Oberlandesgericht München: Urteil vom 29.11.2005 – 28 U 3275/04

OLG München

Urteil vom 29.11.2005
28 U 3275/04
LG München I, 27.04.2004 - 5 O 8580/00

In dem Rechtsstreit XXX

wegen Forderung

erlässt der 28. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht und ########### aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2005 folgendes

ENDURTEIL:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München 1 vom 27.04.2004 - AZ.: 5 O 8580/00 - dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 32.226,94 EUR nebst 5 % Zinsen hieraus seit 23.05.2000 zu zahlen.

II. Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

III. Von den Kosten der 1. Instanz einschließlich des ersten Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3, von den Kosten des 2. Berufungsverfahrens die Klägerin 31 % und die Beklagte 69 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist etwa nur zu etwa einem Drittel begründet.

A.
Auf die tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils vom 27.4.2004 wird Bezug genommen. Ergänzend ist noch auszuführen:

In dem Verfahren vor dem Landgericht Dessau (5 O 288/94) hat die ########### (im Folgenden: ########### gegen die ########### (im Folgenden: ########### Klage in Höhe von 530.841,76 DM nebst Zinsen erhoben und die ########### Widerklage in Höhe von 43.739,33 DM. Das Landgericht Dessau hat durch Endurteil vom 21.2.1996 die ########### kostenfällig verurteilt, 530.841,76 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank ab 10.11.1992 zu zahlen und die Widerklage abgewiesen. Hiergegen legte die ########### Berufung ein mit dem Antrag der Aufhebung des Ersturteils, Klageabweisung und Verurteilung der ########### im Wege der Widerklage zu 43.739,33 DM nebst Zinsen.

Vor dem Oberlandesgericht Naumburg schlossen die Parteien dann folgenden Vergleich:

I. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Klägerin zur Abgeltung der Klageforderung ein Betrag von 180.000,-- DM brutto zusteht.

II. Die Klägerin verpflichtet sich, an die Beklagte - unter Berücksichtigung der zum Zwecke der Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten 547.000,-- DM und unter Verrechnung mit der in Ziffer I genannten Summe - einen Betrag von 367.000,-- DM zu zahlen und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe der Prozessbürgschaft der Stadtsparkasse ######### vom 18.3.1996 über 547.000,-- DM.

III. Die vorstehenden Regelungen unter Ziffer I und II erfolgen unverzinslich.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben. Die Beklagte stellt die Klägerin von einem Kostenerstattungsanspruch, den die Streithelferin gegenüber der Klägerin geltend machen sollte, frei.

Die damalige Streithelferin war die nunmehrige Beklagte. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wurde auf 574.581,09 DM festgesetzt. Auf Antrag der Streithelferin wurde die ########### wurde durch Beschluss des Oberlandesgerichts Naumburg vom 12.4.1999 verpflichtet, die Hälfte der Kosten der Streithelferin zu tragen.

Die Beklagte trägt in der Berufungsbegründung unter Aufrechterhaltung des bisherigen Vorbringens im Wesentlichen vor:

Es liege keine schuldhafte Verletzung des zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrages vor. Vor allem habe die Beklagte in keiner Weise durch irgendeine Pflichtverletzung die Klägerin zur Aufnahme des Rechtsstreits vor dem LG Dessau veranlasst, so dass die Beklagte keine Kosten dieses Verfahrens zu erstatten habe. Als die ########### eine geschlossene Wasserhaltung für erforderlich gehalten habe, habe die Beklagte bei der damaligen Besprechung darauf hingewiesen, dass diese zu den gleichen Preisen erfolgen müsse, wie die offene Wasserhaltung; dem habe die ########### nicht widersprochen. Sofern ein Pflichtenverstoß vorliegen würde, wäre dieser nicht kausal für die entstandenen Prozesskosten. Auch die Erhebung der Widerklage sei im Ermessen der Klägerin gestanden. Im Übrigen müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden der ########### sowie ihres damaligen Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt ###########, anrechnen lassen.

Die Höhe des Schadens werde bestritten, da eine Verkehrsanwaltsgebühr weder in der ersten Instanz noch in der zweiten Instanz gerechtfertigt sei. Zudem habe die Kanzlei ###################### und die Kanzlei ###################### identische Kosten abgerechnet. Es sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen doppelte Gebühren für die Vertretung beim OLG Naumburg abgerechnet werden könnten. Die Klägerin hätte nicht die Kosten der Streithelferin bezahlen müssen. Im Übrigen müsse sich die Klägerin ersparte Kosten und Zinsen als Vorteilsausgleich anrechnen lassen.

Die Beklagte beantragt daher:

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 27.4.2004 wird aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

III. Die Revision wird zugelassen

Die Klägerin beantragt:

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Die Klägerin trägt unter Bezugnahme auf ihr früheres Vorbringen im Wesentlichen vor: Das Ersturteil sei nicht zu beanstanden. Allein wegen der Behauptung der Beklagten, dass die geschlossene Wasserhaltung nicht erforderlich sei, habe die Klägerin keine Zahlung geleistet. Sie habe sich auf die Angaben der Beklagten verlassen, die als fachkundiges Ingenieurbüro für dieses Bauvorhaben eingeschaltet und bevollmächtigt worden sei. Bereits bei der Schlussrechnungsprüfung wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen zu bemerken, dass die ########### unberechtigt Mehrkosten von 250.000,-- bis 300.000,-- DM beanspruche. Im Übrigen habe sich die Klägerin durch den Rechtsstreit beim Landgericht Dessau und durch den Vergleichsschluss beim Oberlandesgericht Naumburg keine Kosten erspart.

Bezüglich des gesamten Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und die Protokolle verwiesen.

B.
Die Beklagte haftet dem Grunde nach für die entstanden Prozesskosten der Klägerin und der Höhe nach für etwa zwei Drittel der angefallenen Kosten. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.
Der vom Erstgericht festgestellte Schadensersatzanspruch der Klägerin ist gemäß § 635 BGB a.F. dem Grunde nach gegeben.

Der Senat ist in allen wesentlichen Punkten zu den gleichen Ergebnissen gelangt, wie das Landgericht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird deswegen auf die rechtlichen Ausführungen des sorgfältig begründeten landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Auf Grund der Berufungsbegründung ist noch auszuführen:

1. Die Beklagte hat, wie im Ersturteil dargelegt, bereits eine falsche Ausschreibung erstellt. Schon aus dem Baugrundgutachten ergibt sich, dass eine Absenktiefe für das Grundwasser von mehr als 1 m erforderlich ist. Schon daraus hätte die Beklagte bereits erkennen können und müssen, dass die Durchführung einer offenen Wasserhaltung nach dem damaligen Stand der Bautechnik nicht möglich war, da sie maximal nur bis 1 m eingesetzt werden kann (Gutachten des SV vom 27.2.1995 Seite 15/16). Nachdem sich tatsächlich bei den vorherrschenden Bedingungen eine Absenktiefe von mehr als. 3 m - 5 m ergaben, hätte die ########### ohne geschlossene Wasserhaltung ihre Arbeiten gar nicht ausführen können. Gleichwohl hat die Beklagte nur eine offene Wasserhaltung ausgeschrieben. Insoweit liegt schon ein grober Ausschreibungsfehler vor. Auch die von der Beklagten ausgeschriebene Eventualposition Nr. 1.3.16 des Leistungsverzeichnisses (Einsatz einer Vakuumanlage zur Grundwassersenkung, K 2 Seite 66 des Anlageordners der Beiakte des LG Dessau) war tatsächlich unvollständig, unzureichend und teilweise mangelhaft ausgeschrieben, so dass auch insoweit ein Ausschreibungsfehler vorlag (Gutachten des SV ########### vom 13.5.1998 Seite 25).

Hierzu führt das Erstgericht zu Recht aus, dass die Beklagte dann, wenn sie rechtzeitig erkannt hätte, dass die geschlossene Wasserhaltung erforderlich sei und bereits hätte ausgeschrieben werden müssen, mit der ########### einen günstigen Einheitspreis aushandeln und vereinbaren hätte können. Tatsächlich jedoch hat der Architekt aus unzutreffenden fachlichen und rechtlichen Erwägungen die Verhandlung über den Einheitspreis abgeblockt und sich nicht am Zustandekommen neuer Einheitspreise beteiligt. Dies stellte ein Fehlverhalten der Beklagten dar (Gutachten des SV ########### vom 30.7.03 Seite 33), das dann dazu führte, dass die Klägerin Zahlungen an die ########### ablehnte, was Letztere schließlich zur Klageerhebung veranlasste.

2. Das Erstgericht beanstandet zudem berechtigterweise, dass die Beklagte als planendes und bauüberwachendes Ingenieurbüro unterlassen hat zu rügen, dass die Nachtragsangebote der ########### zu keinem Zeitpunkt prüffähig waren (Gutachten des SV vom 30.7.03 Seite 31). Aus diesem Grunde wurde dies dann auch im Rechtsstreit vor dem Landgericht Dessau nicht gerügt. Damit wurden die Verteidigungsmöglichkeiten der Klägerin im Prozess vor dem LG Dessau eingeschränkt.

3. Die Beklagte hätte bei der Prüfung der Schlussrechnung nochmals ihre Ansicht, dass die geschlossene Wasserhaltung nicht erforderlich ist, überprüfen müssen. Sie hat es nicht getan, sondern auf ihrem Standpunkt beharrt und die Mehrkosten für die geschlossene Wasserhaltung gestrichen. Auch auf Grund des Schreibens der ########### vom 12.1.1993 (K 6) hätte die Beklagte nochmals ihren Standpunkt überlegen müssen, da die ########### ausdrücklich darauf hinwies, dass die Grundwassersenkung nunmehr unstrittig sei. Allein dieser Umstand hätte Zweifel bei der Beklagten erwecken müssen. Gleichwohl blieb die Beklagte bei ihrer Auffassung und erteilte auch der Klägerin, und zwar gegenüber Rechtsanwalt ########### den Rat, die Mehrkosten für die geschlossene Wasserhaltung nicht zu bezahlen. Sogar als Streithelferin der damaligen Beklagten bei dem Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht Naumburg hat die Beklagte im Schriftsatz vom 9.4.1997 (K 17 Seite 5) noch vorgetragen, dass die von der damaligen Klägerin erbrachte geschlossene Wasserhaltung in dem Umfang, wie sie ausgeführt wurde, nicht erforderlich gewesen sei. Nachdem eine geschlossene Wasserhaltung erheblich höhere Kosten als eine offenen Wasserhaltung erfordert, wie die Beklagte weiß, hätte die Klägerin bei richtiger Ausschreibung und bei richtiger Schlussrechnungsprüfung jedenfalls die insoweit geltend gemachten Mehrkosten der ########### in Höhe von ca. 180.000,- DM anerkannt und wäre hierfür nicht verklagt worden.

4. Weiterhin hätte die Beklagte bei der Prüfung der Schlussrechnung im Dez. 92 (vgl. K 5) und bei der Mitteilung der Klagebegründung erkennen können und müssen, dass die eben den Mehrkosten für die geschlossene Wasserhaltung noch zusätzliche überhöhte und damit unberechtigte Forderungen stellte. Da es ihre Aufgabe war, die Schlussrechnung zu überprüfen, hätte sie als Fachbüro diese unberechtigten zusätzlichen Mehrforderungen erkennen können und müssen. Wäre dies erfolgt, so wäre bereits in der ersten Instanz ein Teil der Klageforderung durch das Landgericht Dessau abgewiesen worden.

5. Die Beklagte hat die Klägerin im Zusammenhang mit der Klageerhebung bei dem LG Dessau mitgeteilt, dass die ########### für die notwendige geschlossene Wasserhaltung den gleichen Preis berechne wie für die offene Wasserhaltung, bzw. dass dies mit der ausdrücklich vereinbart worden sei. Mit dem Erstgericht ist der Senat der Auffassung, dass die hierüber durchgeführte Beweisaufnahme dies nicht ergeben hat. Der, von der Beklagten benannte Zeuge ########### hat nicht bekundet, dass die ########### diesem Ansinnen der Beklagten zugestimmt habe. Auch der Zeuge ###################### hat bekundet, dass er dem Wunsch der Beklagten, die Durchführung der geschlossenen Wasserhaltung zu gleichen Preisen zu erledigen wie die der offenen Wasserhaltung, nicht zugestimmt habe.
Für die Richtigkeit der beiden Zeugenaussagen spricht die Aktennotiz des Architekten ########### vom 23.4.1992 (Beiakte des LG Dessau Anlage K 12 Ziff. 12). Hieraus ergibt sich, dass der Architekt ########### selbst davon ausging, dass die ########### Nachtragsangebote für die geschlossene Wasserhaltung vorlegen werde. Auch das Schreiben der vom 12.5.1992, das ein Nachtragsangebot mit Preisen enthielt (Beiakte des LG Dessau Anlage K 13) zeigt, dass eine Zustimmung der ############ nicht erfolgt ist. Bestätigt wird dies zudem durch die frühere Zeugenaussage des Architekten ########### vor dem OLG Naumburg vom 2.7.1997 (K 8). Der Zeuge ############ bekundete nämlich, dass die ########### nach der Besprechung am 23.4.1992 Verträge unterschrieben habe, die eine offene Wasserhaltung zum Gegenstand hatten.

Somit ist die behauptete Vereinbarung über die Kosten der geschlossenen Wasserhaltung zu den gleichen Preisen wie die der offenen Wasserhaltung nicht nachgewiesen.

Die gegenteiligen Informationen der Beklagten an Rechtsanwalt waren demnach unrichtig. Dies hätten die Geschäftsführer der Beklagten bei einer kurzen Überprüfung leicht erkennen können, wenn sie das nicht ohnehin wussten. Damit ist die Klägerin zu einer falschen Verteidigungsstrategie verleitet worden, die ebenfalls unnötige Kosten verursachte.

6. Die Pflichtverstöße der Beklagten waren kausal für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden. Bei dem Verfahren vor dem Landgericht Dessau war die Klägerin auf das Fachwissen der Beklagten angewiesen. Nur ein Architekt oder Ingenieur konnte sachgerecht beurteilen, ob die geschlossene Wasserhaltung notwendig oder die offene Wasserhaltung ausreichend war. Auf die Angaben der Beklagten vertraute die Klägerin. Sie musste hierfür nicht nochmals einen Architekten oder eine sonstige Fachkraft einschalten, um die Angaben der Beklagten für den vorliegenden Rechtsstreit überprüfen zu lassen. Damit ist das Verhalten der Beklagten für die entstandenen Prozesskosten kausal.

7. Der Senat hält die Entscheidung des BGH vom 11.01.96 - VII ZR 85/95 (BauR 1996, 418, 419) auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar und vergleichbar. Dort hat ein Architekt aus Gefälligkeit und ohne jegliche Verpflichtung einen Rat erteilt. Hier besteht jedoch ein Vertragsverhältnis, aus dem die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten zu erfüllen hatte und schuldhaft mangelhaft erfüllt hat. Daraus kann die Klägerin Schadensersatzansprüche herleiten.

Auf Grund des vorgenannten fehlerhaften Verhaltens der Beklagten wurde Klage gegen die Klägerin erhoben und der Rechtsstreit in zwei Instanzen geführt. Für die hier durch entstandenen Prozesskosten haftet daher die Beklagte daher dem Grunde nach der Klägerin gemäß § 635 BGB a.F. auf Schadensersatz.

II.
Der Einwand des Mitverschuldens der Klägerin für die entstandenen Prozesskosten greift nur teilweise durch. Ein Mitverschulden der Klägerin liegt allerdings nicht darin, dass sie die Angaben der Beklagten, dass eine geschlossene Wasserhaltung nicht erforderlich sei, nicht selbst nochmals überprüft hat. Die Klägerin muss sich auch ein Mitverschulden der ########### nicht anrechnen lassen, da beim Geltendmachen der Werklohnvergütung die nicht Erfüllungsgehilfin der Klägerin war. Auch im Vergleichsschluss vor dem OLG Naumburg liegt kein Mitverschulden der Klägerin. Die Klägerin hat vielmehr damit weitere Prozesskosten vermieden, insbesondere die nochmalige Erholung eines Sachverständigengutachtens über weitere Einwendungen.

Die Klägerin trifft jedoch ein Mitverschulden deshalb, da sie die Höhe der geltend gemachten Kosten gegenüber der ########### im Rechtsstreit in erster Instanz vor dem LG Dessau nicht bestritten hat. Nachdem die Erholung des Gutachtens durch den. Sachverständigen ########### ergeben hat, dass die geschlossene Wasserhaltung notwendig war und das Landgericht Dessau daraufhin den Hinweis erteilte, dass es von der Notwendigkeit der geschlossenen Wasserhaltung ausgehe, hätte die Klägerin vorsorglich den Einwand erheben müssen, dass sie die Höhe der geltend gemachten Werklohnvergütung bestreite. Wäre dies erfolgt, so wären die geltend gemachten Kosten bereits in erster Instanz überprüft worden und es hätte sich bereits in erster Instanz herausgestellt, dass die ########### unberechtigter Weise bei der Abrechnung überhöhte Kosten geltend machte. Die Kosten der ersten Instanz wären dadurch zwar gleich geblieben, jedoch hätte der Streitwert des Berufungsverfahrens nicht die gleiche Höhe erreicht wie bisher; vielmehr wäre der Streitwert um bis zu ca. 200.000,-- DM geringer gewesen. Damit hätten sich die Rechtsanwaltskosten und die Gerichtskosten ermäßigt. Rechnerisch sind dies etwa ein Viertel der Kosten.

Unter Abwägung dieser Umstände ist der Senat der Ansicht, dass bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens die Klägerin einen Mitverschuldensanteil von 25 % zu tragen hat.

III.
Die Höhe des erstattungsfähigen Schadens berechnet sich wie folgt:

1. Die Gerichtskosten der ersten Instanz betragen unstreitig 13.917,50 DM. Für die Rechtsanwaltskosten hat die Klägerin eine Verkehrsanwaltsgebühr geltend gemacht Dies ist nicht zu beanstanden, da die Rechtssache schwierig war und damit ein Verkehrsanwalt geboten war. Die Klägerin hat jedoch einen falschen Gegenstandswert angesetzt. Der Streitwert der Klage und Widerklage ist zusammen zu rechnen. Dies ergibt den Gesamtbetrag von 574.581,09 DM. Rechnerisch ergibt dies Gebühren, wie es in dem Hinweis vom 28.11.2005 (Bl. 360 d. Akte) enthalten ist. Brutto errechnen sich daraus Rechtsanwaltsgebühren von 16.563,45 DM, so dass für das Verfahren vor dem Landgericht Dessau für die Klägerin insgesamt 30.480,95 DM an erforderlichen Prozesskosten angefallen sind.

2. Die Gerichtskosten für die zweite Instanz in Höhe von 11.458,00 DM sind zwischen den Parteien unstreitig.

Für das Berufungsverfahren vor dem OLG Naumburg ist ebenfalls eine Verkehrsanwaltsgebühr berechtigt und zulässig. Ein Verkehrsanwalt hat jedoch nur den Sachverhalt und die Einwendungen der Partei dem ortsansässigen Rechtsanwalt zu vermitteln, nicht aber selbst vor dem Gericht aufzutreten. Es werden daher nur die Kosten für die Vermittlung erstattet, somit eine Gebühr. Rechnerisch ergeben sich daraus gemäß dem Hinweis vom 28.11.2005 (Bl. 360 d. Akte) insgesamt Rechtsanwaltskosten von 27.654,04 DM.

3. Der Einwand der Beklagten, dass die Klägerin die Streithelferkosten, also ihre eigenen Kosten nicht hätte bezahlen müssen, greift nicht durch. Die Klägerin hat diese Kosten an die Beklagte bezahlt. Es wäre treuwidrig zu verlangen, dass diese Kosten nicht erstattungsfähig seien, weil sie von der Beklagten zurückgefordert werden könnten, somit die Klägerin darauf verwiesen wird, außerhalb dieses Prozesses diese Kosten von der Beklagten zurückzufordern (dolo facit, qui petit, quod statim rediturus sit). Die Steithelferkosten betrugen (einschließlich Zinsen) 8.294,92 DM. Daraus errechnet sich ein Gesamtbetrag der entstandenen notwendigen Prozesskosten in der 2. Instanz in Höhe von 47.406,96 DM.

4. Wie bereits ausgeführt, hat sich die Klägerin wegen Mitverschuldens einen Anteil von 25 % dieser Kosten anrechnen zu lassen, somit 11.851,74 DM. Dies ergibt einen erstattungsfähigen Restbetrag von 35.555,22 DM. Mit den Kosten der 1. Instanz führt dies zu einem Gesamtbetrag von 66.036,17 DM.

5. Vom Landgericht München wurde ein Vorteilsausgleich in Höhe von 3.005,75 DM zugesprochen. Dieser Betrag ist von der Klägerin nicht angegriffen worden und daher ist er auch vom Berufungsgericht zu beachten. Somit ist dieser Betrag noch in Abzug zu bringen. Rechnerisch ergibt dies dann einen Gesamtbetrag von 63.030,42 DM, was 32.226,94 EUR entspricht. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 BGB.

Weitere Vorteile hat die Klägerin durch den Rechtsstreit nicht erlangt, insb. keinen Zinsvorteil, da sie nach dem Endurteil des LG Dessau zur Abwendung der Zwangsvollstreckung den mehr als dreifachen Betrag der letztlich geschuldeten Summe bezahlen musste. Für diesen Rückerstatteten Betrag hat die Klägerin im Gegenzug keine Zinsen erhalten (vgl. Ziff. III des Prozessvergleichs vor dem OLG Naumburg).

Die Klage ist somit in Höhe von 32.226,94 ? nebst 5 % Zinsen hieraus seit 23.5.2000 begründet. Insoweit ist das Ersturteil des Landgerichts München 1 vom 27.4.2004 abzuändern. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

C.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgt gemäß § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Es wird von der Rechtsprechung des BGH nicht abgewichen und es liegen keine Rechtsfragen vor, die über den entschiedenen Einzelfall hinaus bedeutsam sind. Daher ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).