Finanzgericht Berlin: Urteil vom 06.03.2006 – 9 K 2574/03

In dem Rechtsstreit

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx,
Klägerin,
Prozessbevollmächtigter:
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

g e g e n

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Beklagten,



w e g e n Haftung für Lohnsteuer 01.01.1998-31.01.1999

hat das Finanzgericht Berlin, 9. Senat, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. März 2006 durch

den Richter am Finanzgericht Dr. Beckmann als Einzelrichter gemäß § 6 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung FGO

für R e c h t erkannt:

Der Haftungs- und Nachforderungsbescheid betr. Lohnsteuer vom 6. März 2002
in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21. Oktober 2003 wird dahingehend
geändert, dass die Haftungssumme für die Streitjahre 1998 bis 2000 auf 693,16
EUR herabgesetzt wird.

Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der zu
vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig.

Die Revision wird zugelassen.


Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob der Geschäftsführer der Klägerin, eines Unternehmens in der Rechtsform einer GmbH, für dieses Unternehmen in den Streitjahren 1998 und 1999 selbständig oder nichtselbständig tätig war.

Die Klägerin wurde am 2. Februar 1996 mit Sitz in xxxxxx gegründet und am 9. Juli 1996 in das Handelsregister des xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx eingetragen. Satzungsmäßiger Gegenstand des Unternehmens war die ?Brandsanierung im Rahmen des Maler- und Lackierhandwerks, Holz- und Bautenschutz sowie die Vergabe von Bauleistungen als Generalübernehmer?. Gesellschafter der Klägerin waren zunächst die Herren xxxxxx W.xxxxxxxxxxx, xxxxxxx H.xxxx sowie xxxxx D.xxxxxxxx (letzterer wurde später durch xxxx W.xxxxxxxxxxx ersetzt). Das Stammkapital der Klägerin betrug 51 000 DM. Die Klägerin nahm am 1. April 1996 ihre Geschäftstätigkeit nach außen auf und beschäftigte ab dem 1. Mai 1996 Arbeitnehmer (zuletzt ca. 10 Personen).

Zum alleinigen Geschäftsführer der Klägerin bestellten die drei Gesellschafter mit Wirkung zum 21. Juni 1996 den Malermeister xxxxx Fxxxxxxxxx aus xxxxxx. Grundlage für die Übertragung des Geschäftsführeramtes an diesen war ein am selben Tage geschlossener ?Beratervertrag? mit folgendem Wortlaut:

? Die GmbH beauftragt Herrn Fxxxxxxxxx zu folgenden Arbeiten:

1) Baubetreuung, Bauleitung, Projektplanung von Bauaufträgen
2) Durchführung interner und externer Planungsaufgaben
3) Überwachung der folgenden Bereiche:
Rechnungswesen, Fakturierung, Einkauf

Ferner wird Herr Fxxxxxxxxx vorübergehend zum Geschäftsführer bestellt, bis eine dauernde Kraft zur Verfügung steht.

Herr Fxxxxxxxxx erhält ein monatliches Pauschalhonorar in Höhe von DM 9.998,55.

Entsteht der GmbH ein Schaden aufgrund von grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Plfichtverletzungen von Herrn Fxxxxxxxxx, ist dieser der GmbH zum Schadensersatz verpflichtet.

Der Vertrag ist beiderseits mit einer vierwöchigen Frist kündbar.?

Herr Fxxxxxxxxx stellte in der Folgezeit im Zusammenhang mit diesem Vertrag monatlich sein ?Geschäftsführerhonorar? (ohne Umsatzsteuerausweis) gegenüber der Klägerin in Rechnung, die diese vertragsgemäß beglich. Umsatzsteuer wurde seitens der Klägerin nicht entrichtet und von Herrn Fxxxxxxxxx auch nicht an das für ihn zuständige Finanzamt abgeführt. Eine Einbehaltung und Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen seitens der Klägerin erfolgte für den Zeitraum 21. Juni 1996 bis 31. Januar 1999 ebenfalls nicht. Die Amtszeit von Herrn Fxxxxxxxxx als Geschäftsführer dauerte bis zum 31. März 2001. Ab dem 1. Februar 1999 bis zum 31. März 2001 wurde Herr Fxxxxxxxxx unstreitig in einem Arbeitnehmerverhältnis als Geschäftsführer der Klägerin weiterbeschäftigt.

Ab dem 1. Juni 2001 wurde Herr xxxxxx Kxxxx zum alleinigen Geschäftsführer bestellt. Dessen ?Geschäftsführer-Anstellungsvertrag? sah neben der Zahlung eines monatlichen Gehalts in Höhe von 7 000,00 DM sowie Aufwendungs- und Spesenersatz einschließlich Dienstwagengestellung für Geschäftsfahrten die Zahlung eines halben Monatsgehalts als Urlaubsgeld sowie eines weiteren halben Monatsgehalts als Weihnachtsgeld, ferner die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von 6 Wochen vor. Schließlich wurde Herrn Kxxxx im Anstellungsvertrag bezahlter Urlaub im Umfang von 30 Werktagen zugesagt.

Am 27. Februar 2001 führte die Landesversicherungsanstalt xxxxxx bei der Klägerin eine Betriebsprüfung durch, die hinsichtlich des hier streitigen Punktes zu keinerlei Beanstandungen führte. Gegenüber der Landesversicherungsanstalt hatte Herr Fxxxxxxxxx unter dem 1. März 2001 schriftlich versichert, dass er in der Zeit vom Dezember 1996 bis einschließlich Januar 1999 selbständig für die Klägerin tätig gewesen sei.

Im Februar 2002 führte der Beklagte bei der Klägerin eine Lohnsteuer-Außenprüfung durch. Dabei stellte sich die Prüferin auf den Standpunkt, dass der Geschäftsführer einer GmbH
nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ? BFH ? typischerweise nichtselbständig für das Unternehmen tätig sei (Hinweis auf Urteil vom 9. Oktober 1996 XI R 47/96, Bundessteuerblatt ? BStBl ? II 1997,255). Dementsprechend hielt sie die von der Klägerin für die Tätigkeit des Herr Fxxxxxxxxx gezahlten Entgelte (130 906,00 DM im Jahr 1998 sowie 9 998,55 DM für den Monat Januar 1999) für lohnsteuerpflichtig. Der Beklagte erließ daraufhin am 5. März 2002 einen entsprechenden, auf § 42 d des Einkommensteuergesetzes ? EStG - gestützten Haftungsbescheid über 18 999,52 EUR (= anteilige, den hiesigen Streitpunkt betreffende Haftungssumme). Der hiergegen gerichtete Einspruch der Klägerin blieb erfolglos und wurde vom Beklagten mit Einspruchsentscheidung vom 21. Oktober 2002 als unbegründet zurückgewiesen.

Mit ihrer Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, auf die Tätigkeit des Herrn Fxxxxxxxx im streitgegenständlichen Zeitraum treffe keines der in Abschnitt 67 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) aufgeführten Merkmale für das Vorliegen einer Arbeitnehmertätigkeit zu. Eine persönliche Abhängigkeit bzw. Weisungsgebundenheit von ihm ergebe sich weder aus Sachzwängen noch aus dem Beratervertrag. Der Vertrag enthalte keine Vereinbarungen über wöchentliche Arbeitszeiten, Urlaubsanspruch, Anspruch auf Sozialleistungen, Entgeltfortzahlung oder Überstundenvergütung.

Die Klägerin beantragt,
den Haftungsbescheid vom 6. März 2002 in Gestalt der Einspruchsentscheidung
vom 21. Oktober 2003 hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 18 999,52 EUR
aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
die Revision zuzulassen.

Er verweist im Wesentlichen auf seine Ausführungen in der angefochtenen Einspruchsent-
scheidung.

Dem Gericht haben bei seiner Entscheidung 2 Bände Lohnsteuer-Arbeitgeberakten (StNr.:
xxxxxxx) vorgelegen, auf deren Inhalt wegen der Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Beteiligtenvorbringens Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist begründet. Der angefochtene Haftungsbescheid vom 6. März 2002 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21. Oktober 2003 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).

1. Nach § 42 d Abs. 1 Nr. 1 EStG haftet der Arbeitgeber für die Lohnsteuer, die er einzubehalten und abzuführen hat. Der gegen die Klägerin gerichtete Haftungsbescheid durfte hinsichtlich der Person des Herrn Fxxxxxxxxx für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht ergehen, weil die Klägerin in diesem Zeitraum nicht Arbeitgeberin des Herrn Fxxxxxxxxx war und demgemäß für diesen keine Lohnsteuer einzubehalten und abzuführen hatte.

Nach § 19 Abs. 1 EStG gehören zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit u.a. Bezüge und Vorteile, ? die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden?. Nach § 1 Abs. 2 und 3 LStDV, der nach der ständigen Rechtsprechung des BFH den Arbeitnehmerbegriff zutreffend auslegt, liegt ein Dienstverhältnis vor, wenn der Angestellte (Beschäftigte) dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BFH, dass der Arbeitnehmerbegriff sich nicht durch Aufzählung feststehender Merkmale abschließend bestimmen lässt. Das Gesetz bedient sich nicht eines tatbestandlich scharf umrissenen Begriffs, der auf eine einfache Subsumtion hoffen ließe. Vielmehr stellt der Begriff des Arbeitnehmers einen offenen Typus dar, der nur durch eine größere und unbestimmte Zahl von Merkmalen beschrieben werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist deshalb die Frage, ob jemand eine Tätigkeit selbständig oder nichtselbständig ausübt, anhand einer Vielzahl in Betracht kommender Kriterien nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen. In seinem Urteil vom 14. Juni 1985 (VI R 150-152/82, BStBl II 1985,661) hat der BFH hierzu zahlreiche Kriterien beispielhaft aufgeführt, die für die bezeichnete Abgrenzung Bedeutung haben können. Diese Merkmale sind im konkreten Einzelfall jeweils zu gewichten und gegeneinander abzuwägen. Diese Aufgabe obliegt nach ständiger Rechtsprechung des BFH in erster Linie den Finanzgerichten als Tatsacheninstanz. Die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung ist revisionsrechtlich nur begrenzt überprüfbar (vgl. zum Ganzen nur Beschluss vom 9. September 2003 VI B 53/03, Sammlung der amtlich nicht veröffentlichten Entscheidungen des BFH ? BFH/NV ? 2004,42 m.w.N.).

Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich nicht allein schon aus dem Umstand, dass Herr Fxxxxxxxxx innerhalb der Klägerin die (alleinige) Geschäftsführerstellung innehatte, die ertragsteuerrechtliche Konsequenz, dass er dieses Amt in nichtselbständiger Funktion und damit als Arbeitnehmer ausgeübt hat. Die vom Beklagten in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen des für das Lohnsteuerrecht zuständigen VI. Senats des BFH (vgl. die Zusammenstellung bei Drenseck, in: Schmidt, EStG, 24. Aufl., § 19 Rz. 15 ?Gesetzl. Vertreter einer Kapitalgesellschaft?) sind aufgrund eines neuen Urteils des für das Umsatzsteuerrecht zuständigen V. Senats des BFH vom 10. März 2005 V R 29/03, BStBl II 2005,730 als überholt anzusehen. Denn nach der Rechtsprechung des BFH ist die Frage nach dem selbständigen oder nichtselbständig Tätigwerden natürlicher Personen für die Umsatz-, Einkommen- und Gewerbesteuer nach denselben Grundsätzen zu beurteilen (vgl. dazu nur BFH-Urteile in BStBl II 2005,730 sowie vom 2. Dezember 1998 X R 83/96, BStBl II 1999,534 gleicher Ansicht: Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 21. September 2005, BStBl I 2005,936 m. Anm. Küffner/Zugmaier, Deutsches Steuerrecht ? DStR ? 2005,1692). Der V. Senat des BFH hat aber in dem o.g. Urteil, mit dem er den Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung an das zuständige FG zurückverwiesen hat eine Einordnung eines GmbH-Geschäftsführers als selbständig tätigen Nicht-Arbeitnehmer (Unternehmer) explizit für möglich erachtet, soweit eine Würdigung des Gesamtbildes der Verhältnisse im oben genannten Sinne für eine solche Einordnung spreche (vgl. dazu auch BFH-Beschluss vom 8. September 2005 V B 47/05, BFH/NV 2006,622, FG Berlin, Beschluss vom 13. Januar 2005 5 B 5498/04, nicht veröffentlicht; Titgemeyer, Betriebs-Berater ? BB ? 2006,408 ff.; Widmann, Der Betrieb ? DB ? 2005,2373; Lohse/Zanzinger, DStR 2006,725 ff., 730).

Im Streitfall weist der von den Gesellschaftern der Klägerin mit Herrn Fxxxxxxxxx geschlossene Beratervertrag alle typischen Wesensmerkmale eines Vertrages über eine freie Mitarbeit auf. Im Sinne der im BFH-Urteil in BStBl II 1985,661 beispielhaft aufgeführten Kriterien für eine Arbeitnehmertätigkeit war Herr Fxxxxxxxx weder hinsichtlich des Ortes oder der Zeit noch hinsichtlich des Inhalts seiner Tätigkeit weisungsgebunden. Es gab keine vertragliche festgelegten Tages-, Wochen- oder Monatsarbeitszeiten. Herr xxxxxxxxx war nicht verpflichtet, seine Tätigkeit für die Klägerin an einem bestimmten Ort auszuüben. Er erhielt zwar feste Bezüge in Form einer betragsmäßig gleichbleibenden Monatsvergütung. Er hatte jedoch weder einen vertraglichen Urlaubsanspruch noch einen vertraglichen Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfalle oder sonstige Sozialleistungen (anteilige Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherungsbeiträge des Arbeitgebers). Eine Überstundenvergütung sah der Beratervertrag ebenfalls nicht vor. Der zeitliche Umfang der zu erbringenden Dienstleistungen war nicht (auch nicht annähernd) festgelegt. Da ihm vertraglich ?freie Hand? für die Bewältigung seiner Aufgaben innerhalb der Klägerin eingeräumt wurde, war er auch nicht hinsichtlich der Organisation und Durchführung seiner Tätigkeit unselbständig tätig. Er führte auch keine einfache Tätigkeit aus, bei denen eine Weisungsabhängigkeit die Regel ist. Herr Fxxxxxxxxx war auf eigene Rechnung (die er der Klägerin ja auch regelmäßig erteilt hat) und Gefahr (vgl. dazu die vertragliche Regelung bezüglich seiner eventuellen Schadensersatzpflicht gegenüber der Klägerin) tätig, trug also das Erfolgsrisiko der eigenen Betätigung (Unternehmerrisiko) und konnte Unternehmerinitiative entfalten (vgl. dazu allgemein Weber-Grellet, in: Schmidt, a.a.0. § 15 Rz. 11 m. zahlr. Rechtsprechungsnachweisen). Nicht zuletzt konnte sich die Klägerin als Auftraggeberin nach dem Vertrag in einem verhältnismäßig kurzen Zeitraum (4 Wochen) ohne Angaben von Gründen von ihrem Vertragsengagement wieder lösen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 und § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung ? ZPO -.

3. Die Revision wurde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen
(§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Revision zu.

Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Bundesfinanzhof schriftlich einzulegen. Die Revisionsschrift muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Eine Abschrift oder Ausfertigung des Urteils soll ihr beigefügt werden. Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Auch die Begründung ist bei dem Bundesfinanzhof einzureichen. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten und seine Aufhebung beantragt wird. Sie muss ferner die bestimmte Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich eine Rechtsverletzung durch das Urteil ergibt; soweit Verfahrensmängel gerügt werden, muss sie auch die Tatsachen angeben, aus denen sich der Mangel ergibt.

Bei der Einlegung und Begründung der Revision sowie in dem weiteren Verfahren vor dem Bundesfinanzhof muss sich jeder Beteiligte durch einen Steuerberater, einen Steuerbevollmächtigten, einen Rechtsanwalt, einen niedergelassenen europäischen Rechtsanwalt, einen Wirtschaftsprüfer oder einen vereidigten Buchprüfer als Bevollmächtigten vertreten lassen. Zur Vertretung berechtigt sind auch Steuerberatungsgesellschaften, Rechtsanwaltsgesellschaften, Wirtschaftsprüfungsgesell-schaften und Buchprüfungsgesellschaften sowie zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugte Partnerschaftsgesellschaften, die durch einen der in dem vorherigen Satz aufgeführten Berufsangehörigen tätig werden. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie durch Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen.

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Rechtsmittel können auch über den elektronischen Gerichtsbriefkasten des Bundesfinanzhofs eingelegt und begründet werden, der über die vom Bundesfinanzhof zur Verfügung gestellte Zugangs- und Übertragungssoftware erreichbar ist. Die Software kann über die Internetseite ?www.bundesfinanzhof.de? lizenzkostenfrei heruntergeladen werden. Hier befinden sich auch weitere Informationen über die Einzelheiten des Verfahrens, das nach der Verordnung der Bundesregierung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof vom 26. November 2004 (BGBl. I S. 3091) einzuhalten ist.