterpreis für die verschiedenen Mietflächen des fraglichen Objekts zu benennen. Konkret konnte der Zeuge N. jedoch aussagen, dass er die Annoncen nur in den Zeitungen „Berliner Morgenpost” und „BZ” schalten ließ. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Kläger bzw. die von ihr beauftragte Immobilienmaklerfirma G. GmbH Mietinteressenten nur mit den Anzeigentexten geworben haben, die den im Verfahren vorgelegten Musteranzeigen entsprechen und die weder zwischen den angebotenen Räumlichkeiten differenzieren noch einen niedrigeren Mietpreis als 8,00 DM/m² enthalten. Die Aussagen des Zeugen N. sind auch glaubhaft. Sie sind in sich schlüssig, widerspruchsfrei und plausibel.

Der nach der Beweisaufnahme feststehende Mietzins, den die Kläger für die leerstehenden Räumlichkeiten gefordert haben, war nicht marktgerecht. Zum einen war die Mietpreisforderung von mindestens 8,00 DM/m² zu pauschal und hat nicht zwischen den angebotenen Räumlichkeiten differenziert. Zum anderen war der auch für die Lagerräume geforderte Mietpreis von mindestens 8,00 DM/m² deutlich zu hoch und außerhalb der markgerechten Mietpreisspanne. Nach den Feststellungen des erkennenden Senats sowie auch nach dem eigenen Vortrag der Kläger, den Ausführungen des Beklagten und der Vernehmung des Zeugen N. betrug die marktübliche Miete für Lagerräume im Erlasszeitraum ca. 4,00 bis ca. 6,00 DM/m². So nannte der Zeuge N. eine Miete von ca. 5,00 DM/m² für Lagerraum im Streitjahr als marktgerecht. Dies entspricht den von den Klägern in das Verfahren eingeführten Werten, wonach 1998 für Lagerräume Mietpreise von ca. 3,99 DM/m² bis 6,20 DM/m² üblich waren. Die von den Klägern während des gesamten Streitjahres tatsächlich geforderte Miete von 8,00 DM/m² befindet sich nicht innerhalb dieser Mietpreisspanne, sondern ist deutlich höher. Obwohl die Kläger und der von ihnen beauftragte Makler – der Zeuge N. – von der Höhe der marktüblichen Miete für Lagerräume Kenntnis hatten, haben sie eine deutlich überhöhte Miete gefordert. Sie haben insbesondere den für die Zeitungsanzeigen verwendeten Text nicht dahin gehend geändert, dass die leer stehenden Räumlichkeiten differenziert angeboten wurden und für die Lagerräume ein marktgerechter Preis gefordert wurde.

Selbst wenn aber in konkreten Vertragsverhandlungen mit Mietinteressenten z.B. die Lagerflächen zum Marktpreis von 4 bis 5 DM/m² angeboten worden wären – was der Zeuge allerdings gerade nicht bestätigt hat –, würde dies am „Vertretenmüssen” der Kläger im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 GrStG a.F. nichts ändern. Denn allein durch das urkundlich und durch die Zeugenaussage belegte Anbieten sämtlicher Mietflächen – einschließlich der unbeheizten Kellerlagerflächen – am Markt zu einem Mindestpreis von 8 DM/m² wurden nach Überzeugung des erkennenden Senats potentielle Mietinteressenten davon abgehalten, überhaupt Kontakt mit dem Makler bzw. den Klägern aufzunehmen, weil zumindest in Bezug auf die angebotenen Lagerflächen der geforderte (Mindest-)Mietpreis von 8 DM/m² gegenüber der ortsüblichen Miete (ca. 4,00 bis 6,20 DM/m²) deutlich überhöht war.

Da die Kläger die Rohertragsminderung i. S. des § 33 GrStG a.F. zu vertreten haben, der entscheidungserhebliche Sachverhalt also aufgeklärt ist, kommt es auf etwaige Beweislastgrundsätze nicht an. Jedoch auch bei Anwendung dieser Grundsätze hätte die Klage keinen Erfolg. Denn für die Ablehnung des Grundsteuererlasses gemäß § 33 GrStG a.F. ist es im Ergebnis nicht notwendig, positiv festzustellen, dass der Steuerschuldner die Ertragsminderung zu vertreten hat, sondern vielmehr muss umgekehrt für die Gewährung des Erlasses das negative Merkmal feststehen, dass der Steuerschuldner die Ertragsminderung nicht zu vertreten hat. Das negative Merkmal kann nämlich zu Gunsten des Erlassbegehrens erst dann bejaht werden, wenn festgestellt worden ist, dass die fehlende bzw. unzureichende Vermietungsbemühung keine Auswirkung auf die Ertragsminderung gehabt hat (so jetzt auch OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2011 14 A 918/10, juris). Dies ist hier nicht der Fall. Es ist nicht festgestellt worden, dass die nicht marktgerechten Vermietungsbemühungen der Kläger keine Auswirkung auf die Ertragsminderung gehabt haben, vielmehr hat der erkennende Senat positiv festgestellt, dass die Kläger die Rohertragsminderung zu vertreten haben.

Die Zeugin S. hat zur Sache nichts beitragen können, da sie im Streitjahr 1998 noch nicht für die Kläger tätig war und daher keine eigene Kenntnis der Vorgänge hat. Ihre Benennung als Zeugin war, so der Klägervertreter im Termin zur mündlichen Verhandlung, ein Irrtum.

Die Vernehmung der vorsorglich angebotenen Zeugin R. war nicht notwendig gewesen, da das Beweisthema, für das sie benannt wurde – die Höhe der tatsächlich im Jahr 1998 im streitgegenständlichen Objekt erzielten Nettokaltmiete –, nicht strittig ist.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.