Kammergericht Berlin: Urteil vom 11.10.2010 – 12 U 241/07

12 U 241/07

In dem Rechtsstreit

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Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte,

- Prozessbevollmächtigter:

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Klägerin, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin,

- Prozessbevollmächtigte:

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hat der 12. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 20. September 2010 durch den Richter am Landgericht Vogel als Einzelrichter

für Recht erkannt:

Tenor:
1. Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 5. Dezember 2007 - 8 O 325/07 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.459,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. Mai 2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits - einschließlich der Kosten der Revision - haben die Klägerin 12 % und die Beklagte 88 % zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe
A. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist zum einen noch der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Ersatz des Nutzungsausfalls, der vom Landgericht mit Urteil vom 5. Dezember 2007 in Höhe von 2.100,00 EUR zugesprochen und im Übrigen aberkannt worden ist. Wegen des aberkannten Teils des Anspruchs hat die Klägerin, wegen des zuerkannten Teils die Beklagte Berufung eingelegt.

Zum anderen ist noch über den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Zulassung eines Ersatzfahrzeugs zu entscheiden, der vom Landgericht zuerkannt worden ist und gegen den sich die Beklagte mit ihrer Berufung wendet.

Die Klage ist hinsichtlich der weiteren Schadensersatzpositionen, die die Klägerin geltend gemacht hat, auf die Berufung der Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts mit Urteil des Senats vom 30. April 2009 rechtskräftig abgewiesen worden. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision der Klägerin (über die der BGH durch Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09 - entschieden hat) hatte insoweit keinen Erfolg.

B. Die zulässige Berufung der Klägerin, die auf eine weitergehende Verurteilung der Beklagten gerichtet ist, hat Erfolg. Die zulässige Berufung der Beklagten, mit der sie eine vollständige Klageabweisung begehrt, hat - soweit über sie noch zu entscheiden ist - keinen Erfolg.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz wegen des Nutzungsausfalls ihres Pkw in der Zeit vom 8. Dezember 2005 bis zum 24. April 2006 nicht nur in Höhe von 2.100,00 EUR, wie vom Landgericht angenommen, sondern in Höhe von insgesamt 6.384,00 EUR (168 x 38,00 EUR) gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, § 249 Abs. 1, 2 S. 1 BGB zu. Insoweit hat die Berufung der Klägerin Erfolg, während die Berufung der Beklagten unbegründet ist.

a) Die Klägerin macht den Nutzungsausfallersatz in Form des Schadensersatzes statt der Leistung geltend, weil der Schaden auf dem infolge des Rücktritts und des damit verbundenen Erlöschens der ursprünglichen Leistungspflicht endgültigen Ausbleiben der Leistung beruht (BGH, Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09, Tz. 13).

b) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte die Lieferung des unstreitig mangelhaften Fahrzeugs zu vertreten hat. Die Beklagte dringt insoweit mit ihrer Berufungsrüge, sie habe alles getan, was sie habe tun können, nicht durch.

Die Beklagte ist aufgrund der ihr bekannten Vorschädigung des Fahrzeugs verpflichtet gewesen, dieses zu untersuchen. Da sie sich zur Erfüllung dieser Pflicht u. a. eines Gutachtendienstes bedient hat, hat sie sich das Verschulden dieses von ihr beauftragen Unternehmens gemäß § 276 Abs. 2 BGB zurechnen zu lassen (BGH, Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09, Tz. 29).

Dieses Unternehmen hätte die vom Gerichtssachverständigen im Verfahren Landgericht Berlin - 37 O 36/06 - festgestellten Mängel ebenfalls feststellen müssen. Denn zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die erheblichen Mängel ohne weiteres sichtbar gewesen sind. Der Senat ist an diese Feststellung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden.

Der hiergegen gerichtete Angriff der Berufung, es könne nicht nachvollzogen werden, weshalb das Landgericht davon ausgegangen sei, dass alle Mängel ohne Weiteres sichtbar gewesen seien, hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat sich ausdrücklich auf das in der Parallelsache eingeholte Sachverständigen Gutachten bezogen. Der Gerichtssachverständige hat dort erhebliche Mängel durch bloße Inaugenscheinnahme des Pkw feststellen können. Die Beklagte setzt sich mit diesem Gutachten im Einzelnen nicht auseinander und zeigt Fehler nicht auf. Allein der Hinweis darauf, dass sie selbst, dass von ihr beauftragte Gutachtenunternehmen und der TÜV keine Mängel hätten feststellen können, ist nicht geeignet, konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Gerichtssachverständigen und an den darauf gestützten Feststellungen des Landgerichts zu begründen.

c) Einer gesonderten Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 1 BGB zur Leistung oder Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB bedurfte es hier gemäß § 281 Abs. 2 BGB nicht.

Nach § 281 Abs. 2 BGB ist die Fristsetzung u. a. entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzes rechtfertigen. Das ist hier der Fall.

Die Klägerin ist mit Erklärung vom 6. Oktober 2005 vom Vertrag zurückgetreten. Ihren Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises und Feststellung, dass die Beklagte mit der Annahme der Kaufsache in Verzug ist, hat sie rechtkräftig durchgesetzt (vgl. Urteil des LG Berlin vom 20. Februar 2007 - 37 O 36/06). Der Kaufvertrag ist demgemäß zurück abgewickelt worden.

Der Rücktritt der Klägerin gestaltet den Vertrag in ein Rückgewährverhältnis um, wodurch die primären Leistungspflichten erlöschen. Nach der mit der Neureglung des § 325 BGB getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers soll es mit einer solchen Rückabwicklung aber nicht sein Bewenden haben. Vielmehr soll der schadensersatzberechtigte Käufer - auch nach dem Erlöschen seiner Erfüllungsansprüche - verlangen können, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch den Verkäufer stünde (BGH, Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09, Tz. 18; BGH NJW 2008, 911, Tz. 10).

Wenn ein Erfüllungsanspruch aber gar nicht mehr besteht, ist es nach den Umständen auch entbehrlich, einen solchen mit Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 1 S. 1 BGB gesondert geltend zu machen (vgl. Schmidt-Kessel in Prütting/Wegen/Weinrich, BGB, 5. Auflage, § 281, Rn. 33).

d) Der vorübergehende Verlust der Gebrauchsmöglichkeit eines Kfz begründet einen Vermögensschaden, wenn sich der Geschädigte für die Zeit des Nutzungsausfalls keinen Ersatzwagen beschafft hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09, Tz. 25 m. w. Nachw.) und wenn damit für ihn eine fühlbare Beeinträchtigung einhergeht (OLG Hamm, Urteil vom 23. Februar 2006 - 28 U 164/05, Juris-Tz. 30; Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Auflage, § 249, Rn. 42). Dazu bedarf es eines Nutzungswillens (BGH, NJW 1985, 2471 [BGH 26.03.1985 - VI ZR 267/83]). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Anders als vom Landgericht angenommen entfällt insbesondere der Nutzungswille nicht deshalb, weil die Klägerin bis April 2006 keine Anstrengungen unternommen habe, an ein anderes Fahrzeug zu gelangen. Das lässt nämlich nur Zweifel daran aufkommen, ob die Klägerin willens und in der Lage gewesen ist, die erforderlichen Kosten für ein Ersatzfahrzeug aufzuwenden. Die Lebenserfahrung spricht aber dafür, dass der Halter und Fahrer eines privat genutzten Pkw diesen während der Zeit seines Ausfalls benutzt hätte, wenn er zur Verfügung gestanden hätte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2007 - I-1 U 110/07, Juris-Tz. 29).

e) Der Schaden ist gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem tatrichterlichen Ermessen zu ermitteln. Dabei stellt die Schadensschätzung auf der Grundlage der Tabellen von Sanden/Danner/Küppersbusch eine mögliche Methode der Schadensermittlung dar (BGH, NJW 2005, 277; NJW 2005, 1044), die auch der erkennende Richter für eine geeignete Schätzungsgrundlage hält.

Zutreffend und von den Berufungen auch nicht beanstandet hat das Landgericht die Tabellenwerte für Schadensfälle ab dem 1. Januar 2006 als angemessen erachtet. Denn Nutzungsausfall wird für den Zeitraum vom 8. Dezember 2005 bis 24. April 2006 begehrt, also überwiegend für einen Zeitraum nach dem 1. Januar 2006. Für den kurzen Zeitraum am Ende des Jahres 2005 kann, da ohnehin nur eine grobe Schadensschätzung möglich ist, von demselben Ersatzbetrag ausgegangen werden.

Der Ersatzbetrag pro Tag ist entsprechend der vorgenannten Tabelle auf 38,00 EUR zu beziffern. Denn bei dem Fahrzeug der Klägerin handelt es sich um einen Honda Jazz 1,4 ES Sport, wie sich aus der Beiakte Landgericht Berlin - 37 O 36/06 - ergibt (Anlage 4 zur Klageschrift). Ein anteiliger Wertverlust des von der Beklagten bezogenen Fahrzeugs ist dabei bereits berücksichtigt.

f) Der Klägerin steht der geltend gemachte Nutzungsausfall ungekürzt für den Zeitraum vom 8. Dezember 2005 bis zum 24. April 2006 (168 Tage) zu. Er ist nicht wegen Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB zu kürzen.

aa) Der Anspruch auf Ersatz des Nutzungsausfalls besteht grundsätzlich für die Zeit, die zur Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs notwendig ist (OLG Celle, NJW-RR 2008, 1635, 1638 [OLG Celle 16.04.2008 - 7 U 224/07]; OLG Saabrücken, BeckRS 2008, 01338; OLG Brandenburg, Urteil vom 30. August 2007 - 12 U 60/07, Juris-Tz. 6). Der Geschädigte ist mit Blick auf § 254 Abs. 2 BGB jedoch gehalten, die Schadensbehebung in angemessener Frist durchzuführen und einen längeren Nutzungsausfall gegebenenfalls durch die Anschaffung eines Interimsfahrzeugs zu überbrücken (BGH, Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09, Tz. 32; NJW 2009, 1663, 1664 [BGH 10.03.2009 - VI ZR 211/08], Tz. 10).

bb) Vorliegend kann zwar davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ein Ersatzfahrzeug schneller als in 168 Tagen, für die sie Nutzungsausfallersatz begehrt, hätte beschaffen können (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09, Tz. 32). Die Klägerin war aber nach ihren finanziellen Verhältnissen nicht in der Lage, sich ein solches Ersatzfahrzeug zu beschaffen.

(1) Das schließlich am 20. April 2006 aus eigenen Mitteln für 450,00 EUR beschaffte Kfz, ein Peugeot 106 XR, das erstmals am 5. Oktober 1993 zugelassen worden ist und eine Gesamt-fahrleistung von 127.850 km aufwies, hätte die Klägerin aus Gründen der ihr obliegenden Schadensminderungspflicht nicht schon vorher erwerben müssen.

Dem Geschädigten kann nämlich im Regelfall nicht zugemutet werden, einen gegenüber dem geschädigten bzw. mangelhaften Fahrzeug minderwertigeres Ersatzfahrzeug anzuschaffen, um so den zu entschädigenden Nutzungsausfalls zugunsten des Schädigers zu begrenzen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. August 2007 - I - 1 U 258/06, Juris-Tz. 35). Im Verhältnis zu dem bei der Beklagten erworbenen Honda Jazz, der am 6. Oktober 2004 erstmals zugelassen worden ist und einen abgelesenen Kilometerstand von 6.890 km besaß, stellt sich der über 10 Jahre ältere Peugeot nicht als gleichwertiges Ersatzfahrzeug dar.

Die Klägerin hätte den schließlich erworbenen Peugeot auch nicht als sog. Interimsfahrzeug vorher erwerben müssen. Ein Interimsfahrzeug, das den Zeitraum bis zur Beschaffung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs überbrückt und den Nutzungsausfallzeitraum begrenzt, muss zwar nicht zwingend vollständig gleichwertig im Verhältnis zu dem beschädigten oder mangelhaften Kfz sein (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. August 2007 - I - 1 U 258/06, Juris-Tz. 35; a. A. Eggert, NZV 1988, 121, 123 f: "gleichwertig" unter Hinweis auf OLG Köln, VersR 1979, 965). Auf einen so großen Unterschied, wie er hier zwischen dem von der Klägerin bei der Beklagten erworbenen mangelhaften Kfz und dem später erworbenen Ersatzfahrzeug im Hinblick auf Komfort, Größe, Bequemlichkeit und Leistung gegeben ist, musste sich die Klägerin aus Gründen der Schadensminderungspflicht aber nicht einlassen.

(2) Zur Anschaffung eines gleichwertigen oder noch zumutbar geringerwertigeren Interimsfahrzeugs fehlten der Klägerin die erforderlichen finanziellen Mittel.

aaa) Die Klägerin hat insoweit in Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens in der mündlichen Verhandlung vom 20. September 2010 vorgetragen, sie habe das bei der Klägerin erworbene Kfz kreditfinanziert. Dieser Vortrag gilt als unstreitig, weil die Beklagte ihn zulässiger Weise gemäß § 138 Abs. 4 ZPO nicht mit Nichtwissen bestreiten konnte. Denn unwidersprochen geblieben ist, dass die Beklagte der Klägerin den Kredit vermittelt hat. Daher unterliegt die Tatsache der Kreditfinanzierung des erworbenen Kfz der eigenen Wahrnehmung der Beklagten. Die Beklagte hat im Übrigen nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 28. September 2010 klar gestellt, dass sich ihr Bestreiten nicht hierauf, sondern auf den weiteren Vortrag der Klägerin bezogen habe, sie sei daher nicht in der Lage gewesen, einen weiteren Kredit aufzunehmen.

bbb) Der Vortrag ist auch zu berücksichtigen. Er ist, anders als die Beklagte geltend gemacht hat, nicht als verspätet unberücksichtigt zu lassen.

Denn unstreitige Tatsachen, die erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen werden, sind stets zu berücksichtigen. § 531 Abs. 2 ZPO steht dem nicht entgegen, auch wenn keiner der in dieser Vorschrift genannten Zulassungsgründe gegeben ist (BGH, NJW 2005, 291, 292 [BGH 18.11.2004 - IX ZR 229/03]).

Der Zulassung dieses Vortrags stehen auch nicht die §§ 530, 296 Abs. 1 und 4 ZPO entgegen, weil eine Verzögerung des Rechtsstreits nicht eintritt. Die Sache ist nämlich zur Entscheidung reif.

ccc) Dem Vortrag der Klägerin ist zu entnehmen, dass sie schon für die Anschaffung des bei der Beklagten gekauften Pkw auf die Inanspruchnahme von Fremdmitteln angewiesen gewesen ist. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sie daneben noch über Vermögen verfügte, dass ihr die Anschaffung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs aus eigenen Mitteln ermöglichte.

Die Klägerin ist auch nicht gehalten gewesen, das Fahrzeug über einen weiteren Kredit zu finanzieren.

Denn eine Pflicht des Geschädigten, zur Schadensbeseitigung einen Kredit aufzunehmen, kann nur unter besonderen Umständen angenommen werden. Es ist grundsätzlich Sache des Schädigers, die vom Geschädigten zu veranlassende Schadensbeseitigung zu finanzieren. Der Schädiger hat grundsätzlich auch die Nachteile zu ersetzen, die daraus herrühren, dass der Schaden mangels sofortiger Ersatzleistung nicht gleich beseitigt worden ist und sich dadurch vergrößert hat (BGH, NJW 1989, 290, 291 [BGH 26.05.1988 - III ZR 42/87]; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. Oktober 2007 - 1 U 52/07 - BeckRS 2007, 18614).

Allenfalls ausnahmsweise kann eine solche Pflicht angenommen werden, wenn der Geschädigte sich den Kredit ohne Schwierigkeiten beschaffen kann und er durch die Rückzahlung nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (BGH, NJW 2002, 2553 [BGH 18.02.2002 - II ZR 355/00]).

Sinngemäß dasselbe gilt für den hier vorliegenden Fall der Lieferung eines mangelhaften Kaufgegenstandes und den darauf gestützten Rücktritt vom Vertrag. Für die Zumutbarkeit einer derartigen Kreditaufnahme fehlt es hier insbesondere in Anbetracht der bereits bestehenden Kreditverpflichtungen der Klägerin aus dem Kreditvertrag für den Erwerb des Pkw bei der Beklagten an hinreichenden Anhaltspunkten.

(3) Der Klägerin kann auch nicht vorgeworfen werden, dass sie die Beklagte auf ihr finanzielles Unvermögen nicht hingewiesen hat. Denn dieses Verhalten ist jedenfalls nicht schadensursächlich geworden.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 17. August 2010 dargestellt, dass nicht angenommen werden könne, dass die Beklagte der Klägerin zur Neuanschaffung eines Kfz einen Kredit gestellt hätte, weil sie jegliche Ansprüche der Klägerin zurückgewiesen und behauptet habe, die Klägerin mache Ansprüche aus einem selbst verschuldeten Unfall geltend. Die Beklagte ist diesem Vorbringen nicht entgegengetreten und hat auch sonst nicht zu erkennen gegeben, dass sie bereit gewesen wäre, der Klägerin ein Ersatzfahrzeug zur Verfügung zu stellen.

2. Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin auch einen Anspruch auf Zahlung von weiteren 75,00 EUR zuerkannt. Der Berufung der Beklagten bleibt auch in diesem Punkt der Erfolg versagt.

Der Klägerin steht nämlich gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der Anmeldung des Ersatzfahrzeugs in Höhe von 75,00 EUR unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, § 249 Abs. 1, 2 S. 1 BGB zu. Hätte die Beklagte nämlich ordnungsgemäß erfüllt, hätte die Klägerin kein Ersatzfahrzeug anschaffen und unter Aufwendung von Kosten auf sich zulassen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09, Tz. 33).

3. Die geltend gemachten Zinsen kann die Klägerin gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB verlangen, weil sie die Beklagte mit Mahnung vom 23. April 2007 zum 4. Mai 2007 in Verzug gesetzt hat.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, weil die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Das folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und gemäß § 26 Nr. 8 EG-ZPO die Nichtzulassungsbeschwerde für beide Parteien nicht zulässig ist. Die Beschwer beider Parteien liegt nicht oberhalb von 20.000,00 EUR.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.