Oberlandesgericht Frankfurt/Main: Urteil vom 19.08.2009 – 17 U 282/08

17 U 282/08

Gründe:

Von der Darstellung eines Tatbestands wird gemäß § 540 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit § 313 a Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung abgesehen.

Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin ist begründet.

Die Klägerin hat gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem geschlossenen Anwaltsvertrag im Hinblick auf einen Beratungsfehler Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der ihr im Hinblick auf den Beratungsfehler entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten.

Der Beratungsfehler im Rahmen des Mandats, dass die Klägerin dem Beklagten durch ihren Ehemann erteilte, der auch vom Beklagten beraten wurde, liegt darin, dass der Beklagte vorprozessual wie im Rechtsstreit die Firma Autohaus A GmbH, von der die Klägerin am 21.04.2005 ein gebrauchtes Fahrzeug erwarb, nach einem Unfall, der dadurch ausgelöst wurde, dass das linke Vorderrad auf die Gegenfahrbahn rollte und dort mehrere 1.000,00 Euro Sachschaden an einem dort fahrenden Kleintransporter verursachte, vorprozessual wie in der im Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankfurt am Main 2-21 O 126/05/ 17 U 157/07 Oberlandesgericht Frankfurt am Main von vorneherein auf Rückabwicklung des Kaufvertrages über den gebrauchten PKW X in Anspruch nahm, statt das Autohaus zunächst auf Nacherfüllung in Anspruch zu nehmen.

Um ein Rückabwicklungsverlangen nach § 437 Nr. 2 BGB erfolgreich zu gestalten, hätte zunächst ein Nacherfüllungsverlangen unter Fristsetzung gestellt werden müssen, § 437 Nr. 1 BGB i. V. m. § 439 BGB.

Der Rechtsstandpunkt des Beklagten, ein Nacherfüllungsverlangen sei nicht notwendig gewesen, weil unwidersprochen vorgetragen worden sei, auch die Radaufhängung sei defekt bzw. nicht nur das Rad defekt gewesen und deswegen eine Nacherfüllung nicht möglich gewesen sei, wie dies auch in seinem Schreiben vom 29.04.2005 (Bl. 21, 22 d. A.) und in weiteren vorprozessualen Schreiben zum Ausdruck kommt, ist unrichtig und begründet einen fehlerhaften Rechtsstandpunkt.

Im genannten Vorprozess hat die Klägerin nur Vermutungen aufgestellt, wodurch sich das linke Vorderrad plötzlich vom PKW gelöst habe.

Mehr war nach der so genannten Symptomtheorie auch nicht erforderlich.

Danach musste sie nur das Symptom des Mangels, nämlich das Ablösen des Vorderrades darlegen.

Von vorneherein drängte es sich aber auf, dass am PKW womöglich über das bloße Loslösen hinaus kein Schaden entstanden ist und womöglich das Loslösen des Rades nur auf eine unzureichende Befestigung des Vorderrades zurückzuführen ist, ohne dass weitere Teile des Fahrzeuges davon betroffen waren.

So hat es sich jedenfalls durch das Gerichtsgutachten vom 15.04.2006 im Vorprozess auch herausgestellt mit der Folge, dass auf den Rat des Beklagten hin das Fahrzeug dann unter Montage des Reserverades genutzt wurde.

Jedenfalls danach hatte die Klägerin, die den Schaden dadurch erst einmal selbst behoben hatte und das Fahrzeug als solches nutzen konnte, nur noch Anspruch auf Nachlieferung und gegebenenfalls Montage eines neuen Reifens sowie Schadensersatz wegen der Bremsscheiben, die durch den Unfall all zu stark abgenutzt wurden.

Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte man noch in erster Instanz die Klageanträge entsprechend umstellen müssen.

Dabei ist allerdings auch mehr als fraglich, ob derartige Risiken, dass sich während des Verlaufs des Rechtsstreits herausstellt, dass das Fahrzeug über das Ablösen des Vorderrades und dessen Beschädigung hinaus, vom Sachverständigen SV1 im Vorprozess auf der Basis des Ersatzes eines neuen Reifens auf 200,00 Euro geschätzt und des Minimalschadens im Hinblick auf die Bremsscheiben nicht in vollem Umfang zu Lasten der Klägerin gingen und eine Zustandsfeststellung aufgrund des Sachverhalts dringend veranlasst war, bevor ein Rücktrittsverlangen im Hinblick auf angeblich nicht behebbare Mängel geltend macht.

Das drängte sich nach dem Sachverhalt, wie er dem Beklagten unterbreitet wurde, geradezu auf. Es ist bereits fraglich, ob das Rücktrittserfordernis eines erheblichen Mangels überhaupt vorliegt.

Nach der Rechtsprechung ist ein Reparaturaufwand von weniger als 5 % des Kaufpreises an sich nicht erheblich (vgl. die Zusammenstellung der Rechtsprechung in Reinking/Eggert, 10. Aufl. 2009, Der Autokauf, Rdnr. 544, 1729).

Es handelte sich zweifelsfrei um einen behebbaren Mangel, denn abgestellt werden kann nicht darauf, die fehlerhafte Befestigung des Rades sei einer Mangelbehebung nicht mehr zugänglich, wie im Schreiben vom 29.04.2005 festgehalten ist und wie es auch im Vortrag des Vorprozesses anklingt, so weit der Beklagte damals die Klägerin vertrat. Abzustellen ist vielmehr auf den Kaufgegenstand, nämlich den PKW in seiner Gesamtheit. Der PKW ist bei Montage eines neuen (gebrauchten) Reifens voll funktionsfähig.

Die Klägerin selbst hat dann die Funktionsfähigkeit durch Montage des Ersatzreifens herbeigeführt. Ihr Anspruch begrenzte sich damit dann auch eindeutig darauf.

Die vom Sachverständigen SV1 als Grundlage des Vergleichsabschlusses geschätzten 200,00 Euro basieren auf der Montage eines neuen Reifens - die Klägerin hätte an sich nur Anspruch auf einen gebrauchten Ersatzreifen gleicher Art und Güte wie die der anderen Räder gehabt.

Aber auch bei einem Neureifen hätten sich die Mängelbeseitigungskosten auf 3,4 % des Kaufpreises von damals 5.980,00 Euro belaufen.

Hinzu tritt die Erneuerung der Bremsscheiben, die allenfalls einen Minimalbetrag von 40,00 Euro ausmachen und die - wie der Prämienschaden - lediglich ein Mangelfolgeschaden ist.

In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist zwar speziell für den Gebrauchtwagenkauf eine 10 - % - Regel, wie sie das Oberlandesgericht Bamberg entwickelt hat (OLG Bamberg, Urt. v. 10.04.2006, abgedruckt u. a. in DAR 2006, S. 456 ff = MDR 2007, S. 87 ff) entgegen getreten worden (vgl. OLG Köln, Urt. v. 12.12.2006 NJW 2007, S. 1694). Jedenfalls geben Reparaturkosten unter 3 % des Kaufpreises kein Recht zum Rücktritt (vgl. OLG Düsseldorf DAR 2004, S. 392).

Festzuhalten bleibt dabei als Grundsatz, dass jedenfalls nicht jede Lieferung einer sachmangelhaften Sache ein Rücktrittsrecht gemäß § 437 BGB auslöst und der Kläger bei Unerheblichkeit des Mangels, der sich bei einem Gebrauchtwagenkauf danach bemisst, ob und mit welchem Kostenaufwand sich der Mangel beseitigen lässt, ein Rücktrittsrecht gemäß § 437 BGB auslöst.

Auch unter diesem Blickwinkel ist ein Beratungsfehler des Beklagten in Betracht zu ziehen, der im Rahmen des mit der Klägerin geschlossenen Anwaltsvertrags eine umfassende und erschöpfende Belehrung der Auftraggeberin vorzunehmen hatte und dabei den sichersten Weg wählen musste (BGH NJW 1981, S. 2742 f; 88, 487, 566; NJW RR 90, S. 250). Unter beiden aufgezeigten Gesichtspunkten war eine umfassende und eindringliche Belehrung des Ehemannes der Klägerin als deren Wissensvertreter geboten, dass ein Nacherfüllungsverlangen unter Fristsetzung gestellt werden muss, um ein Rückabwicklungsverlangen mit Sicherheit erfolgreich zu gestalten.

Unrichtig ist der Standpunkt des Beklagten, er habe unwidersprochen eine endgültige und ernsthafte Ablehnung von Ansprüchen aus Gewährleistung vorgetragen, mit der Folge, dass eine solche der Entscheidung zu Grunde zu legen ist.

Die Klageschrift vom 19.07.2005 im bereits näher bezeichneten Vorprozess liest sich zwar so (S. 3, 3. Abs. d. Sache 2-21 O 326/05 LG Frankfurt am Main/17 U 157/07 OLG Frankfurt am Main).

Tatsächlich ist dies aber nur eine Bewertung des Klägervertreters und kein Tatsachenvortrag, denn er hat das Schreiben, mit dem er angeblich Gewährleistungsansprüche geltend machte, wie die Schreiben der damaligen Beklagten vorgelegt.

Danach ist von vorneherein mitgeteilt worden, dass Rückabwicklung verlangt werde und eine Nacherfüllung nicht möglich sei, weil der ursprünglich bestehende Mangel, nämlich die fehlerhafte Befestigung des Rades, einer Behebung nicht mehr zugänglich sei. Von der Ablehnung von Nacherfüllungsansprüchen ist gerade nicht die Rede.

Soweit die Firma Autohaus A mit Schreiben vom 02.05.2005 mitteilte, aus vorgenannten Gründen würden sämtliche Ansprüche abgelehnt, bezieht sich das eindeutig auf die mit Schreiben vom 29.04.2005 geltend gemachten Ansprüche, die nicht nur auf Rückabwicklung gerichtet waren, sondern auch auf den Ersatz der weiteren Schäden, die auf den Unfall zurückzuführen waren.

Einer rechtlichen Bewertung brauchte im vorgenannten Rechtsstreit nicht ausdrücklich entgegen getreten zu werden. Die Geständnisfiktion bezieht sich nicht auf Rechtsausführungen, sondern lediglich auf Tatsachen.

Auch das Verteidigungsverhalten der Beklagten des Vorprozesses im Rechtsstreit erlaubt keinen Rückschluss darauf, dass sie ein Nacherfüllungsverlangen der Klägerin abgelehnt hätte (vgl. dazu BGH NJW 2005, S. 1384).

Auf den entsprechenden Vorschlag der Einzelrichterin des Oberlandesgerichts ist die Beklagte sofort eingegangen, obgleich sie in Form der beabsichtigten Beweisaufnahme noch gute Chancen zur Rechtsverteidigung hatte und das Ergebnis der Beweisaufnahme - nach der Darstellung der beabsichtigten Verfahrenweise der damaligen Einzelrichterin von vorneherein beschränkt auf Ansprüche im Hinblick auf eine Nacherfüllung - durchaus unklar war.

Festzuhalten bleibt dabei, dass es aus Sicht der Beklagten einen erheblichen Unterschied ausmacht, ob von ihr lediglich der Austausch des Rades und der Ersatz der Bremsscheiben und des Prämienschadens als Mangelfolgeschaden verlangt wird - alles geringfügig gegenüber dem Rückabwicklungsverlangen, um das allein sich der Rechtsstreit bis dahin verhielt - gegenüber den erheblichen Folgen eines Eingehens auf ein Rückabwicklungsverlangen.

Auf der vorgeschilderten Grundlage war es erheblich, soweit der Beklagte behauptete, der Ehemann der Klägerin habe es ausdrücklich abgelehnt, Nacherfüllung von der Verkäuferin des gebrauchten X , der Autohaus A GmbH, zu verlangen.

In der Berufungserwiderung fehlte es allerdings erst einmal an jeglichem Vortrag, dass dem Ehemann der Klägerin, dem Zeugen Z1, entsprechend der bereits zuvor aufgezeigten Grundsätze vom Beklagten nachdrücklich vor Augen gestellt wurde, welches Risiko die Klägerin im Falle einer Klageerhebung auf Rückabwicklung läuft, wenn sie von einem Nacherfüllungsverlangen Abstand nimmt.

Soweit der Beklagten geltend gemacht hat, im Hinblick auf die Schadensbeschreibung sei von einem erheblichen Schaden ausgegangen worden, erhebt sich schon die Frage, auf welcher Grundlage er davon ausging. Insoweit konnten nur Vermutungen bestehen, denn optisch hatte der PKW keinen Schaden erlitten, sondern war nur bei davon rollendem Vorderrad noch ein Stück auf der Fahrbahn geschliffen, bis er zum Halten kam.

Selbst wenn man unter diesen Umständen dem Beklagten keinen Beratungsfehler im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer Aufklärung, es könne hier ein so genannter Bagatellschaden vorliegen, anlasten will mit der Folge, dass ein Rücktritt von vorneherein aussichtslos sei, steht dies einem Beratungsfehler wegen Nichtaufklärung über das Risiko, ein Nacherfüllungsverlangen zu unterlassen, nicht entgegen. Eine derartige Aufklärung über die Risiken, von einem Nacherfüllungsverlangen Abstand zu nehmen, hat der Kläger zwar im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27.04.2009 im Rahmen der entsprechenden und auf der Seite 2 des Protokolls festgehaltene Erörterung (Bl. 210 d. A.) behauptet und weiter auch behauptet, der Ehemann der Klägerin habe ihm auseinandergesetzt, er habe mit der Anspruchsgegnerin geredet und diese hätte das abgelehnt.

Ein entsprechender Beweis hierfür ist aber nicht geführt.

Vielmehr spricht das Schreiben des Beklagten vom 29.04.2005 an die Firma Autohaus A GmbH (Bl. 21 d. A.) dagegen, denn in diesem Schreiben ist nicht die Rede davon, die Anspruchsgegnerin habe eine Nacherfüllung abgelehnt. Vielmehr wird der Rechtsstandpunkt vertreten, eine Nacherfüllung sei erst gar nicht möglich, weil der ursprünglich bestehende Mangel, nämlich die fehlerhafte Befestigung des Rades, einer Behebung nicht mehr zugänglich ist.

Der Zeuge Z1 hat im Gegenteil als Zeuge vernommen bekundet, die Anspruchsgegnerin sei zu einer Reparatur im Sinne der Montage des Reifens bereit gewesen, habe aber auf einer Abwicklung des Schadens der Gegenseite über die Versicherung bestanden. Der Zeuge Z2 hat dies ebenfalls bestätigt.

Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass die beiden Zeugen entgegen dieser ihrer Aussage dem Beklagten das glatte Gegenteil mitteilten. Dabei ist die Einzelrichterin auch keinesfalls davon überzeugt, dass die beiden Zeugen diesen Sachverhalt dem Beklagten mitteilten oder dass dies bei ihm so ankam, denn der Zeuge Z1 spricht kaum deutsch und der Zeuge Z2 berichtet sehr weitschweifig und umständlich und stellenweise auch schwer verständlich.

Das Schreiben vom 29.04.2005 des Beklagten spricht dafür, dass er hier einen fehlerhaften Rechtsstandpunkt vertreten hat und es ihm auf die Abklärung solcher Fragen im Gespräch mit dem Zeugen Z1 erst gar nicht ankam.

Da eine entsprechende Risikoaufklärung, die hier nicht entbehrlich war, nicht feststeht, sondern die Einzelrichterin im Gegenteil für erwiesen erachtet, dass die Risikoaufklärung unterblieb, kann es nicht mehr darauf ankommen, dass außerhalb des Erstgesprächs die Zeugin Z3, als sie dazu gerufen wurde, um zu dolmetschen, bekunden konnte, der Zeuge Z1 habe die Erklärung abgegeben, dass er den Wagen nicht repariert haben wolle und dann die Rede seitens des Beklagten davon war, dass ein Rechtsstreit lange dauern könne und Kosten für das Abstellen des Fahrzeuges anfallen würden.

Das ist keine Risikoaufklärung in der hier zu fordernden Art und Weise, denn die Risiken eines fehlenden Nacherfüllungsverlangen sind - wie im Einzelnen aufgezeigt - erheblich und können sich nicht auf Vorstellungen beschränken, dass hier Abstellkosten entstehen und sich der Rechtsstreit lange hinzieht, wenn die Klägerin der Meinung sein kann, sie werde auf der Grundlage der Schritte, die der Beklagte für sie unternimmt, letztendlich gewinnen.

Die Zeugenaussagen Z1 und Z2 deuten vielmehr darauf hin, dass eine derartige Risikoaufklärung nicht erfolgt ist, denn beide Zeugen haben übereinstimmend und überzeugend bekundet, der Zeuge Z2 habe vom Unfall berichtet und sie hätten dann beide wissen wollen, was der Anwalt denn rate, wie vorgegangen werden solle.

Dass rechtsunkundige Personen, wie der Zeuge Z1 und der Zeuge Z2, die noch dazu beide nicht eben einen geschäftsgewandten Eindruck gemacht haben, nicht mit einer festen Vorstellung, was zu geschehen habe, zum Anwalt gehen, sondern um sich von diesem beraten zu lassen, ist plausibel und nachvollziehbar.

Letztlich kommt es auf die Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit der Zeugenaussagen nicht an, weil hier das Schreiben des Beklagten vom 29.04.2005 ganz eindeutig dafür spricht, dass er eine Risikobelehrung im Hinblick auf den von ihm eingenommenen rechtsfehlerhaften Standpunkt auch für entbehrlich gehalten hat.

Diesen Rechtsstandpunkt hat er auch noch während des Verlaufs des Rechtsstreits beibehalten und zu einer Risikobelehrung zunächst einmal überhaupt nichts vorgetragen.

Von daher steht zur Überzeugung der Einzelrichterin fest, dass es an einer umfassenden und erschöpfenden Belehrung im Sinne hier auch einer eindringlichen Belehrung gefehlt hat.

Dass der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Berufungsverfahren des Vorprozesses nach Mandatsübernahme nicht seinerseits der damals beklagten Autohaus A GmbH eine Frist zur Nacherfüllung setzte, lässt die Kausalität der Pflichtverletzung des Beklagten für den der Klägerin entstandenen Schaden entgegen seiner Auffassung, der das Landgericht im angefochtenen Urteil gefolgt ist, nicht entfallen.

Eine Unterbrechung des haftungsrechtlichen Zurechnungszusammenhangs zwischen der Pflichtverletzung des Erstschädigers und dem Schaden des Auftraggebers liegt nur dann vor, wenn ein zweiter Rechtsberater eine sachfremde und nicht nachvollziehbare Entschließung trifft oder den Geschehensablauf so verändert, dass der Schaden bei wertender Betrachtungsweise in keinem inneren Zusammenhang mit der schuldhaften Pflichtverletzung des tätigen Rechtsanwalts steht (vgl. BGH WM 2005, 1812, 1813; WM 2002, 505, 508).

Abgesehen davon, dass der Beklagte nicht nur die Berufung im Vorprozess einlegte, sondern diese auch mit Schriftsatz 24.7.2007 begründete sowie das Mandat erst unter dem 7.9.2007 niederlegte und dem jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin nur wenige Wochen Zeit zur Prüfung und Reaktion, vor allem auf den Hinweis der Einzelrichterin durch Zwischenverfügung vom 24.9.2007 verblieb, war eine Nacherfüllung zum damaligen Zeitpunkt auch nicht mehr möglich.

Da bereits nach der Erstellung des Sachverständigengutachtens am 15.4.2006 der Pkw mit einem Ersatzrad repariert und wieder gefahren wurde, konnte durch das Setzen einer wirksamen Frist gemäß §§ 437 Nr. 3 i. V. m. § 323 Abs. 1 BGB die Rücktrittsvoraussetzungen nicht mehr geschaffen werden.

Aus diesen Gründen scheidet auch der Ansatz eines Mitverschuldens zu Lasten der Klägerin aus, weil sie sich etwa ein Verschulden ihres neuen Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen müsste.

Die Höhe des der Klägerin entstandenen Schadens in Form von ihr entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten ist unbestritten und auch im Einzelnen belegt worden.

Das gleiche gilt für die geltend gemachte Nebenforderung in Höhe der anwaltlichen Kosten für die vorgerichtliche Tätigkeit.

Zinsen waren teilweise aus dem Gesichtspunkt des Verzugs und teilweise als Prozesszinsen beansprucht und geschuldet, §§ 286, 288, 291 BGB.

Als unterlegene Partei hat der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO i. V. m. § 713 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.