Oberlandesgericht Frankfurt/Main: Urteil vom 07.07.2006 – 13 U 147/05

13 U 147/05

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Urteil

07.07.2006

G r ü n d e

Wegen der Feststellungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat das erstinstanzlich geltend gemachte Verteidigungsvorbringen der Beklagten, den - im übrigen der Höhe nach unstreitigen - Werklohn der Klägerin um ersparte Stahlmengen kürzen zu können und Zahlung nur Zug um Zug gegen die Beseitigung von 28 Baumängeln leisten zu müssen, bis auf einen Schadensersatzbetrag von € 4.000.- zzgl. Mehrwertsteuer für unbegründet erachtet sowie die Widerklage abgewiesen, die auf Vorschusszahlung für eine Sanierung der Kellerabdichtung gerichtet war.
Mit ihrer Berufung (Berufungsbegründung Bl. 403 ff. d. A.) verfolgt die Beklagte allein den Anspruch auf Herstellung einer "weißen Wanne" weiter. Die Kosten für diese Mängelbeseitigung, mit denen sie gegen die Klageforderung die Aufrechnung erklärt, betrügen € 146.551,72 (vgl. Bl. 409 in Verbindung mit dem Schriftsatz vom 25. 4. 2005 und dem von der Beklagten eingeholten Gutachten des Prof. Dr. SV1 vom 6. 1. 2005 [Bl. 214 ff. sowie identisch Bl. 258 ff.,] insbesondere dessen Seite 9 ff.). Die Beklagte stellt besonders heraus, dass das Gebäude zwar bisher - mit Ausnahme von Feuchtigkeitseintritt an der Tiefgaragenzufahrt - im wesentlichen dicht sei. Dies sei allerdings nur auf ein unerwartetes Absinken des Grundwasserspiegels unter das Niveau der Bodenplatte zurückzuführen; sobald das Grundwasser in Zukunft wieder steige, sei mit Wassereintritt zu rechnen (vgl. dazu die zweitinstanzlich in Bezug genommenen Ausführungen im Schriftsatz der Beklagten vom 29. 3. 2005 Bl. 208 ff. d. A. mit den Anlagen Gutachten Prof. alle über € 146.551,72 netto hinausgehenden Kosten für die Sanierung des Dr. SV1 Bl. 214 ff. d. A. sowie Fachartikel v. Pape über "Höchste Grundwasserstände im Ried als Planungskriterium für Bauwerke" Bl. 239 ff. d. A.).

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Klage abzuweisen,

widerklagend

2. die Klägerin zu verurteilen, an sie, die Beklagte, € 16.752,74 nebst 8 %-Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen sowie

3. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr, der Beklagten, auch Baumangels "...zentrum ...",
fehlerhafte Herstellung der "weißen Wanne" zu erstatten.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt (vgl. die Berufungserwiderung Bl. 414 ff. d. A.) ihr erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere also, sie habe das Geschuldete gebaut, denn alle Einzelheiten der von ihr erbrachten Bauausführung seien von dem planenden Architekten, dem Geschäftsführer der Beklagten B abgezeichnet und freigegeben worden. Die Abdichtung des Kellergeschosses sei auch nicht mangelbehaftet, sondern ausreichend wasserdicht

II.

Die Berufung ist zulässig. Insbesondere wendet die Beklagte sich mit dem zweitinstanzlich geänderten Antrag - der sich inhaltlich mit dem erstinstanzlichen Verteidigungsvorbringen hinsichtlich der geltend gemachten Mängel Nrn. 19 und 20 sowie mit dem erstinstanzlichen Widerklagebegehren deckt - gegen die Beschwer aus der erstinstanzlichen Verurteilung.

Die Berufung ist aber unbegründet.

1. Die Beklagte kann die Errichtung einer "weißen Wanne" von der Klägerin nicht verlangen und daher mit den Herstellungskosten dafür nicht gegen die Klageforderung aufrechnen.
Aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag ergibt sich, dass die Klägerin nichts anderes schuldete als das von ihr tatsächlich auch errichtete Mischkonstrukt aus wasserdichtem Beton der Bodenplatte, wasserdichtem aufgehendem Kellermauerwerk aus Beton-Fertigteilen ("Filigranplatten"), die mit Ortbeton auszufüllen waren, und einer Abdichtung der Fugen des aufgehenden Mauerwerks durch eine kunststoffverstärkte Bitumendickbeschichtung.
Dieser Inhalt der vertraglichen Verpflichtung der Klägerin ergibt sich aus folgenden Umständen:

a. Der zwischen den Parteien geschlossene Bauvertrag ist seinem Wortlaut nach widersprüchlich. Im Angebot der Klägerin vom 17. 6. 1998 (Bl. 17 ff. d. A.) ist eine "Isolierung schwarze Wanne‘" angeboten (Bl. 19 d. A.). Der zwischen den Parteien abgeschlossene Bauvertrag vom 20. 6. 1998 (Bl. 11 f.) nimmt auf dieses Angebot - ohne dass auf Änderungen hingewiesen wäre - vollumfänglich Bezug. Allerdings ist der von den Parteien gesondert unterzeichneten "Anlage 3" zum Bauvertrag (vgl. Bl. 17 oben d. A.) zu entnehmen, dass - und das wäre abweichend vom Angebot - eine "weiße Wanne" aus wasserdichtem Ortbeton zu errichten sei. Andererseits wird unter Nr. 4 der Anlage 3 (Bl. 15 d. A.) vereinbart, dass abweichend von den Vorgaben des Ingenieurbüros B Fertigelemente zum Einsatz kommen.

b. Es kann dahinstehen, wie dieser widersprüchliche Wortlaut auszulegen ist. Denn die Parteien sind jedenfalls bei der Bauausführung einverständlich so vorgegangen, dass auch die in der Vertragsanlage beschriebene "weiße Wanne" aus Ortbeton nicht, sondern stattdessen im Sinne der handschriftlichen Ergänzung zu Nr. 4) eine Konstruktion aus Filigranplatten mit einer Abdichtung durch kunststoffverstärkte Bitumendickbeschichtung, die das wesentliche Merkmal einer "schwarzen Wanne" darstellt, angebracht wurde. Sie haben somit, sofern nach dem Bauvertrag eine "weiße Wanne" geschuldet gewesen sein sollte, den bestehenden Vertrag in dieser Hinsicht durch schlüssiges Handeln einverständlich abgeändert.
Dem Vortrag der Klägerin, man sei von der Ortbeton-Wanne wie vorbeschrieben einverständlich abgewichen, tritt die Beklagte nicht entgegen. Der Vortrag der Beklagten (vgl. jetzt den Schriftsatz vom 23. 6. 2006 Bl. 470 ff. d. A.), dass trotz dieser Abweichung eine "weiße Wanne" durch eine wasserdichte Ortbeton-Bodenplatte und durch ohne zusätzliche bituminöse Abdichtung wasserdichte Filigranplatten geschuldet sei, findet weder im Vertrag - wo im in Bezug genommenen Angebot die Filigranplatten nur in Zusammenhang mit einer "schwarzen Wanne" erscheinen - noch im rechtlich zu würdigenden einverständlichen Vorgehen der Parteien bei der Bauausführung eine Stütze. Das Berufungsgericht ist davon überzeugt, dass die - als solche ja aufwendige - Bitumen-Dickschichtisolierung von der Klägerin nicht, ohne technisch erforderlich zu sein, zusätzlich, sondern dass sie als nach den vertraglichen Vereinbarungen wesentliches Element der Abdichtung dieses Kellers angebracht wurde.
Rechtliche Folge ist, dass die Beklagte nicht die beantragte Errichtung einer "weißen Wanne", sondern lediglich eine Beseitigung etwa vorhandener Mängel der errichteten gemischten Konstruktion verlangen könnte.

2. Vier geringfügige Ausführungsfehler bei der Bauausführung durch die Klägerin (keine Fugenbänder in den vertikalen Fugen, keine zweilagige Ausführung der Deitermann-Bitumen-Dickbeschichtung, zu große Schichtstärke der Dickbeschichtung, sowie gewisse punktuelle Mängel der Hohlkehle zwischen Bodenplatte und aufgehendem Mauerwerk gemäß dem Gutachten Prof. Dr. SV1) rechtfertigen die von der Beklagten beantragte umfassende Mängelbeseitigung durch eine Neuabdichtung des gesamten Kellers von innen nicht.

a. Entgegen der Meinung der Berufung ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 30. 9. 2002 (Bl. 136 d. A.) nicht, dass die Bauausführung deswegen durchweg mangelhaft ist, weil die kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung für den hier gegebenen Lastfall "drückendes Wasser" schlechterdings ungeeignet wäre. Dieser Sachverständige hat sich zwar in der Tat so geäußert (Bl. 146 oben d. A.), seine dahingehende Äußerung ist von ihm selbst sinngemäß als eine Art "obiter dictum" bezeichnet worden, da diese Beurteilung nicht in seine Kompetenz falle, und er sich daher nicht vertieft mit dieser Frage befasst habe (so ausdrücklich unter Ziff 4. des Gutachtens, Bl. 144 d. A.). Zudem nimmt dieser Sachverständige die seinerzeit geführte baufachliche Diskussion um die technische Vertretbarkeit dieser Abdichtungsmethode nicht auf (vgl. dazu die Zitate im folgenden unter c), was seine Ausführungen wenig überzeugend macht. Der vom Gericht für die Beurteilung der Dichtigkeit des Kellers herangezogene Sachverständige Prof. SV3 kommt denn auch zu dem gegenteiligen Ergebnis:

b. Nach der Begutachtung durch Prof. Dipl.-Ing. SV3 (vgl. dessen Hauptgutachten vom 2. 3. 2004 im Sonderband, dort insbesondere Seiten 49-60, sowie das Ergänzungsgutachten vom 8. 2. 2005 im weiteren Sonderband, dort Seiten 6 bis 8 und vor allem S. 14) ist die Dichtigkeit dieses Kellergeschosses - trotz der oben genannten vier Ausführungsmängel - hinreichend gewährleistet. Nach seinen auch gegenüber den Ausführungen des von der Beklagten herangezogenen Sachverständigen Prof. Dr. SV1 überzeugenden Darlegungen - der Sachverständige Prof. SV2 hat sich im hiesigen Gerichtsbezirk seit Jahrzehnten stets als einer der zuverlässigsten und besten Sachverständigen erwiesen - haben sich weder die fehlenden, von der Klägerin in die senkrechten Fugen zwischen den Filigranplatten nicht eingelegten Fugenbänder, noch die fehlende Zweilagigkeit der Bitumendickbeschichtung, noch deren zu große Schichtstärke, noch die Mängel bei der Hohlkehle auf die Dichtigkeit der Konstruktion negativ ausgewirkt. Wörtlich befindet dieser Sachverständige (Bl. 60 des Hauptgutachtens):
"Die ausgezeichnete Haftung der Beschichtung am Untergrund, der lückenlose Auftrag im einsehbaren Bereich und die große Materialdicke lassen den Rückschluss zu, dass mit sehr großer Wahrscheinlichkeit das Bauwerk hinreichend abgedichtet ist."
Das von der Herstellervorschrift abweichende Vorgehen beim Aufbringen der Dickbeschichtung ist also ohne negative Folgen geblieben, denn die Beschichtung ist vollkommen durchgehärtet und haftet vorzüglich. Die abdichtende Funktion der fehlenden Fugenbänder wird von der zusätzlich aufgebrachten Dickbeschichtung übernommen (so insbesondere das Ergänzungsgutachten, S. 14).
Ferner haben die vom Sachverständigen im Zuge der Vorbereitung des Ergänzungsgutachtens vorgenommenen Messungen (vgl. zu den Befunden im Einzelnen S. 6 bis 8 des Ergänzungsgutachtens) ergeben, dass das Kellergeschoss, wie von der Beklagten behauptet, insgesamt dicht ist und keinerlei Hinweise auf Durchfeuchtungen festgestellt werden konnten.
Daher ist das Berufungsgericht davon überzeugt, dass der von der Beklagten behauptete, das gesamte Kellergeschoss ergreifende Mangel der Abdichtung nicht vorliegt.
Der von der Beklagten zweitinstanzlich erneut besonders betonte Abdichtungsmangel an der Tiefgarageneinfahrt betrifft eine einige Stelle; sein Vorliegen allein rechtfertigt nicht die streitgegenständliche Gesamtsanierung.

c. Diesem rechtlichen Ergebnis, dass demnach kein Mangel der gesamten Kellerabdichtung vorliegt, steht nicht entgegen, dass nach damaliger - wie nach der heutigen - DIN-Vorschrift für den hier gegebenen Lastfall "drückendes Wasser" die gewählte Konstruktion nicht vorgesehen war (wenngleich damals andere verbreitete technische Richtlinien eine solche Abdichtung auch für diesen Lastfall vorsahen - vgl. zu dieser fachlichen Kontroverse das Hauptgutachten Prof. SV3, S. 57 - und diese Ausführung damals, wie der Sachverständige SV3 überzeugend darlegt, "allgemein üblich" war). Das Berufungsgericht verweist für die zum Zeitpunkt der damaligen Ausführungsplanung und Bauausführung geführte intensive baufachliche und baurechtliche Diskussion um die Zulässigkeit der kunststoffverstärkten Bitumendickbeschichtung auf die Aufsätze von Jagenburg/Pohl, BauR 1998, 1075 ff. und Schreiter, BauR 1998, 1082 ff.). Wie dort überzeugend dargestellt, ist ein Mangel der Bauausführung dann nicht anzunehmen, wenn, wie hier, unter Einsatz nicht in vollem Umfang DIN-gerechter Konstruktionen ein zufriedenstellendes Ergebnis erzielt wird.
Das Berufungsgericht sieht zwar - mit der Berufung -, dass in der Nichteinhaltung der DIN-Normen ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Baukunst/Technik liegt. Dieser Verstoß begründet allerdings lediglich die - widerlegliche - Vermutung für einen Mangel (vgl. Werner/Pastor, "Der Bauprozess", 11. Auflage 2005, Rn 1461 mwN.). Die Klägerin hat diese Vermutung vorliegend, wie sich aus den überzeugenden Gutachten Prof. SV3 ergibt, widerlegt.

d. Die von der Beklagten aufgestellte Behauptung, die Dichtigkeit das Bauwerks sei nur deswegen gegeben, weil der Grundwasserspiegel unerwartet abgesunken sei, überzeugt nicht. Der Sachverständige Prof. SV3 hat seine Feststellungen auf eine Überprüfung der vorgenommenen Abdichtungen und nicht nur auf das Fehlen von Feuchtigkeitsspuren gegründet.
Ferner ist nach den von der Beklagten selbst vorgelegten Unterlagen (vgl. den Aufsatz v. Pape, Bl. 239 ff. d. A., insbesondere Bl. 241 und 248) davon auszugehen, dass das Grundwasser im fraglichen Gebiet nicht abgesunken, sondern zeitweise auf Höchststände angestiegen war. Nach dem zitierten Fachaufsatz waren im fraglichen Gebiet vielerorts nämlich im April 2001 - als das streitgegenständliche Gebäude bereits seit 2 Jahren stand - die höchsten Grundwasserstände seit 40 Jahren festzustellen, ohne dass Feuchtigkeitsschäden eingetreten wären.

3. Schließlich scheitert der Angriff der Berufung, die gewählte Ausführung sei nicht DIN-gerecht und daher mangelhaft, - unabhängig von den vorstehenden Ausführungen - schon daran, dass die Beklagte, als Bauherrin, der Klägerin eine zutreffende Ausführungsplanung schuldete. Wäre die gewählte Ausführung allein wegen ihres Verstoßes gegen die DIN-Vorschriften als Mangel zu betrachten, so hätte die Beklagte diesen Mangel durch das von ihr zu vertretende Fehlverhalten ihres die Bauausführung planenden Architekten (der im übrigen mit dem Geschäftsführer der Beklagten personenidentisch war und ist) überwiegend selbst zu vertreten.
Nach dem Bauvertrag lag die Ausführungsplanung in den Händen des Architekten B (vgl. die Bezugnahme auf den von diesem Büro zur Verfügung zu stellenden "Satz Werkplanung" Bl. 11 Mitte d. A.). Eine Übertragung der Ausführungsplanung auf die Klägerin haben die Parteien nicht vorgenommen: Die Absprachen in Anlage 3, Nr. Mitte (Bl. 17 oben d,. A.: "Die erforderlichen Fugenbänder, die Nebenarbeiten, die sorgfältige Planung der Arbeitsabschnitte, um die Funktion der weißen Wanne zu gewährleisten, sind Vertragsbestandteil.") betreffen die Ausführung, nicht die Ausführungsplanung, und beziehen sich zudem auf die nachher nicht ausgeführte "weiße Wanne". Die handschriftliche Einführung auf Bl. 15 d. A. zu Nr. 4 wiederum betrifft, wie sich aus der Einordnung zwischen die die Statik betreffenden Nummern 3 und 5 ergibt, allein Ausführungsplanung der Statik der Filigranplatten.

Nach allem kann sich also die Beklagte gegen die Klageforderung nicht auf eine Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten berufen, denn das Vorliegen solcher Mängel ist nicht festzustellen.

Dass gegebenenfalls ein Feststellungsantrag, gerichtet auf eine Ersatzpflicht der Klägerin dann, wenn sich in der Zukunft Mängel an der Kellerabdichtung herausstellen sollten, Erfolg hätte haben können, spielt vorliegend keine Rolle, denn einen solchen Antrag hat die Beklagte, der es um die Abwehr der Werklohnansprüche der Klägerin geht, nicht gestellt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; das Rechtsmittel der Beklagten war erfolglos.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war in Ermangelung der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuzulassen.
Gegenstandswert für den zweiten Rechtszug: € 149.551,72 (€ 128.798,98 angegriffene Verurteilung der Beklagten auf den Zahlungsantrag, € 16.752,74 Widerklage, € 4.000.- Feststellungsantrag).