Oberlandesgericht Köln: Beschluss vom 15.01.2010 – 83 Ss 100/09

In der Strafsache

gegen
geboren am
wohnhaft:

wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr u.a.

hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Köln

auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft einstimmig

am 15. Januar 2010
beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsge-richts Gummersbach vom 11. September 2009 wird als un-begründet verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

I.

Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht Gummersbach den - wegen einer Trunkenheitsfahrt mit Unfallgeschehen vorbelasteten - Angeklagten wegen fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 15,00 € verur-teilt und die Verwaltungsbehörde angewiesen, ihm vor Ablauf von weiteren 18 Monaten keine Fahrerlaubnis zu erteilen.

In der Sache hat das Amtsgericht folgende Feststellungen getroffen:

„Am 19.02.2009 erhielt die getrennt lebende Ehefrau des Angeklagten, die Zeugin E, in ih-rer Wohnung unter der Anschrift …., gegen 20:30 Uhr einen Telefonanruf der Schwester des Angeklagten, die ihr mitteilte, der betrunkene Angeklagte sei von seinem Wohnort aus mit seinem Pkw unterwegs zu ihr nach Gummersbach. Der Angeklagte habe ein Messer bei sich, weshalb die Zeugin die Türe nicht öffnen solle. Zu diesem Zeitpunkt hielt sich e-benfalls der Freund der Zeugin, der Zeuge , in der Wohnung auf. Die Zeugin informierte auch ihre Nachbarin, die Zeugin , über den Telefonanruf der Schwester des Angeklagten. Gegen 22:00 Uhr rief der Angeklagte über sein Mobiltelefon die Zeugin an und teilte ihr mit, dass er gleich erscheinen werde und mit ihr reden wolle. Hierüber informierte die verängs-tigte Zeugin wiederum ihre Nachbarin , die sich daraufhin in die Wohnung der Zeugin Wa-cker begab. Vom Balkon der Wohnung der Zeugin aus beobachtete die Zeugin , wie der Angeklagte kurz darauf mit seinem Pkw VW-Passat mit dem amtlichen Kennzeichen .. auf den Hinterhof der Wohnanlage fuhr, das Fahrzeug verließ und sich zur Haustür begab. Die gleiche Beobachtung machte der Zeuge vom Wohnzimmerfenster aus. Obwohl die Zeu-gen auf das Klingeln des Angeklagten an der Haustüre nicht reagierten, gelangte er gleichwohl in den Hausflur und klingelte an der Wohnungstüre seiner getrennt lebenden Ehefrau, die durch die ungeöffnete Türe mit ihm sprach. Der Angeklagte verlangte laut und aggressiv, hineingelassen zu werden, da er nach seinen Kindern sehen wolle. Die Zeugin bemerkte hierbei, dass der Angeklagte stark alkoholisiert war. Nachdem die Zeugin dem Angeklagten weiterhin den Einlass verwehrte, forderte er fünf Euro zum Tanken. Die Zeu-gin sagte dem Angeklagten, dass sie ihm das Geld vom Balkon herunter werfen werde, woraufhin sich der Angeklagte wieder in den Hinterhof begab. Die Zeugin warf dem Ange-klagten sodann fünf Euro hinunter, woraufhin der Angeklagte in seinen Pkw stieg und weg-fuhr. Nach zwei bis drei Minuten kehrte der Angeklagte mit dem Pkw in den Hinterhof zu-rück und forderte weitere zehn Euro, damit er mehr Tanken könne. Dies lehnte die Zeugin ab und forderte den Angeklagten auf wegzufahren, was er auch tat. Nach etwa fünf bis zehn Minuten kehrte der Angeklagte jedoch mit seinem Pkw erneut in den Hinterhof zu-rück, nahm über sein Mobiltelefon Kontakt mit seiner Ehefrau auf und drohte dieser, sie umzubringen, er werde nicht wegfahren und auf die Zeugin warten. Daraufhin rief die Zeu-gin die Mutter der Zeugin an, die ihr riet, die Polizei zu Hilfe zu rufen, was die Zeugin auch tat. Dies teilte sie auch dem Angeklagten mit.

Gegen 23:00 Uhr trafen der Zeuge PK K und weitere Polizeibeamte an der Wohnung der Zeugin ein und trafen den Angeklagten im Hinterhof etwa zehn Meter neben seinem Pkw stehend an. Die Polizeibeamten stellten fest, dass die an dem Pkw angebrachten Kennzei-chen entstempelt waren. Das Fahrzeug war unverschlossen, auf dem Beifahrersitz lagen ein Messer, der Fahrzeugschlüssel sowie eine halbvolle Wodkaflasche. Die Motorhaube war kalt, aus den Lüftungsschlitzen des Gebläses drang beim Einschalten jedoch noch warme Luft in den Fahrzeuginnenraum. Ein beim Angeklagten durchgeführter Atemalkohol-test ergab eine Atemalkoholkonzentration von 1,07 mg/I. Nach ordnungsgemäßer Be-schuldigtenbelehrung durch den Zeugen PK K gab der Angeklagte an, er sei mit dem Fahrzeug nach Gummersbach gefahren, eine Fahrerlaubnis besitze er nicht. Angaben ü-ber eine Alkoholaufnahme nach Eintreffen an der Wohnanschrift seiner Ehefrau machte der Angeklagte nicht. Die Polizeibeamten ordneten daraufhin die Entnahme von zwei Blut-proben beim Angeklagten an und verbrachten ihn zu diesem Zweck auf die Polizeiwache. Dort entnahm die Ärztin Dr. beim Angeklagten um 23:55 Uhr eine Blutprobe, die eine Blut-alkoholkonzentration von 2;25 Promille ergab, um 0:25 Uhr entnahm die Ärztin beim Ange-klagten eine weitere Blutprobe, die eine Blutalkoholkonzentration von 2,14 Promille ergab.“

Gegen dieses Urteil richtet sich das zunächst unbestimmte Rechtsmittel des An-geklagten, das dieser mit Schriftsatz vom 6. November 2009 zur Revision be-stimmt und mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts begrün-det hat. Er begehrt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Freispruch, hilfsweise Zurückverweisung, „sofern damit die Verurteilung wegen einer fahrläs-sigen Trunkenheit verbunden ist“.

II.

Die zulässige Revision des Angeklagten bleibt in der Sache selbst ohne Erfolg.
Soweit mit ihr eine Beschränkung auf die Verurteilung wegen fahrlässiger Trun-kenheit im Verkehr beabsichtigt ist, muss dieser die rechtliche Anerkennung ver-sagt bleiben. Denn die Beschränkung eines Rechtsmittels auf einen von mehreren tateinheitlich begangenen Gesetzesverstößen ist wegen des insoweit untrennba-ren Schuldspruchs unzulässig (BGHSt 24, 185 [189] = NJW 1971, 1948; OLG Hamm VRS 114, 39; SenE v. 01.10.1999 - Ss 324/99 -; Meyer-Goßner, StPO, 52. Auflage 2009, § 318 Rz. 13). Das Urteil unterliegt daher in seiner Gänze der revi-sionsgerichtlichen Nachprüfung.

1.
Die Verfahrensrügen gefährden den Bestand des Urteils nicht.

a)
Das gilt zunächst für die - der Sache nach - erhobene Rüge einer Verletzung des § 261 StPO.

In diesem Zusammenhang beanstandet die Revision, dass die Feststellung, der Angeklagte habe gegen 23.00 Uhr eine Atemalkoholkonzentration von 1,07 mg/l aufgewiesen, in der vollständig protokollierten Aussage des Zeugen K keine Stüt-ze finde und daher nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung gewonnen sei.

Die Rüge des § 261 StPO ist nur zulässig mit der Behauptung, der Beweisstoff sei außerhalb der Hauptverhandlung gewonnen worden, wenn ohne Rekonstruktion der Beweisaufnahme des Tatrichters der Nachweis geführt werden kann, dass die im Urteil getroffenen Feststellungen nicht durch die in der Hauptverhandlung be-nutzten Beweismittel und auch sonst nicht aus den zum Inbegriff der Verhandlung gehörenden Vorgängen gewonnen worden sind (OLG Frankfurt StV 1999, 139; OLG Hamm VRS 98, 30; SenE v. 29.07.2003 - Ss 277/03 -; SenE v. 18.11.2004 - 8 Ss-OWi 64-65/04 -). Der Beschwerdeführer kann daher in der Revision grund-sätzlich nicht mit der Behauptung gehört werden, die Urteilsfeststellungen über die Angaben einer Beweisperson seien unzutreffend, wenn sich dieser Umstand nicht aus dem Urteil selbst ergibt. Denn die Ergebnisse der Beweisaufnahme festzustel-len und zu würdigen, ist allein Sache des Tatrichters; der dafür bestimmte Ort ist das Urteil. Was in ihm über das Ergebnis der Verhandlung zur Schuld- und Straffrage festgehalten ist, bindet das Revisionsgericht (BGHSt 21, 149 [151]; BGHSt 29, 18 [20]; BGHSt 38, 14; siehe ferner Fischer, in Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Auflage 2008, § 244 Rz. 221 f). Das gilt auch, wenn der wesentliche Inhalt einer Aussage, deren Würdigung der Beschwerdeführer im Urteil vermisst, nach § 273 Abs. 2 StPO in das Protokoll der Hauptverhandlung aufgenommen worden ist. Denn das Tatgericht entscheidet gemäß § 261 StPO nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung, nicht aufgrund des Proto-kolls, für dessen Inhalt allein der Vorsitzende und der Urkundsbeamte der Ge-schäftsstelle die Verantwortung tragen (§ 271 Abs. 1 StPO), das regelmäßig nicht vorgelesen und erst nach der Verkündung des Urteils abgeschlossen wird (BGHSt 38, 14; BGH NJW 1966, 63; OLG Koblenz VRS 46, 435 [436]).

Anders kann es sich indes verhalten, wenn aufgrund einer Anordnung des Vorsit-zenden gemäß § 273 Abs. 3 S. 1 StPO eine Aussage wörtlich niedergeschrieben, verlesen und gemäß Satz 3 dieser Vorschrift genehmigt worden ist. Zwar verbleibt es auch hier bei der alleinigen Verantwortung des Vorsitzenden und des Urkunds-beamten der Geschäftsstelle für den Inhalt des Protokolls. Aber die wörtlich proto-kollierte Aussage wird in der Hauptverhandlung in ihrer urkundlichen Fixierung zur Kenntnis des erkennenden Gerichts und der Verfahrensbeteiligten gebracht, die das Wie der Protokollierung beanstanden können, und ihre Beurkundung hat ho-hen Beweiswert (BGHSt 38, 14; Gollwitzer, in Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Auflage 2001, § 274 Rz. 11).

Der Beschwerdeführer trägt nicht vor, dass die Aussage des Zeugen vollständig wörtlich niedergeschrieben, verlesen und genehmigt worden sei. Nur dann aber wäre dessen protokollierte Aussage nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen geeignet, die Urteilsfeststellungen über den Aussageinhalt zu widerlegen. Aus diesem Grunde erweist sich die Rüge der Verletzung des § 261 StPO bereits als unzulässig, da sie nicht den Darstellungsanforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO entspricht.

Soweit das Revisionsvorbringen darüber hinaus so zu verstehen sein sollte, dass Erkenntnisse über die Erreichbarkeit eines Eilrichters nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft worden seien, gelten die vorstehenden Ausführun-gen sinngemäß.

b)
Die Rüge der Verletzung des (Richtervorbehalts nach) § 81a StPO greift letztlich ebenfalls nicht durch.

In dieser Hinsicht beanstandet die Revision zum einen, dass der Polizeibeamte, obwohl er nach den Urteilsfeststellungen noch vor 23:00 Uhr am Ort des Gesche-hens eingetroffen sei, nicht versucht habe, einen Richter zur Entscheidung über die Anordnung einer Blutprobe zu erreichen, sondern ohne weiteres selbst deren Entnahme angeordnet habe. Zum anderen wird bemängelt, dass im Bezirk des Amtsgerichts Köln zur Nachtzeit ein richterlicher Eildienst nicht eingerichtet sei, obwohl hierfür ein Bedarf bestehe. Aus diesen Verstößen resultiere ein Beweis-verwertungsverbot hinsichtlich des Ergebnisses der Blutalkoholuntersuchung.

aa)
Diese Rüge ist in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO genügen-den Weise ausgeführt. Insbesondere kann für die revisionsgerichtliche Prüfung davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte nicht in die Blutentnahme ein-gewilligt hat (zum Erfordernis des diesbezüglichen Revisionsvorbringens vgl. etwa OLG Celle NJW 2008, 3079; OLG Hamm NJW 2009, 242; OLG Schleswig, Urt. v. 26.10.2009 - 1 Ss Owi 92/09 = BeckRS 2009 28618; OLG Dresden StV 2009, 571). Zu dieser Frage verhält sich das Rügevorbringen zwar nicht; die zugleich erhobene Sachrüge ermöglicht dem Senat aber den Rückgriff auf die Urteilsfest-stellungen. Aus deren Zusammenhang ist mit hinreichender Deutlichkeit zu ent-nehmen, dass der Angeklagte nicht in die Blutprobenentnahme eingewilligt hat. So wird festgestellt, die Polizeibeamten hätten die Entnahme von zwei Blutproben bei dem Angeklagten „angeordnet“ und ihn zu diesem Zweck auf die Polizeiwache „verbracht“. In einer Gesamtschau mit den Urteilsausführungen zur Verwertbarkeit des Beweismittels lässt sich hieraus ableiten, dass der Angeklagte nicht in die Blutentnahme eingewilligt hat, es vielmehr einer Anordnung gemäß § 81a Abs. 1 StPO bedurfte. Ob der Angeklagte dieser widersprochen hat, ist hingegen nicht von Belang; denn das widerspruchslose Sich-Fügen in eine polizeiliche Anord-nung ist nicht mehr, als von jedem Staatsbürger erwartet wird (vgl. OLG Celle zfs 2009, 530, 531 = VRS 117, 99).

bb)
Die Rüge ist indessen nicht begründet.

(1)
Es kann zunächst schon bezweifelt werden, dass der Polizeibeamte im vorliegen-den Fall die - ihm grundsätzlich zustehende - Eilkompetenz aus § 81a Abs. 2 StPO wegen einer ansonsten eintretenden „Gefährdung des Untersuchungser-folgs“ zu Unrecht in Anspruch genommen hat.

Dabei mag freilich durchaus in Frage gestellt werden, ob in einer generalisieren-den Betrachtungsweise davon auszugehen ist, dass bei Straftaten unter Alkohol-einfluss von vorneherein - ohne Berücksichtigung des Schutzzwecks des Richter-vorbehalts im konkreten Einzelfall - eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs i.S. des § 81a Abs. 2 StPO angenommen werden kann. Denn zum einen kann die Gefährdung des Untersuchungserfolgs nicht allein mit dem abstrakten Hinweis begründet werden, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlich zu einem be-stimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen (BVerfGE 103, 142 [156] = NJW 2001, 1121 = NStZ 2001, 382; BVerfG, NJW 2007, 1444; BGHSt 51, 285 [293] = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601). Zum an-deren kann bei Straftaten im Zusammenhang mit Alkohol und Drogen die typi-scherweise bestehende abstrakte - und damit gerade nicht einzelfallbezogene - Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis der Tatbe-gehung erschwert oder gar verhindert wird, allein noch nicht für die Annahme ei-ner Gefährdung des Untersuchungserfolgs ausreichen (SenE v. 26.09.2008 - 83 Ss 69/08 - = zfs 2009, 48 [49] = NStZ 2009, 406; OLG Hamm NJW 2009, 242 [243]; OLG Jena, B. v. 25. 11. 2008 - 1 Ss 230/08, BeckRS 2009, 4235; OLG Hamburg NJW 2008, 2597 [2598]). Anderenfalls würden die konkreten Umstände des Einzelfalls, etwa im Hinblick auf die jeweilige Tages- oder Nachtzeit, die jewei-ligen Besonderheiten am Ort der Kontrolle, die Entfernung zur Dienststelle bzw. zum Krankenhaus mit Erreichbarkeit eines Arztes oder den Grad der Alkoholisie-rung und seine Nähe zu rechtlich relevanten Grenzwerten, völlig außer Betracht gelassen. Die Annahme einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs muss viel-mehr auf Tatsachen gestützt werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist. Das Bestehen einer solchen Gefährdung unterliegt der vollständigen, eine Bin-dung an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen aus-schließenden gerichtlichen Überprüfung (BVerfG NJW 2008, 3053 [3054]; BVerfG NJW 2007, 1345 [1346]; BVerfGE 103, 142 [156] = NJW 2001, 1121 = NStZ 2001, 382; OLG Hamburg NJW 2008, 2597 [2598]; OLG Hamm NJW 2009, 242 [243]; OLG Jena, B. v. 25. 11. 2008 - 1 Ss 230/08, BeckRS 2009, 4235).

Somit ist im Rahmen des § 81a Abs. 2 StPO für die im konkreten Einzelfall zu be-urteilende Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig hätten erreichen können, der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem die Staats-anwaltschaft bzw. - wie hier - ihre Ermittlungspersonen eine Eingriffsmaßnahme in Form der Blutentnahme für erforderlich hielten (BGHSt 51, 285 [289] = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601). Die mit der Sache befasste Ermittlungsperson muss zu diesem Zeitpunkt eine eigene Prognoseentscheidung zur mutmaßlichen zeitlichen Verzögerung treffen. Dabei sind in diese Abwägung neben der wahrscheinlichen Dauer bis zum Eintreffen eines Arztes auf der Dienststelle bzw. bis zum Erreichen eines Krankenhauses und damit bis zur tatsächlichen Möglichkeit zur Entnahme der Blutprobe beim Beschuldigten sowohl die eintretende zeitliche Verzögerung mit oder ohne Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung als auch vor allem die bisher festgestellten konkreten Tatumstände am Ort der Kontrolle - insbeson-dere der durch eine Atemalkoholmessung bereits ermittelte oder durch Ausfaller-scheinungen erkennbare Grad der Alkoholisierung und seine Nähe zu relevanten Grenzwerten - sowie das Verhalten des Beschuldigten einzubeziehen. Während bei einer höhergradigen Alkoholisierung eine kurzfristige Verzögerung ohne Ge-fährdung des Untersuchungserfolgs hinzunehmen ist, wird diese bei einer nur knappen Grenzwertüberschreitung eher zu bejahen sein. Vor allem ein unklares Ermittlungsbild oder ein komplexer Sachverhalt mit der Notwendigkeit einer ge-nauen Ermittlung des BAK-Werts wird als ein Indiz für die Eilkompetenz der Straf-verfolgungsbehörden herangezogen werden können (OLG Hamburg NJW 2008, 2597 [2598]; OLG Hamm NJW 2009, 242 [243]; OLG Jena, B. v. 25. 11. 2008 - 1 Ss 230/08, BeckRS 2009, 4235; OLG Bamberg NJW 2009, 2146). Eine Gefähr-dung des Untersuchungserfolgs durch eine Verzögerung tritt im Einzelfall dann ein, wenn die praktische Durchführung der Blutentnahme unter Berücksichtung der dargestellten Kriterien zu einem Zeitpunkt für notwendig erachtet wird, der er-heblich von dem abweicht, zu dem mit einer richterlichen Entscheidung gerechnet werden kann (OLG Bamberg NJW 2009, 2146).

Im hier zu entscheidenden Fall ist für die Abwägung zum einen von Bedeutung, dass der die Blutprobe entnehmende Arzt (jedenfalls) um 23.55 Uhr - also etwa eine Stunde, nachdem sich die Notwendigkeit der Blutprobenentnahme herausge-stellt hatte - erreichbar war. Ein Richter wäre hingegen frühestens am 20.02.2009 um 6.00 Uhr erreichbar gewesen. Denn nach der maßgeblichen AV des Justizmi-nisters NW vom 15.05.2007 (JMBl. NRW S. 165, dort Ziff. 1.1.) besteht der richter-liche Eildienst in der Zeit von 6:00 Uhr bis 21:00 Uhr. Die Blutentnahme hätte sich daher um mehr als sechs Stunden verzögert, während der Arzt - wie gesehen - zeitnah erreichbar war. Abgesehen von der mit einer solchen Verzögerung für den Angeklagten verbunden Belastung bestand daher - trotz der durch die Atemalko-holkontrolle festgestellten höhergradigen Alkoholisierung - die Gefahr des Absin-kens der Blutalkoholkonzentration unter rechtlich relevante Grenzwerte verbunden mit der - durch fortschreitenden Zeitablauf - zunehmenden Unsicherheit der Ermitt-lung der Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit.

Aus diesen Gründen liegt hier eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs für den Fall nahe, dass eine richterliche Anordnung hätte abgewartet werden müssen.

(2)
Aber selbst bei einer abweichenden Beurteilung folgt für den hier zur Entschei-dung stehenden Fall aus einem - dann vorliegenden - Beweiserhebungsverbot jedenfalls kein Beweisverwertungsverbot.

Insofern gehen die Strafgerichte in gefestigter, vom Bundesverfassungsgericht gebilligter und vom Beschwerdeführer auch nicht angegriffener Rechtsprechung davon aus, dass dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, wonach jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd ist und dass die Frage der Verwertbar-keit verbotswidrig erlangter Erkenntnisse jeweils nach den Umständen des Einzel-falls, namentlich nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden ist. Insbesondere die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug, die bewusste Umgehung oder Miss-achtung des Richtervorbehalts oder das Vorliegen eines besonders schwer wie-genden Fehlers können danach ein Verwertungsverbot begründen (BVerfG NJW 2008, 3053; BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601; BGH, B. v. 15.05.2008 - 2 ARs 452/07 - Rz. 15 bei Juris; speziell für den Fall der Blutentnah-me: SenE v. 26.09.2008 - 83 Ss 69/08 - = NStZ 2009, 406 = ZfS 2009, 48; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238 = Blutalkohol 45 [2008], 76 = VRS 113, 365; OLG Karls-ruhe VRR 2008, 243; OLG Bamberg, NJW 2009, 2146; OLG Schleswig, Urt. v. 26.10.2009 - 1 Ss OWi 92/09 = BeckRS 2009, 28618; OLG Celle NJW 2009, 3524; OLG Jena, B. v. 25.11.2008 - 1 Ss 230/08 = BeckRS 2009 04235; jeweils mit weiteren Nachweisen).

a)
Ein objektiv willkürliches Verhalten des Zeugen oder eine bewusste Umgehung des Richtervorbehalts liegt nicht vor. Soweit die Revision demgegenüber geltend macht, der Zeuge habe schon deswegen objektiv willkürlich gehandelt, weil er - obwohl noch vor 23.00 Uhr am Ort des Aufgriffs eingetroffen - nicht versucht habe, einen Richter zu erreichen, ist dieses Vorbringen offenbar von der Vorstellung be-einflusst, der richterliche Eildienst bei dem Amtsgericht Köln ende werktags um 23.00 Uhr und der nach den Urteilsfeststellungen „gegen“ 23.00 Uhr eingetroffene Zeuge habe daher einen erfolgversprechenden Versuch unternehmen können, einen „Eilrichter“ (bzw. einen „Eilstaatsanwalt“, der dann seinerseits den Antrag gemäß § 162 Abs. 1 StPO hätte stellen können) zu erreichen. Diese Vorstellung ist indessen - wie bereits erwähnt - unzutreffend: Nach der AV des Justizministers vom 15.05.2007 (JMBl. NRW S. 165, dort Ziff. 1.1.) endet der richterliche Eildienst bereits um 21:00 Uhr. Unabhängig davon, wann genau der Zeuge vor Ort einge-troffen ist, war daher mit der Erreichbarkeit eines Richters nicht mehr zu rechnen; einen von vornherein aussichtlosen Versuch in diese Richtung musste der Zeuge nicht unternehmen.

b)
Aber auch ein sonstiger besonders schwer wiegender Verstoß - jenseits willkürli-chen Handelns oder einer bewussten Umgehung des Richtervorbehalts - ist nicht ersichtlich. Ein solcher wird insbesondere nicht dadurch begründet, dass bei dem Amtsgericht Köln ein richterlicher Eildienst auch zur Nachtzeit (im Sinne des § 104 Abs. 3 StPO) nicht eingerichtet war.

Die von 3. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm für den Landgerichtsbezirk Bielefeld vertretene gegenteilige Auffassung (OLG Hamm StV 2009, 567 = NJW 2009, 3109 = StraFo 2009, 417) beruht zunächst auf der impliziten Prämisse, ein sonstiger besonders schwer wiegender Verstoß gegen den Richtervorbehalt (Rz. 45: „fehlerhafte Missachtung des Richtervorbehalts durch die Justizverwaltung“; Rz. 51: „gröbliche Verletzung durch die Justizverwaltung“) könne - anders als in den bislang von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen (vgl. nur BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269; OLG Bamberg, NJW 2009, 2146; SenE v. 27.10.2009 - 81 Ss 65/09 = BeckRS 2010 00255) - nicht nur im Verhalten des jeweils Anordnen-den, sondern auch in einem strukturellen Versäumnis der Justizverwaltung gefun-den werden. Denn es liegt auf der Hand, dass der Umstand des fehlenden richter-lichen Eildienstes zur Nachtzeit nicht dem handelnden Polizeibeamten angelastet werden kann.

Auch der erkennende Senat hält Fallgestaltungen für vorstellbar, in denen ein sol-ches strukturelles Versäumnis der Justizverwaltung zur Annahme eines besonders schwer wiegenden Verstoßes im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung führen kann. Er ist allerdings nicht der Auffassung, dass die fehlende Einrichtung eines nächtlichen richterlichen Bereitschaftsdienstes zur Sicherung des Richtervorbe-halts aus § 81a Abs. 2 StPO einen - der willkürlichen oder bewussten Umgehung dieses Richtervorbehalts gleich zu achtenden - schwerwiegenden Fehler begrün-det:

Zur Wohnungsdurchsuchung (§§ 102, 105 StPO, Art. 13 GG) hat - worauf sich auch der 3. Strafsenat des OLG Hamm stützt - das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen, dass zur Nachtzeit nicht stets und unabhängig vom konkreten Bedarf ein richterlicher Eildienst vorgehalten werden müsse; ein solcher sei aller-dings dann verfassungsrechtlich gefordert, wenn hierfür ein praktischer, über den Ausnahmefall hinausgehender Bedarf bestehe (BVerfG NJW 2004, 1442). Auf den einfachgesetzlichen Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO ist diese Rechtspre-chung nicht übertragbar (BVerfG NJW 2008, 3053). Das gilt umso mehr, als das Bundesverfassungsgericht auch ausgesprochen hat, dass der Richtervorbehalt des § 81a StPO nicht zum rechtsstaatlichen Mindeststandard zu zählen sein dürfte (BVerfG a. a. O.). Die - offenbar auf eine bewusste Entscheidung des Verfas-sungsgebers zurückzuführende (vgl. BVerfG a. a. O.) - Differenzierung zwischen Wohnungsdurchsuchung einerseits und körperlichem Eingriff andererseits ist da-her sowohl bei der Frage, ob aus einer Verletzung des Richtervorbehalts ein Be-weisverwertungsverbot folgen kann, unter dem Gesichtspunkt der Schwere eines eventuellen Fehlers wertend mit heranzuziehen, als auch schon bei der Vorfrage, ob wegen der Anzahl der Blutentnahmen zur Nachtzeit ein Eildienst zwingend er-forderlich ist, zu berücksichtigen (so zutreffend, aber nicht tragend OLG Hamm - 4. Strafsenat - StraFo 2009, 509).

Schon vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Erörterung der - vom 3. Strafsenat des Oberlandesgericht Hamm (StV 2009, 567 = NJW 2009, 3109 = StraFo 2009, 417, Rz. 47) aufgeworfenen - Frage, ob die gemäß Erlass vom 22.06.2004 durch-geführten Erhebungen des Justizministeriums NW zur Notwendigkeit eines richter-lichen Eildienstes zur Nachtzeit und die darauf gestützte Entscheidung gegen dessen Einrichtung fehlerhaft war und ob seither Anlass bestanden hätte, die Ü-berprüfung zu wiederholen. In der erforderlichen Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Sicherheit des Straßenverkehrs gilt, dass die Nichteinrichtung eines richterlichen Eildienstes zur Nachtzeit (jedenfalls) keinen den Fällen der Willkür oder der bewussten Umgehung des Richtervorbehalts gleich zu achtenden schweren Fehler darstellt. Abgesehen davon ergibt sich aus diesem Vorgang, dass die Justizverwaltung gerade nicht - wie dies für die Fälle der bewussten Um-gehung des Richtervorbehalts charakteristisch ist - vor der Frage der Erforderlich-keit einer Sicherung der Regelanordnungszuständigkeit die Augen verschlossen hat.

2.
Auch die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge deckt keine durchgrei-fenden Rechtsfehler auf. Der Erörterung bedarf insoweit allein die Frage, ob das Tatgericht sich gedrängt sehen musste, eine Aufhebung oder erhebliche Ein-schränkung der Einsichts- und/oder Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zu prü-fen.

a)
Der Tatrichter stellt rechtsfehlerfrei (s. o.) fest, dass der Angeklagte zur Entnahmezeit (23:55 Uhr) eine Blutalkoholkonzentration von 2,25 ‰ aufwies. Hieraus er-rechnet sich im Wege der Rückrechnung (mit stündlichem Abbauwert von 0,2 ‰ und einmaligem Sicherheitszuschlag von 0,2 ‰, st. Senatsrechtsprechung, vgl. Senat zfs 1986, 190 = VM 1987, 46 sowie VRS 74, 23 = BA 24, 294; SenE v. 15.09.2009 - 83 Ss 78/09 -; SenE v. 15.12.2009 - 81 Ss 83/09 -) für 22.00 Uhr (Zeitpunkt des Anrufs des Angeklagten bei seiner Ehefrau) eine BAK von 2,85 ‰ und für 20:30 Uhr (Zeitpunkt des Anrufs der Schwester des Angeklagten bei der Ehefrau) eine solche von 3,35 ‰. Dieser Befund musste indessen unter den be-sonderen Umständen des vorliegenden Falles das Tatgericht nicht dazu drängen, das Vorliegen einer Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) zu erörtern.

Zwar geht der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass bei Blutalko-holwerten von 3 ‰ und darüber die Voraussetzungen des § 20 StGB naheliegend und daher stets zu prüfen sind. Selbst bei geringeren Werten kann die Schuldfä-higkeit bereits ausgeschlossen sein. Daher ist bei Werten ab 2,5 ‰ in der Regel § 20 StGB zu erörtern (st. Senatsrechtsprechung, vgl. Senat VRS 80, 34 [36]; zu-letzt SenE v. 27.04.1999 - Ss 67/99 - m. w. Nachw.; vgl. a. BayObLG NJW 2003, 2397 [2398] = zfs 2003, 369 [370] = NZV 2003, 434 [435] = VRS 105, 212 [213]; BayObLG NZV 2005, 494 [495]; Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 38. Aufl., § 316 Rdnr. 29 m. w. Nachw.), wenngleich Schuldunfähigkeit bei 2,5 ‰ meist noch nicht vorliegen wird (BGH VRS 23, 209; SenE v. 20.08.1999 - Ss 374/99 - = VRS 98, 140 [144 f.] = BA 2000, 371 [374]; SenE v. 15.09.2009 - 83 Ss 78/09 -). Bei einer BAK ab 3 ‰ spricht die Wahrscheinlichkeit i. d. R. für Schuldunfähigkeit (vgl. BGH bei Martin DAR 1970,117; OLG Köln NJW 1982, 2613). Dennoch kann im Einzel-fall Schuldfähigkeit gegeben sein, namentlich bei lange bestehender Alkoholge-wöhnung (SenE v. 24.9.1996 - Ss 468/96 -; SenE v. 20.08.1999 - Ss 374/99 - = VRS 98, 140 [144]; SenE v. 25.01.2002 - Ss 5/02 -; SenE v. 16.05.2003 - Ss 201/03 -; SenE v. 22.04.2005 - 8 Ss 57/05 -).

Der vorliegende Fall zeichnet sich dadurch aus, dass der Angeklagte offensichtlich in der Lage war, eine Fahrtstrecke von 145 km aus dem Gießener Raum bis nach Gummersbach ohne Zwischenfälle zu bewältigen. Er musste sich hierbei perma-nent räumlich und situativ orientieren und war hierzu offenbar imstande. Er war in der Lage, ein Mobiltelefon zu bedienen und sinnvoll zu kommunizieren. Auch nach seiner Ankunft in Gummersbach hat der Angeklagte nicht nur sinnvoll kommuni-zieren können, sondern auch ansonsten ein sinnvolles und zielgerichtetes Verhal-ten an den Tag gelegt, indem er von der Zeugin zweimal Geld zum Tanken ver-langte und offenbar auch einen Tankvorgang erfolgreich durchführte. Diese Ver-haltensweisen in ihrer Gesamtheit sind mit der Annahme eines völligen Aus-schlusses der Steuerungsfähigkeit schlechthin unvereinbar, so dass das Tatge-richt sich trotz der festgestellten Alkoholisierung des Angeklagten nicht gedrängt sehen musste, eine solche zu erörtern.

b)
Angesichts der Alkoholisierung des Angeklagten zur Tatzeit wäre das Tatgericht freilich gehalten gewesen, bei diesem eine erhebliche Verminderung der Steue-rungsfähigkeit (§ 21 StGB) in Betracht zu ziehen (vgl. SenE v. 27.11.2001 - Ss 465/01 -; SenE v. 28.11.2000 - Ss 435/00 -; OLG Karlsruhe NZV 1999, 301; OLG Hamm DAR 2002, 227 [228] = VRS 102, 206 [208] = NZV 2002, 383 [384]: OLG Hamm NZV 2002, 335 [336] = VRS 103, 201 [204]), die durchaus nahe lag. Der Senat kann allerdings angesichts der geringen Strafe und des Umstands, dass der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen auf der von ihm zurückgelegten langen Fahrtstrecke hochprozentiges alkoholisches Getränk bei sich führte, sowie angesichts der einschlägigen Vorbelastung ausschließen, dass die Annahme er-heblich verminderter Steuerungsfähigkeit zu einer noch milderen Strafe geführt hätte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 S. 1 StPO.