Kammergericht Berlin: Urteil vom 19.09.2005 – 10 U 24/01

Kammergericht

Im Namen des Volkes

10 U 24/01
19. September 2005

nachfolgend: BGH, 08.02.2007 - VII ZR 228/05 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

In dem Rechtsstreit XXX

hat der 10. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin, durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht #####, den Richter am Kammergericht ##### und die Richterin am Landgericht ##### auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juni 2005 für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 8. November 2000 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin -11 O 158/98 - geändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 298.282,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2002 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Widerklage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers sowie die Berufung des Beklagten werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 415 und der Beklagte 115 zu tragen.

Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen der Kläger 84% und der Beklagte 16%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Tatbestand

Der Beklagte war von dem Bauherren, der F#####-Gruppe als Generalplaner mit der Erbringung der Vollarchitektur und der gesamten streitgegenständlichen Ingenieurleistungen betreffend den Wohn- und Geschäftsgebäudekomplex Am S#####berg 2 bis 8 / B#####straße 1 bis 6 / H##### Straße 38 a in B##### beauftragt. Generalunternehmer war seit November 1995 die W##### AG; als Projektsteuerer war die Firma I##### tätig. Mit Ingenieurvertrag von 1994 beauftragte der Beklagte den Kläger mit der Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 6 des § 64 HOAI für die Erbringung der Tragswerksplanung zu einem Pauschalhonorar von 1,1 Millionen DM netto. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vertrag (Anlage K1 zur Klageschrift) Bezug genommen.

Mit Honorarschlussrechnung Nr. 437 vom 7. August 1997 berechnete der Kläger seine erbrachten Leistungen gegenüber dem Beklagten unter Abzug der erfolgten Abschlagszahlungen mit einem Restwert von 97.747,84 DM brutto. Mit weiteren Honorarrechnungen Nr. 665-015B vom 13. August 1997, 665-015C vom 25. November 1997, Nr. 430 vom 6. August 1997 und den Kopier- und Pauskostenabschlagsrechnungen Nr. 357 vom 4. Juli 1997 und Nr. 413 vom 31. Juli 1997 (Anlagen K7 bis K11) stellte der Kläger dem Beklagten weitere Honorare in Höhe von insgesamt 12.802,04 DM brutto in Rechnung.

Der Kläger hat behauptet, er habe die von ihm geschuldeten Leistungen vollständig erbracht. Der statische Nachweis für die Berechnung der Kräfte bezüglich der Fassadenteile sei in allen statischen Berechnungen und Konstruktionszeichnungen von Anfang an erhalten.

Er hat geltend gemacht, neben der Honorarschlussrechnung Nr. 437 seien die weiteren streitigen Rechnungen als Teilschlussrechnungen anzusehen. Einer Einstellung dieser Positionen in die Schlussrechnung habe es nicht bedurft.

Mit der Klage hat der Kläger im ersten Rechtszug die Restforderung aus der Honorarschlussrechnung vom 7. August 1997 in Höhe von 97.747,84 DM, einen offenen Restbetrag der Honorarrechnung von 25. November 1997 in Höhe von 2.022,52 DM sowie die weiteren Rechnungsbeträge aus den Rechnungen vom 6. und 13. August 1997 sowie vom 4. und 31. Juli 1997 geltend gemacht und damit insgesamt die Klageforderung in Höhe von 110.549,88 DM nebst Zinsen.

Der Beklagte hat widerklagend Rückzahlung von an den Kläger gezahlten 727.746,20 DM nebst Zinsen geltend gemacht und ferner einen Anspruch auf Herausgabe der kompletten Stahllisten mit konkreten Mengenangaben betreffend das Bauvorhaben.

Der Beklagte hat die mangelnde Prüfbarkeit der Schlussrechnung eingewandt. Bei den Rechnungen vom 13. August 1997 und 25. November 1997 handele es sich um Zwischenrechnungen, die in die Schlussrechnung einzustellen seien. Das gelte aber auch für sämtliche - großenteils bezahlten - "insgesamt mindestens 39 Einzelaufträgen".

Der Beklagte hat weiter eingewandt, der Kläger habe die unter den Pauschalpreis fallenden Leistungen nicht vollständig erbracht, auch aus diesem Grund sei die Schlussrechnung nicht prüffähig. Wegen nicht erbrachter Leistungen in Folge geänderter Ausführung (Filigrandecken, Fertigteile statt aus Beton) sei die Schlussrechnung um 85.233,83 DM zu kürzen; hilfsweise werde Überzahlung aufgerechnet. Hilfsweise aufgerechnet hat der Beklagte gegenüber der verbleibenden Forderung aus dieser Rechnung weiter mit Rückzahlungsansprüchen aus Überzahlung wegen der sogenannten vorgezogenen Lastannahme in Höhe von 120.390,62 DM. Dabei handelt es sich um Rechnungen vom 7. September und 24. Oktober 1995 über insgesamt 115.000,00 DM netto, die der Beklagte voll bezahlt hatte (Anlagen K47 und K48). Die Positionen 1 und 2. der Rechnung vom 6. August 1997 hat der Beklagte bestritten.

Gegenstand der Widerklage waren damit Rückforderungsansprüche wegen der auf Nachtrag- oder Zusatzaufträge geleisteten Zahlungen, nämlich - auf den Zusatzauftrag vom 10./12. Juni 1996 wegen Auftragserweiterung (zweigeschossige Tiefgarage) - Rechnung vom 30. September 1996 gezahlte brutto 507.112,05 DM - auf das Zusatzhonorar für gestaltungsbedingten Mehraufwand für Stützen und Brücken gemäß Rechnung vom 24. Januar und 26. Februar 1997 (K98, 98a) gezahlte brutto 133.556,40 DM -sowie für Nachbeauftragung laut Anlagenkonvolut K22 zum Schriftsatz vom 26. Juni 1998 gezahlte 50.835,75 DM -

sowie für den Nachauftrag vom 19. März 1996 (A23) eine Überzahlung von 37.260,00 DM und damit rechnerisch geltend gemachte 728.764,20 DM.

Der Beklagte hat hinsichtlich der Nachtrags- oder Zusatzaufträge insbesondere deren Unwirksamkeit wegen fehlender Schriftform gerügt.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil den Beklagten verurteilt, an den Kläger 46.881,04 DM Zug um Zug gegen Herausgabe der kompletten Stahllisten zu zahlen und auf die Widerklage den Kläger zur Zahlung von 640.668,45 DM nebst Zinsen sowie zur Herausgabe der kompletten Stahllisten an den Beklagten verurteilt. Im Übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen.

Die Prüfbarkeit der Schlussrechnung vom 7. August 1997 sowie der weiteren Rechnungen hat das Landgericht bejaht, da es sich um Pauschalhonorar bzw. vereinbarte Honorare für Zusatzleistungen handele und über letztere vereinbarungsgemäß (durch gesonderte Teilschlussrechnung) abgerechnet werden dürfe. Die Rechnungen vom 4. und 31. Juli 1997 hat das Landgericht nicht zugesprochen, die Rechnung vom 6. August 1997 nur hinsichtlich der Position 3. Die Hilfsaufrechnung mit der Position "vorgezogene Lastannahme" hat das Landgericht in Höhe von 56.350,000 DM durchgreifen lassen, nicht dagegen die Kürzung bzw. Hilfsaufrechnung wegen der Statik der Fassadenfertigteile (Wegfall des Ortbetons) in Höhe von 85.233,83 DM.

Der Widerklage hat das Landgericht wegen des Zusatzauftrages/Honorarerhöhung für die Garage und die besonderen Leistungen betreffend "Brücken" stattgegeben, weil es an der Schriftform der erforderlichen Honorarvereinbarung gemäß § 5 Abs. 4 HOAI fehle.

Beide Parteien haben das Urteil mit ihren Rechtsmitteln angegriffen.

Der Kläger hat die vom Landgericht ausgeurteilte Widerklageforderung abzüglich der ihm zuerkannten Klageforderung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung bezahlt und dem Beklagten die vollständigen Stahl- und Mattenlisten zugeleitet. Hinsichtlich der Stahl- und Mattenlisten haben die Parteien in der Berufungsinstanz übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erkannt. Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung in vollem Umfang gegen die Verurteilung zur Widerklage.

Hinsichtlich seiner Klage hat er in der Berufungsbegründung angekündigt, eine neue Schlussrechnung zu legen, da er sich den Bedenken des Beklagten hinsichtlich der Prüfbarkeit nicht verschließen könne. Zu deren Vorbereitung hatte er den Beklagten aufgefordert, bis zum 20. März 2004 die mit dem Antrag zu 1. der Berufungsbegründung geforderte Auskunft über die anrechenbaren Kosten zu erteilen. Nach deren Vorliegen werde er den Auskunftsantrag für erledigt erklären "und umstellen auf einen Leistungsantrag", anderenfalls selbst die anrechenbaren Kosten schätzen und auf dieser Grundlage die Schlussrechnung legen, mit der er über alle streitgegenständlichen und besonderen Kosten sowie über zusätzliche Mehrkosten wegen "Planungszeitverlängerung" abrechnen werde. Mit dem weiterhin angekündigten Hilfsantrag zu 2. der Berufungsbegründung hat der Kläger erneut die Klageforderung geltend gemacht, ohne dies näher zu begründen; den Antrag hat er in der Folgezeit fallen lassen.

Mit Schriftsatz vom 15. Januar 2002 hat der Kläger eine über den gesamten Honoraranspruch erstellte Schlussrechnung vom 9. Januar 2002 geltend gemacht (Anlage 34). Er hat nunmehr statt des Auskunftsanspruchs zu 1. als Leistungsantrag einen erststelligen Teilbetrag der Schlussrechnung angekündigt, wobei er in Höhe der ursprünglichen Klageforderung Zinsen ab Fristablauf des Mahnschreibens vom 18. September 1997 verlangt hat. Mit den in der Berufungsbegründung dargelegten "Mehrkosten wegen Planungszeitverlängerung" in Höhe von 1.031.250,DM hat der Kläger in Höhe eines erststelligen Teilbetrages die "unbedingte Aufrechnung gegen alle vermeintlichen Ansprüche des Beklagten " erklärt.

Der Kläger berechnet seine Klageforderung zuletzt nach Maßgabe der Aufstellung auf Seite 3 und 4 des Schriftsatzes vom 6. April 2005 (Bd. VI Bl. 117 und 118), auf die Bezug genommen wird. Den in diesem Schriftsatz angekündigten Anspruch wegen Vollstreckungsschadens hat er nicht mehr geltend gemacht.

Der Kläger beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 631.798,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 575.275,68 EUR seit Rechtshängigkeit und weitere 4 % Zinsen aus 56.523,26 EUR seit dem 25. September 1997 zu zahlen, hilfsweise zu 1. falls das Gericht die Widerklage bezüglich des Zusatzauftrages (Erweiterung der Tiefgarage) vom 10. Juni 1996 über 259.282,27 EUR für begründet erachtet, den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 259.282,27 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. ...

3. die Widerklage abzuweisen,

4. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen,

5. ...

6. alle in der Zwangsvollstreckung zu erbringenden Sicherheiten durch Bürgschaft einer deutschen Großbank erbringen zu dürfen,

7. ...

Der Beklagte beantragt,

1. das Urteil zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

2. den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an den Beklagten weitere 74.307,25 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 9. Juli 1998 zu zahlen,

ferner im Wege der Widerklageerweiterung,

den Kläger zu verurteilen, weitere 288.811,00 DM nebst 10 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Er beantragt ferner,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte hat sich in der Berufungsbegründung gegen die Auffassung des Landgerichts gewandt, die Abrechnung des Klägers sei prüffähig. Entgegen der Annahme des Landgerichts habe er der Rechnungslegung in zahlreichen angeblichen Teilschlussrechnungen nicht zugestimmt, sondern "durchgängig eine einheitliche Abrechnung gefordert".

Er meint, die Klage sei in vollem Umfang abweisungsreif. Die Hilfsaufrechnung wegen der vorgezogenen Lastannahme sei in Höhe weiterer (120.390,62 DM - 56.350,00 DM =) 64.040,62 DM begründet.

Die Widerklage sei zu Unrecht wegen der Nachträge aus Anlage A22 abgewiesen worden, soweit es ihn an der nach § 5 Abs. 4 HOAI erforderlichen Schriftform mangele, also in Höhe von 37.047,25 DM sowie wegen der Anlagen A23 in Höhe von 37.260,00 DM, d. h. insgesamt in Höhe von 74.307,25 DM.

Mit der Widerklageerweiterung macht der Beklagte nunmehr Überzahlung wegen der Nachträge zu Anlage A24 in Höhe von 156.561,00 DM geltend, wobei er auch hier im Wesentlichen die fehlende Schriftform rügt und ferner wegen der Positionen "vorgezogene Lastannahme", d. h. in Höhe weiterer 132.250,00 DM, da die Klage auch ohne die insoweit erklärte Hilfsaufrechnung abweisungsreif sei.

Der Beklagte rügt die Unzulässigkeit der Berufung des Klägers hinsichtlich seines Zahlungsantrages und erhebt die Einrede der Verjährung. Den Einwand fehlender Prüffähigkeit der ursprünglichen Schlussrechnung lässt er fallen und meint, jedenfalls sei der Kläger in der jetzigen Prozesslage an die ursprüngliche Schlussrechnung gebunden und mit Nachforderungen ausgeschlossen. Das Schriftformerfordernis nach § 4 Abs. 2 HOAI gelte für die Pauschalvereinbarung nicht und unabhängig davon sei die Schlussrechnung vom 7. August 1997 prüfbar und habe die Verjährung in Gang gesetzt, die nur in Höhe der mit der Klage geltend gemachten Restforderung unterbrochen worden sei. Hingegen sei die Schlussrechnung vom 9. Januar 2002 nicht prüffähig.

Der Beklagte bestreitet die dort zu Grunde gelegten anrechenbaren Kosten.

Der Senat hat nach Maßgabe seiner Beweisbeschlüsse vom 7. Oktober 2002, 8. März 2004 und 13. Mai 2004 sowie der ergänzenden Verfügungen vom 18. und 30. November 2004 Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Gutachten des Sachverständigen E##### ferner durch Anhörung des Sachverständigen im Termin am 20. Juni 2005.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Sachverständigengutachten vom 25. August 2003, 29. September 2004 und vom 17. März 2005 sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 20. Juni2005 Bezug genommen.

Entscheidunqsqründe

Die Berufung des Beklagten ist zulässig aber unbegründet; die des Klägers überwiegend zulässig und begründet:

A

Hinsichtlich der Berufung des Beklagten bestehen keine Bedenken bezüglich ihrer Zulässigkeit.

Die Berufung des Klägers ist überwiegend zulässig.

Hinsichtlich der Klage hat sich der Kläger gegen deren teilweiser Abweisung durch das Landgericht mit seinem Hilfsantrag zu 2. gewandt; mit dem er die Klageforderung in voller Höhe aufrecht erhalten hat. Dies reicht für die Zulässigkeit der Berufung aus - dass er den Anspruch in der Berufungsbegründung noch nicht prüfbar abgerechnet hat, ist allein Frage seiner Begründetheit.

Auch soweit sich der Kläger gegen seine Verurteilung auf die Widerklage wendet, ist die Berufung zulässig, denn gegen seine Verurteilung insoweit hat er sich mit der Aufrechnung sowie einem Zurückbehaltungsrecht wegen des mit dem Hauptantrag geltend gemachten Auskunftsanspruchs verteidigt, was für die formellen Anforderungen an die Berufungsbegründung genügt. Ausschlaggebend für die Zulässigkeit einer Berufung ist das Bestreben des Rechtsmittelklägers, seine Beschwer mit dem Rechtsmittel zu beseitigen. Das vorinstanzliche Begehren muss also zumindest teilweise weiter verfolgt werden; es darf nicht ausschließlich ein neuer Anspruch geltend gemacht werden (vgl. Zöller-Gummer-Heßler, ZPO 25. Aufl. vor § 511 ZPO Rn. 10 m.w.N.). Jedenfalls in Form des Hilfsantrags hat der Kläger sein erstinstanzliches Begehren auch innerhalb der Berufungsbegründungsfrist weiter verfolgt, wobei den Anforderungen an den Inhalt einer Berufungsbegründungsfrist insoweit genügt ist, als der Kläger geltend gemacht hat, dass nicht nach der Pauschalpreisabrede, sondern nach HON abzurechnen sei und ihm danach weitere Honoraransprüche zustünden, eine Überzahlung also nicht vorliege. Damit sind die rechtlichen Ausführungen des Landgerichts im angegriffenen Urteil zu einem bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch wegen Überzahlung hinreichend angegriffen; die Berufung ist auch hinsichtlich der Widerklage zulässig.

Lediglich hinsichtlich der auf die herauszugebenden Stahllisten entfallenden Kopierkosten in Höhe von 1.263,24 DM, die der Kläger in die Schlussrechnung vom 9. Januar 2002 eingestellt hat, ist in der Berufungsbegründung nichts vorgetragen, so dass die Berufung zu diesem Punkt mangels Begründung unzulässig ist.

B

Über die Zulässigkeit einer Klageänderung hat der Senat nicht zu befinden, denn eine solche liegt nicht vor. Ob der mit der Berufung zunächst geltend gemachte Auskunftsanspruch im Rahmen einer Klageänderung zulässig in den Rechtsstreit eingeführt werden konnte, bzw. eine entsprechende Klage zulässig und begründet gewesen wäre, ist nicht mehr zu entscheiden, weil der Kläger den Auskunftsantrag nicht mehr gestellt hat.

Bei dem Übergang auf einen erststelligen Teilbetrag aus der Schlussrechnung vom 9. Januar 2002 handelt es sich nicht um eine Klageänderung, denn der Streitgegenstand einer Werklohnklage ändert sich nicht dadurch, dass eine neue Schlussrechnung vorgelegt wird (vgl. BGH BauR 2002, 1588 = ZFBR 2002, 787 = NJW-RR 2002, 1596; BGH NJW-RR 2004, 167 = MDR 2004, 184).

C

Die Klage ist in dem zuerkannten Umfang begründet; im Übrigen ist sie unbegründet. Der Berechnung der Klageforderung war die Schlussrechnung des Klägers vom 9. Januar 2002 zu Grunde zu legen, denn die Pauschalpreisvereinbarung der Parteien, von deren Wirksamkeit noch die "Honorarschlussrechnung" vom 7. August 1997 ausging, war gem. § 4 Abs. 2 HOAI nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unwirksam. Allerdings kann das Honorar nach §§ 65 Abs. 2, 16 Abs. 3 HOAI frei vereinbart werden, wenn die anrechenbaren Kosten die Obergrenze der Honorartafel - nach § 65 Abs. 1: 30,0 Millionen DM - überschreiten (was im Übrigen auch zur Folge hat, dass auch die Formerfordernisse für Honorarabreden nach § 5 Abs. 4 HOAI entfallen). Bei den von den Parteien ursprünglich angenommenen anrechenbaren Kosten in Höhe von insgesamt 34,5 Millionen DM wäre das der Fall gewesen und erst recht, wenn man - zutreffend (vgl. unten 2a) die vom Kläger geschätzten 44,37 Millionen DM als anrechenbare Kosten zu Grunde legt. Das gilt indessen nicht, wenn (vgl. dazu unten 2b) gem. § 66 Abs. 2 HOAI die 16 Wohnhäuser nur zum Teil gemäß § 66 Abs. 2 bis Abs. 4 HOAI als mehrere Gebäude "mit konstruktiv weitgehend vergleichbaren Tragwerken derselben Honorarzone" zusammengefasst abzurechnen sind, im Übrigen jedoch nach § 66 Abs. 1 HOAI Tragwerke getrennt abzurechnen sind und auch die Tiefgarage als eigenständiges Ingenieurbauwerk getrennt abzurechnen ist, wie die Beweisaufnahme ergeben hat (vgl. dazu unten 2b). Ein Pauschalpreis hätte indessen nur einheitlich vereinbart werden können; eine Aufspaltung des einheitlich vereinbarten Pauschalpreises in einen zulässigen und unzulässigen Teil kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unterschreitet im Übrigen der vereinbarte Pauschalpreis das Mindesthonorar für die vom Kläger erbrachten Planungsleistungen (vgl. dazu im Einzelnen 2b), so dass eine Wirksamkeit der Pauschalvereinbarung nur bei Bejahung eines Ausnahmefalls nach § 4 Abs. 2 HOAI hätte bejaht werden können. Dessen Voraussetzung hat der Beklagte indessen nicht schlüssig vorgetragen. Ein "Großauftrag" unterhalb der Grenze des § 65 Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 3 HOAI rechtfertigt die Freistellung von der Preisbindung ebenso wenig wie die zeitnahe Erteilung weiterer Aufträge des Beklagten an den Kläger zu anderen Bauvorhaben. Der Beklagte verdient als Architekt auch keinen besonderen Schutz vor der Anwendung der zwingenden preisrechtlichen Vorschriften der HOAI.

D

Der Kläger ist im Übrigen an die Abrechnung vom 7. August 1997 auch nicht gebunden gem. § 242 BGB. Eine Bindung in der Weise, dass der Architekt mit einer nachträglichen Nachforderung ausgeschlossen ist, kann zwar auch für eine Schlussrechnung eintreten, mit der der Architekt die Mindestsätze der HOAI unterschreitet (BGH NJW 1993, 661). Vorliegend fehlte es aber bei der Abrechnung vom 7. August 1997 schon an der Voraussetzung einer Schlussrechnung, die die Erklärung enthält, über die gesamte Honorarforderung abschließend abrechnen zu wollen. Es fehlte weiter an der Voraussetzung einer Bindung gem. § 242 BGB dahingehend, dass der Auftraggeber auf die Gültigkeit der Schlussabrechnung vertraut und sich hierauf auf einer Weise eingerichtet hat, die die Nachforderung treuwidrig macht (vgl. BGH a.a.O und BGHZ 120,133 = NJW 1993, 659). Der Beklagte hat die Rechnung vom 7. August 1997 nicht bezahlt. Dass er mit seiner Widerklage davon ausgeht, der Kläger habe endgültig abgerechnet und sei überzahlt, begründet keinen der Zahlung vergleichbaren Vertrauensschutz, zumal der Beklagte schon in der Klageerwiderung - zutreffend - das Fehlen einer prüffähigen Gesamtabrechnung gerügt hat und diese Rüge gegenüber dem landgerichtlichen Urteil zunächst ausdrücklich aufrechterhalten hat.

2.

Die Schlussrechnung vom 9. Januar 2002 ist insgesamt prüffähig und rechtfertigt nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme die Höhe des zuerkannten Betrages.

a) Dabei waren der Honorarermittlung entsprechend der Schlussrechnung des Klägers, die dort angeführten anrechenbaren Kosten zu Grunde zu legen, die der Kläger nach Maßgabe der Raumkubatur entsprechend der Bekanntmachung der durchschnittlichen Rohbaukosten des hessischen Ministers für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 7. August 1995 berechnet hat. Diese Berechnung trägt dem Grundsatz Rechnung, dass gem. § 62 Abs. 4 HOAI als anrechenbare Kosten für die Tragwerksplanung nicht nur 55 % der Kosten der Baukonstruktion und besonderen Baukonstruktionen, sondern auch 20 % der Kosten der Installation und besonderen Installationen zu Grunde zu legen sind. Da der Kläger mangels direkter Vertragsbeziehung zu den Bauherren keinen Auskunftsanspruch hinsichtlich der Werte der Kostenberechnung und des Kostenanschlags hat, war mehr als eine Schätzung der anrechenbaren Kosten für seine Honorarberechnung gegenüber dem Beklagten nicht zu erwarten. Der Beklagte seinerseits als vom Bauherren beauftragter Generalplaner und Architekt hätte, um die vom Kläger geschätzten Ansätze substantiiert zu bestreiten, Kostenberechnung und Kostenanschlag vortragen müssen, die ihm als Architekt des Bauvorhabens besser bekannt sein müssen als dem Kläger als Tragwerkplaner, wobei er notfalls seine eigenen Auskunftsansprüche gegenüber dem Bauherren hätte durchsetzen müssen. Die mit Anlage BB11 zum Schriftsatz vom 20. September 2002 eingereichte "Kostenermittlung" reicht hierfür nicht aus, weil es sich dabei lediglich um die Rückrechnung des Pauschalangebots eines Generalunternehmers handelt.

b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat ist das Honorar des Klägers zutreffend nach Variante A II des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen E##### mit der Maßgabe zu berechnen, dass in Abweichung davon die Häuser 15 und 16 getrennt abzurechnen sind. Insoweit hat der Sachverständige bei seiner ergänzenden Anhörung vor dem Senat am 20. Juni 2005 überzeugend ausgeführt, dass es sich entgegen seiner ursprünglichen Feststellung um konstruktiv getrennte Gebäude handele, wobei allein eine andere Sicht der Bauaufsicht kein Abweichen hiervon rechtfertigt.

Hinsichtlich der Tiefgarage ist nach der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass es sich um ein eigenständiges Ingenieurbauwerk handelt. Nach den Erläuterungen des Sachverständigen an Hand der Grundrisszeichnungen ist der Argumentation des Beklagten nicht zu folgen, wonach es sich insoweit lediglich um Teile des Kellers handele, in denen Fahrzeuge geparkt würden, womit die Stellplätze lediglich den Keller ergänzenden Charakter hätten. Vielmehr sind die Kellernutzflächen von der Tiefgarage durch Trennwände abgesetzt, die Tiefgarage dient damit allein dem Parken: Allein der Gesichtspunkt, dass die Wände der Tiefgarage zugleich tragende Wände des darüberliegenden Gebäudes sind, hindern ihre Wertung als eigenständiges Ingenieurbauwerk nicht; der Senat schließt sich insoweit den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen sowie der Entscheidung des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 18.Dezember 2001 (BauR 2002, 1713) an. Die Verbindung der Tiefgarage mit der öffentlichen Tiefgarage eines Nachbargebäudes führt nach dem Verständnis des Senats nicht dazu, dass die Garage bezogen auf die darüber befindlichen Gebäude nicht als eigenständiges Ingenieurbauwerk zu werten wäre.

Die Beweisaufnahme hat einschließlich der mündlichen Ergänzungen durch den Sachverständigen ferner ergeben, dass auf Grund der Verbindung durch den Supermarkt die Häuser 5, 9 und 10 zusammengefasst abzurechnen sind, da der Supermarkt eine konstruktive Verbindung der Tragwerke ergibt. Hinsichtlich der auf Nachbarhäuser verschobenen Dachterrassen ist auch aus Sicht des Senats daran festzuhalten, dass diese keine konstruktive Verbindung der Häuser darstellen, andererseits aber ihre funktionelle Bedeutung zu gering ist, um eine zusammenfassende Berechnung zu rechtfertigen.

Im Einzelnen folgt der Senat auf dieser Basis in den schriftlichen Gutachten des Sachverständigen getroffenen Feststellungen, auch soweit es die angesetzten Honorarzonen betrifft und der darauf basierenden Berechnung des Sachverständigen E#####, hinsichtlich der Häuser 15 und 16 nach Maßgabe der Anlage K129, deren Berechnungsmethode im Einzelnen von dem Beklagten nicht angegriffen worden ist.

Auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen wird zu den Einzelheiten der Berechnung Bezug genommen.

Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 11. Juli 2005 rügt, der Sachverständige habe in Schriftsätzen des Beklagten aufgeworfene Fragen nicht beantwortet, womit ersichtlich gemeint ist, dass diese Fragen vom Senat nicht gestellt worden seien, oder dass der Sachverständige sie ausweichend oder an der jeweiligen Frage vorbei beantwortet habe, ist dem entgegenzuhalten, dass der Beklagte im Termin persönlich anwesend war und - mit oder ohne Hilfe seines Prozessbevollmächtigten - die aus seiner Sicht erforderlichen technischen Fragen an den Sachverständigen hätte stellen können, wie auch die Protokollierung bestimmter Ausführungen des Sachverständigen hätte beantragen können. Indessen ist in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2005 weder eine Rüge der mangelnden Sachaufklärung in der Beweisaufnahme durch das Gericht und/oder hinsichtlich des Umfangs der Protokollierung erfolgt, noch ist dem Beklagten verwehrt worden, weitere Fragen zu stellen. Das rechtliche Gehör des Beklagten war damit gewahrt.

In die Berechnung des klägerischen Honorars ist danach gemäß der Variante A II entsprechend dem ersten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen E##### ein Betrag von 2.429.054,08 DM netto einzustellen, korrigiert um den Mehrbetrag betreffend die Häuser Nr. 15/16 entsprechend er Anlage K 129, d. h. insgesamt 2.455.250,80 DM netto.

Daraus ergibt sich andererseits, dass der vereinbarte Pauschalpreis unter den Mindestsätzen liegt mit der Folge, dass die Vereinbarung gem. § 4 Abs. 2 und 4 unwirksam und nach den auf Grund der Beweisaufnahme ermittelten Mindestsätzen abzurechnen ist. Im Hinblick auf die gem. § 66 HOAI gebotene getrennte Berechnung einzelner Tragwerke kommt auch eine wirksame freie Vereinbarung gem. §§ 65 Abs. 2, 16 Abs.2 und 3 HOAI nicht in Betracht.

c) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Landgericht hat der Kläger die geschuldeten Leistungen auch vollständig erbracht. Der Beklagte hat insoweit eingewandt, der Kläger habe sich den vom Prüfstatiker verlangten Nachweis der Kraft- und Lastabtragung aus den Vorsatzschalen vom Generalunternehmer honorieren lassen mit der Folge, dass der Bauherr den Beklagten mit den an den Generalunternehmer gezahlten Beträgen belastet habe. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1997 habe der Beklagte den Auftrag des Klägers damit hinsichtlich der insoweit geschuldeten Teilleistungen nach entsprechender Fristsetzung gekündigt. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Teilkündigung vom 15. Dezember 1997 eine nicht zum Leistungsumfang des Klägers gehörende, nicht in Auftrag gegebene besondere Leistung betraf. Nach dem Ergebnis des durch das Landgericht eingeholten Gutachtens des Sachverständigen K##### ist nämlich davon auszugehen, dass der statische Nachweis für die Einleitung der Kräfte und Lasten aus den Fassadenfertigteilen Teil der werkvertraglichen Leistungen des Fertigteillieferanten gewesen ist. Die ihm obliegende statische Berechnung der Lasteinwirkung der Fassade auf die tragenden Teile des Bauwerks - so der Sachverständige - habe der Kläger offenbar erbracht, es gehe aber um den weiter vom Prüfingenieur für einzelne Fassadenelemente geforderten Nachweis für die Befestigung dieser Elemente. Damit ist davon auszugehen, dass der Kläger zum Zeitpunkt der "Teilkündigung" seine Leistungen vollständig und mangelfrei erbracht hatte.

d) Mit Ausnahme der unstreitigen Honoraransprüche aus Vervielfältigungen stehen dem Kläger weitere Honorare aus Planzeitverlängerung und sonstigen Zusatzbeauftragungen nicht zu:

aa) Zu den geltend gemachten Honoraranspruch aus Planungszeitverlängerung sieht der Senat keine Rechtsgrundlage in der HOAI. Eine Honorarerhöhung für die erst nach größerem Zeitabstand ausgeführten späteren Bauabschnitte gem. § 62 Abs. 3. i.V.m. § 21 S. 2 HOAI wird nicht geltend gemacht.

bb) Für vorgezogene Lastermittlung hat das Landgericht dem Kläger einen Anspruch gem. § 5 Abs. 5 HOAI zuerkannt, und zwar unter teilweiser Anrechnung auf die ersetzten Grundleistungen. Voraussetzung für die Berechnungsfähigkeit ist allerdings nach § 5 Abs. 4 HOAI eine schriftliche Vereinbarung des Honorars für die Besondere Leistung. Der Auftrag wurde erteilt, indem der Beklagte auf das Angebot vom 3. Mai 1995 den Vermerk setzte - bezogen auf acht Häuser: "Auftrag erteilt. Preis muss neu als Angebot ausgearbeitet werden. Acht Häuser x... DM (Unterschrift)". Der Beklagte teilte dem Kläger mit dem von ihm unterzeichneten Schreiben vom 30. August 1995 (K46) mit: "Hiermit erteile ich Ihnen noch einmal formgerecht den Auftrag, die Vorlaststatik für das o. g. entsprechend meinem schon erteilten Auftrag vom 16.8.1995 gemäß Ihrem Angebot vom 3.5.1995 zu Punkt 1 vorzunehmen". Durch das Schreiben vom 30. August 1995 wird indes die Schriftform nicht eingehalten. Zu dem Angebot vom 3. Mai 1995 gibt es ein textgleiches Angebot vom 5. Mai 1995 (BB 1), die Annahme erfolgte aber offenbar durch Vermerk auf einer Durchschrift, die per Fax zurückgesandt wurde. Der Austausch von Faxschreiben erfüllt allerdings die Urkundserfordernisse des § 126 BGB nicht (vgl. BGH NJW 1997, 3169). Das folgt daraus, dass keine Entäußerung einer Originalunterschrift vorliegt (vgl. BGHZ 121, 224 = NJW 1993, 1126). Auch wenn die zuletzt zitierte Entscheidung § 766 BGB und damit einen anders liegenden Fall erfasst, sind die dortigen Erwägungen nach Auffassung des Senats aber im Hinblick auf den aus § 127 BGB gebotenen Umkehrschluss auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Soweit dies im Schrifttum verschiedentlich anders gesehen wird, werden die strengeren Anforderungen an die gesetzliche Schriftform nach § 126 Abs. 2 BGB gegenüber der vertraglich vereinbarten Form nach § 127 Abs. 2 BGB übersehen. Die Rechtsprechung zur Wahrung der prozessualen Schriftform ist wegen ihrer besonderen verfassungsrechtlichen Vorgaben vorliegend nicht heranzuziehen.

Auch wenn die Übermittlung nicht per Fax erfolgte, es also eine Originalurkunde vom 3./5.Mai 1995 geben sollte, bestehend aus 2 Seiten mit der Unterschrift des Anbietenden auf Seite 2 und des Annehmenden auf Seite 1 oben, sind die Erfordernisse des § 126 Abs. 2 BGB nicht eingehalten, da die Annahmeerklärung sich nicht zugleich als Unterzeichnung des Angebots im Sinne des von der Annahmeerklärung gedeckten Vertragstextes darstellt. Nur dann könnten die ursprünglich strengeren Anforderungen von RGZ 105, 60 gemildert werden (vgl. OLG Hamburg ZMR 2000, 589 mit Nichtannahmebeschluss des BGH a.a.O, S. 590, siehe auch BGH NJW-RR 1994, 281).

Es macht angesichts des Formmangels auch keinen Unterschied, ob der Beklagte die in Rechnung gestellten besonderen Leistungen bereits bezahlt hat. Dadurch wird ein Formmangel nach §§ 4 und 5 HOAI jedenfalls dann nicht geheilt, wenn die Parteien über den Auftrag insgesamt noch nicht abgerechnet haben. Erst in der Abrechnung kann ein materiell-rechtlich wirksames Anerkenntnis vorliegen, durch das der Formmangel hinsichtlich einer Abrechnungsposition bedeutungslos wird. Nach dem Sinn der Formvorschrift, die Einhaltung der . Preisvorschriften sicherzustellen, kann bei Unwirksamkeit der Preisabrede im Übrigen auch nicht auf §§ 812 BGB zurückgegriffen werden und auch nicht auf die Regelungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1998, 811).

cc) Als besondere Leistung sieht der Kläger ferner den gestaltungsbedingten Aufwand bei der statisch konstruktiven Bearbeitung der Brücken und Brückenstützen an. Auch insoweit ist die Schriftform nicht gewahrt, weil die Angebote des Klägers durch gesonderte Schreiben des Beklagten vom 19.Dezember 1996 angenommen worden sind.

dd) Soweit der Kläger seine Zusatzforderungen nunmehr darauf stützt, es habe sich um planänderungsbedingte Wiederholungen von bereits erbrachten Grundleistungen gehandelt, will er auf Stundenbasis abrechnen. Allerdings handelte es sich bei Wiederholungsleistungen nicht um besondere Leistungen im Sinne des § 5 HOAI, sondern in der Regel um neu beauftragte Grundleistungen, die nach allgemeinen Grundsätzen der HOAI unter Beachtung der bereits erbrachten vergütungspflichtigen Grundleistungen zu vergüten sind. Voraussetzung ist, dass die Änderungsleistungen nicht im Rahmen des ursprünglichen Planungsauftrages zu erbringen waren, etwa als Nachbesserung oder Anpassung an zu erwartende Planungsvorgaben. Eine Honorarvereinbarung bedarf daher gem. § 4 Nr. 2 der Schriftform, deren Einhaltung jedoch nicht dargelegt ist. Zusatzhonorare für besondere Leistungen oder die Wiederholung von Grundleistungen stehen dem Kläger danach nicht zu.

3.

Da der Kläger - wie ausgeführt - kein Zusatzhonorar für besondere Leistungen oder die Wiederholung von Grundleistungen verlangen kann, sind die hierauf gezahlten 497.081,00 DM netto in voller Höhe vom Grundhonorar abzusetzen.

Danach ergibt sich folgende Gesamtrechnung:

Grundhonorar 2.455.250,80 DM

abzüglich auf Zusatzhonorare gezahlter 497.081,00 DM

ergibt: 1.958.169,80 DM

abzüglich auf Abschläge gezahlter 1.015.001,88 DM

ergibt: 943.167,92 DM

zuzüglich unstreitig offener Vervielfältigungshonorare 5.264,20 DM

ergibt insgesamt: 948.432,12 DM

+ 15 % Mehrwertsteuer 142.264,81 DM

ergibt brutto insgesamt: 1.090.696,93 DM

Zahlung brutto 507.112,05 DM

Differenz 583.584,88 DM

umgerechnet in Euro sind dies: 298.382,21 Euro

hinsichtlich deren die Klage begründet ist.

4.

Die Klageforderung ist nicht verjährt.

Der Lauf der Verjährungsfrist gemäß §§ 196 Abs. 1 Nr. 7, 198, 202 BGB a.F. beginnt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst mit Fälligkeit der Honorarforderung, die gem. § 8 Abs. 1 HOAI erst bei Erteilung einer prüfbaren Honorarschlussrechnung eintritt. Die Rechnung vom 7. August 1997 erfüllte diese Voraussetzungen nicht. Entgegen der Annahme des Landgerichts handelte es sich dabei nicht um eine Schlussrechnung, da sie den Honoraranspruch aufgrund des Ursprungsauftrages vom Januar 1994 einschließlich aller die vertraglich geschuldete Werkleistung betreffende Nach- und Zusatzaufträge sowie Fotokopierkosten nicht vollständig erfasst. Auch unter Berücksichtigung der Entscheidung BGHZ 157,118 = NJW-RR 2004, 445 = BauR 2004, 316 ist Verjährung nicht eingetreten. Die als "20. Honorarschlussrechnung Nr. 437" bezeichnete Rechnung vom 7. August 1997 gibt sich schon nach ihrer Bezeichnung nicht einmal den Anschein einer Schlussrechnung. Auch aus Sicht des Beklagten wurden mit dieser sogenannten 20. Schlussrechnung eben gerade nicht alle Leistungen abgerechnet, denn er wusste, dass er nachträglich weitere Leistungen beauftragt hatte, die noch nicht abgerechnet waren. Aus seiner Sicht waren ferner nicht alle Leistungen erbracht, denn er hat mit Schreiben vom 15. Dezember 1997 eine Teilkündigung wegen fehlender statischer Nachweise ausgesprochen. Insoweit kann auch nicht auf den Fristablauf von zwei Monaten (Leitsatz 2 c der zitierten Entscheidung) abgestellt werden, denn auch diese Entscheidung setzt jedenfalls eine Honorarschlussrechnung als Ansatzpunkt für den Lauf der Verjährung voraus, mag sie prüffähig sein oder nicht.

Die sogenannte "20. Honorarschlussrechnung" ist andererseits auch nicht als Teilschlussrechnung zu behandeln mit der Folge, dass für die abgerechneten Leistungsteile Verjährung eingetreten sein könnte (vgl. OLG Schleswig BauR 2003, 1425). Dagegen spricht bereits, dass der Leistungsteil "HOAI § 64.1 bis 64.6" objektiv nicht vollständig abgerechnet worden ist, denn die Leistungen des Zusatzauftrages vom 10./12. Juni 1996 betreffen diesen Leistungsteil. Der Beklagte hat sich im Übrigen bis in den zweiten Rechtszug auf fehlende Prüffähigkeit der Rechnung berufen, und zwar mit Argumenten, die erkennen ließen, dass er sie als nicht prüffähige Schlussrechnung ansah.

5.

Zinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes stehen dem Kläger auf die Klageforderung erst ab Zustellung der Schlussrechnung vom 9. Januar 2002 zu, denn erst zu diesem Zeitpunkt ist seine Forderung fällig geworden (§ 291 S. 1, 2. Alternative BGB).

E

Aus alledem ergibt sich, dass die Widerklage unbegründet ist; da die geleisteten Zahlungen auf das zutreffend berechnete Honorar des Klägers anzurechnen sind, kommt eine Rückforderung unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht in Betracht.

F

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 91 A, 97 Abs. 2 ZPO. Soweit der Kläger im Rechtsmittelzug hinsichtlich der Klage und seiner Rechtsverteidigung gegen die bereits in erster Instanz erhobene Widerklage obsiegt hat, waren ihm die Kosten des Rechtsmittelverfahrens entsprechend § 97 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen, weil er bereits im ersten Rechtszug vom Standpunkt einer vernünftigen und gewissenhaften Prozessführung aus prüffähig hätte schlussabrechnen können. Diese Entscheidung betrifft nicht den Anteil des Rechtsstreits, der auf die im zweiten Rechtszug erweiterte Widerklage entfällt; insoweit hat der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Soweit die Widerklageerweiterung den Anspruch auf Herausgabe der komplette Stahllisten betrifft, hat der Kläger diesen anerkannt und die Stahllisten ausgehändigt; ihm waren deshalb die Kosten gem. § 91 a ZPO aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713, 108 ZPO.

Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern. Insbesondere liegt eine Abweichung von der Rechtsprechung eines obersten Gerichts oder einer sonstige Rechtsprechungsdivergenz nicht vor.