Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 20.04.2005 – 4 U 163/04

Brandenburgisches Oberlandesgericht
Im Namen des Volkes
Urteil

4 U 163/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 20.04.2005

Verkündet am 20.04.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16.03.2005 durch

die Richterin am Oberlandesgericht ...,
die Richterin am Oberlandesgericht ... und
die Richterin am Landgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 25.08.2004 teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.869,29 ¤ nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 11.02.2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben die Klägerin zu 14 % und die Beklagte zu 86 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 8 % und die Beklagte zu 92 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen Nichtausführung vergleichsweise vereinbarter Werkleistungen in Anspruch.

Wegen des Sachvortrages in der ersten Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 25.08.2004 zur Zahlung von 19.400,95¤ nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen, d.h. in Höhe von 1.276,00¤, abgewiesen.

Soweit es die Klage als begründet erachtet hat, hat das Landgericht ausgeführt, der Anspruch der Klägerin ergebe sich aus §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB. Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung vom 18.11.2002 sei wirksam. Die Vereinbarung sei nicht durch Anfechtung der Beklagten erloschen, da diese weder einen Anfechtungsgrund im Sinne des § 119 noch einen solchen im Sinne des § 123 BGB hinreichend dargelegt habe. Gemäß Ziffer 4 der Vereinbarung vom 18.11.2002 sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die Giebelwand als einheitlich glatte Fläche herzustellen. Diese Verpflichtung umfasse die Beseitigung der Stahlträgerreste, da es sich hierbei nach dem Vortrag der Klägerin, dem die Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten sei, um Teile des abzureißenden Gebäudes handele und im Übrigen nur so eine einheitlich glatte Fläche herzustellen sei. Die Klägerin dürfe im Obersims auch Hartschaumplatten verwenden, da es sich insoweit nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin nur um eine kostengünstigere Variante zu dem anderenfalls erforderlichen Aufmauern handele. Entsprechendes gelte für das Abschlagen von Putzresten und das Aufbringen vom Ausgleichsputz. Auch die Verpflichtung zum Schließen der Wanddurchbrüche bestehe, zumal die Klägerin nachvollziehbar - und ohne dass die Beklagte dem hinreichend entgegengetreten sei - vorgetragen habe, dass sie zur Vornahme der Durchbrüche berechtigt gewesen sei. In Bezug auf den Vortrag der Klägerin zur Notwendigkeit des Abstrahlens der zu verputzenden Fläche dürfe sich die Beklagte nicht auf einfaches Bestreiten beschränken. Unerheblich sei der Vortrag der Beklagten, der Anstrich könne entfallen, wenn die Farbe sogleich mit dem Putz eingebracht werde. Insoweit habe die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen, dass diese Variante möglich, geeignet und kostengünstiger wäre. Gemäß Ziffer 6 der Vereinbarung sei die Beklagte auch verpflichtet gewesen, die Malerarbeiten an der Innenfläche der Giebelwand zu erbringen. Diese Verpflichtung sei insbesondere nicht auf Schäden im Treppenhaus beschränkt. Die Beklagte habe auch die Kausalität der Dachundichtigkeit für die Schäden nicht bestritten. Die Kosten aus der Rechnung des Dachdeckermeisters W... seien gemäß § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 BGB begründet, da insoweit ein Mangel an der von der Beklagten angebrachten Wintersicherung vorliege, den die Beklagte nicht bestritten habe. Die Klägerin verlange Ersatz für Dacharbeiten auch nicht doppelt. Bei den Kosten aus der Rechnung des Dachdeckermeisters W... handele es sich um vorläufige Kosten der Wintersicherung; bei den Kosten aus dem Voranschlag der B... Bau GmbH um die endgültige Erstellung des Dachanschlusses. Soweit die Beklagte behauptet habe für Putz und Gerüst seien zu große Flächen in Ansatz gebracht, sei ihr Vortrag nicht ausreichend, da insoweit einfaches Bestreiten angesichts des durch Kostenvoranschläge von Fachunternehmen unterlegten klägerischen Vortrages nicht ausreiche. Dies gelte insbesondere deshalb, weil die Beklagte mit den Verhältnissen vor Ort vertraut sei. Ebenso sei das Bestreiten der von der Klägerin angegebenen Preise nicht ausreichend. Die Klägerin habe die Ortsüblichkeit und Angemessenheit hinreichend durch Kostenvoranschläge zweier Fachunternehmen belegt, die Beklagte müsse deshalb jedenfalls Anhaltspunkte für die fehlende Angemessenheit der Preise vortragen, zumal es sich bei der Beklagten selbst um ein fachkundiges, mit der Preissituation vertrautes Unternehmen handele.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter verfolgt. Sie macht geltend, hinsichtlich der Stahlträger sei sie nur zu der durchgeführten Abtrennung verpflichtet. Es habe sich erst im Rahmen der Abrissarbeiten herausgestellt, dass beide Gebäude nur über eine gemeinsame Trennwand verfügten. Eine neue Wand, eben und glatt mit entsprechender Dämmung könne die Klägerin insbesondere deshalb nicht verlangen, weil sie selbst die Trennwand durchstoßen und Räume in dem Altbestand genutzt habe. Die Beklagte schulde auch keine Giebelwand, die frei von Vorsprüngen sei. Die Differenz in den Kostenvoranschlägen hinsichtlich der Gerüstfläche sei nicht erklärlich und auch nicht erklärt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts beinhalteten die Kostenvoranschläge keine (oder unrichtig umgesetzte) Aufmaße. Die Beklagte habe demgegenüber die Putzflächen berechnet; danach verbleibe unter Berücksichtigung der Klinkerbänder eine maximale Putzfläche von 80 qm und nicht 133 qm. Das Landgericht habe auch nicht ohne nähere fachlich und sachliche Prüfung annehmen dürfen, dass Dämmplatten das günstigere Material seien; eine Dämmung schulde die Beklagte nicht. Die Klägerin habe schließlich auch nicht hinreichend substantiiert zur Ortsüblichkeit und Angemessenheit der Preise vorgetragen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 25.08.2004 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie trägt ergänzend vor, dass die Beklagte von Beginn an gewusst habe, dass die (oder das einheitlich erstellte) Gebäude über eine gemeinsame Brandwand verfügten; dies ergebe sich im Übrigen auch aus der Abrissgenehmigung vom 03.08.1998. Sie hält den Vortrag der Beklagten in Bezug auf die Putzfläche von 80 qm statt 133 qm für nicht berücksichtigungsfähig, da die Beklagte dies erstmals vortrage.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur zu einem geringen Teil Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Abs. 3 i.V.m. § 281 Abs. 1 S. 1 BGB bejaht.

Die Beklagte war aufgrund des am 18.11.2002 zwischen den Parteien - im Hinblick auf den Widerspruch der Klägerin gegen die der Beklagten erteilte Abrissgenehmigung vom 29.07.2002 - geschlossenen Vergleichs verpflichtet, bis zum 31.12.2002 bzw. 20.04.2003 bestimmte in Ziffer 4 des Vergleichs genauer beschriebene Arbeiten an der Brandwand des Gebäudes der Klägerin, W.... Straße 31 in B..., auszuführen. Sie war gemäß Ziffer 5 des der Vergleichs darüber hinaus verpflichtet, bei witterungsbedingten Hindernissen Fertigstellung der Arbeiten zum 31.12.2002 eine Wintersicherung anzubringen sowie gemäß Ziffer 6 u.a. durch Dachundichtigkeiten an dem abzureißenden Gebäude entstandene Wasser- und sonstige Schäden zu beseitigen.

Das Landgericht hat die Vereinbarung vom 18.11.2002 zu Recht als wirksam angesehen. Dies wird von der Beklagten in der Berufungsinstanz im Kern auch nicht angegriffen. Soweit die Beklagte nunmehr vorträgt, sie habe erst im Rahmen der nach dem 18.11.2002 durchgeführten Abrissarbeiten festgestellt, dass das Gebäude der Klägerin über keine gesonderte Trennwand verfüge, sondern über eine gemeinsame Wand mit dem abzureißenden Gebäude, ist dieser Vortrag nicht geeignet, einen (neuen) Anfechtungsgrund oder einen Grund für die Unwirksamkeit des Vergleichs im Sinne des § 779 BGB zu belegen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil sich aus Ziffer 2 der Vereinbarung vom 18.11.2002 eindeutig ergibt, dass beide Parteien wussten, dass eine gemeinsame Brandwand vorhanden war.

Die Beklagte hat die danach wirksam begründeten Verpflichtungen aus der Vereinbarung vom 18.11.2002 unstreitig weder bis zum 31.12.2002 noch bis zum 20.04.2003 erfüllt. Die Klägerin hat der Beklagten mit Schreiben vom 12.11.2003 eine Frist bis zum 15.12.2003 zur Nacherfüllung gesetzt. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist ist die Klägerin deshalb berechtigt, von der Beklagten Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen.

Nach dem in der Berufungsinstanz zugrunde zu legenden Vortrag der Parteien ist der Anspruch der Klägerin jedoch nur im Umfang von 17.869,29 begründet.

Erfolgreich ist die Berufung der Beklagten nämlich insoweit, wie sie bereits in der ersten Instanz in Bezug auf die in dem Kostenvoranschlag der B... Bau GmbH in Ansatz gebrachten Putzarbeiten bestritten hat, dass die Putzfläche 133,92 m² betrage. Zwar hat die Beklagte in der ersten Instanz "nur" behauptet, nach Abzug des Aufbaus eines Sockels und der Klinkerbänder verbleibe eine zu putzende Fläche lediglich im Umfang von max. 80 m². Dies reicht jedoch auch angesichts des Umstandes, dass die Klägerin zwei Angebote vorgelegt hat, die übereinstimmend von einer Fläche von 133,92 m² ausgehen, für ein berücksichtigungsfähiges Bestreiten aus. Bei Angeboten zum Einheitspreis ist es üblich, dass es sich bei den Vordersätzen/Mengenansätzen um geschätzte Angaben handelt (vgl. nur Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil V, Rn. 72). Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei von der Klägerin vorgelegten Angeboten um Ergebnisse von Aufmaßen handelte, liegen für die Putzflächen - anders als für die Klinkerbereiche in dem Angebot der R... KG - auch nicht vor. Vor diesem Hintergrund kann aber auch der Beklagten im Hinblick auf ein Bestreiten nicht angesonnen werden, dass sie genauere als lediglich ebenfalls geschätzte Angaben über die nach ihrer Auffassung gerechtfertigte Fläche macht.

Das Bestreiten der Beklagten in Bezug auf die im Rahmen der Putzarbeiten zu bearbeitende Putzfläche ist auch nicht deshalb als unzureichend anzusehen, weil es im Widerspruch dazu steht, dass die Beklagte die entsprechende Flächenangabe in Bezug auf die Maurerarbeiten (Position 1.03.01 des Angebotes der B... Bau GmbH nicht und in Bezug auf die Abbrucharbeiten (Position 1.02.02) jedenfalls nicht hinreichend konkret bestritten hat. Dieser Widerspruch geht zwar insoweit zu Lasten der Beklagten als sie sich in Bezug auf die Maurerarbeiten und die Abbrucharbeiten gefallen lassen muss, dass der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Höhe der insoweit angesetzten Kosten bezogen auf eine Fläche von 133,920 m² zuzusprechen ist. Zur Unerheblichkeit ihres Bestreitens in Bezug auf die Putzarbeiten führt dieser Widerspruch gleichwohl nicht.

Die danach erheblich bestrittenen zu putzenden Flächen und den daraus folgenden Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz kann der Senat auf Grundlage der nunmehr in der Berufungsinstanz zu den Akten gereichten Fotos sowie der in der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2005 durch die Klägerin übergebenen Pläne gemäß § 287 ZPO schätzen. Danach ist für die Putzarbeiten eine Fläche von insgesamt 87,18 m² in Ansatz zu bringen. Diese Fläche hat der Senat ausgehend von einer aus der Anlage 1 zum Protokoll vom 16.03.2005 ersichtlichen Breite des Giebels von 9,41 m unter Abzug der seitlichen Klinkerbänder von ca. je 40 cm = 8,61 m und einer aus der Anlage 2 zum Protokoll vom 16.03.2005 ersichtlichen Höhe von 9,01 m bis zur Schräge des Geibeldreiecks abzüglich von ca. 40 cm für den Sockel und weitere 40 cm für das mittlere Klinkerband = 8,21 m auf 70,69 m ohne die Fläche des Giebeldreiecks ermittelt. Hinzu kommt für das Giebeldreieck eine Fläche von 16,49 m (Firsthöhe13,24 m abzüglich 9,01 m = 4,23 m abzüglich je 40 cm für die Klinkerbänder an den Schrägen des Giebels = 3,83 m x 8,61 m (Breite) = 32,98 m : 2 = 16,49 m).

Ausgehend von dieser Fläche von 87,18 m² steht der Klägerin danach für die Putzarbeiten der (Position 1.04.01 der Rechnung der B... Bau GmbH ein Anspruch in Höhe von 1.054,88 ¤ netto), für die Position 1.04.02 ein Anspruch in Höhe von 963,34 ¤ (netto) und für die Position 1.04.03 ein Anspruch in Höhe von 444,82 ¤ (netto), insgesamt für die Putzarbeiten (also ein Anspruch in Höhe von 2.462,84 ¤ (netto) statt der geltend gemachten 3.763,24 ¤ netto), zu.

Die weiteren Einwände der Beklagten gegen den Umfang des vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzanspruches der Klägerin sind dem gegenüber unbegründet.

Soweit die Beklagte meint, sie sei zur Abtrennung der Stahlträgerenden, die sie im Zuge der Abrissarbeiten unstreitig nur bis ca. 30 - 50 cm vor der Wand des klägerischen Gebäudes abgetrennt hat, nicht verpflichtet, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Verpflichtung zur Herstellung einer Giebelwand "als einheitlich glatte Fläche" in Ziffer 4 b der Vereinbarung vom 18.11.2002 ist eindeutig dahin zu verstehen, dass aus der Fläche der Giebelwand keine Stahlträgerenden herausragen dürfen.

Das Landgericht hat die in Ziffer 4 b getroffene Vereinbarung vom 18.11.2002 auch zutreffend dahin ausgelegt, dass die Beklagte eine Giebelwand ohne den - unstreitig zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vorhandenen - Vorsprung schuldete. Die Klägerin hat nämlich zu Recht darauf hingewiesen, dass die Verpflichtung, die Giebelwand entsprechend der zur Hofseite bereits freistehenden Ziegelwand "aufzumauern" nur verständlich ist, wenn damit gerade auch das Beseitigen des Vorsprunges gemeint war. Daraus folgt, dass die Klägerin auch die Erstattung der zur Position 1.03.04 des Angebotes der B... Bau GmbH veranschlagten Kosten für das Kleben und Dübeln von Hartschaumplatten verlangen kann. Soweit die Beklagte im Hinblick auf diese Position weiter geltend macht, das Landgericht habe nicht ohne fachliche Prüfung davon ausgehen dürfen, dass die Dämmplatten im Verhältnis zu einem Aufmauern das günstigere Material seien, kann ihr nicht gefolgt werden. Das Landgericht hat vielmehr zu Recht darauf abgestellt, dass die Beklagte dem entsprechenden Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 14.06.2004 nicht hinreichend entgegen getreten ist. In ihrem Schriftsatz vom 28.07.2004 hat die Beklagte vielmehr lediglich wiederholt, dass sie eine Dämmung nicht schulde.

Dem Landgericht ist auch zuzustimmen, dass die Beklagte die Vermauerung der - von innen bereits durch die Klägerin selbst zugemauerten - Türdurchbrüche schuldete. Auch dieses Ausmauern gehört zu der in Ziffer 4 b getroffenen Vereinbarung zur Herstellung einer einheitlich glatten Fläche. Wer, wann und aus welchen Gründen die Durchbrüche geschaffen hat, ist demgegenüber ohne jede Bedeutung.

Die Klägerin kann auch die Kosten für die Erstellung eines Gerüsts bezogen auf eine Fläche von 170 m² verlangen. Auch insoweit ist dem Landgericht dahin zu folgen, dass die Klägerin den Unterschied zwischen der in der Rechnung des Dachdeckermeisters W... mit 95 m² angegebenen Gerüstfläche und dem Angebot der B... Bau GmbH plausibel damit erklärt hat, dass der Dachdeckermeister W... nur vorläufige (Winter-)sicherungsmaßnahmen an einem Teil des Daches ausgeführt hat. Auch diesem Vortrag ist die Beklagte - wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - nicht hinreichend entgegengetreten.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Preise der von der Klägerin vorgelegten Angebote bzw. Rechnungen seien nicht ortsüblich und angemessen. Insbesondere kann der Beklagten nicht gefolgt werden, soweit sie meint, die Darlegungslast für die Ortsüblichkeit und Angemessenheit der Preise treffe die Klägerin. Die Beklagte übersieht, dass die Klägerin hier nicht einen Vergütungsanspruch für Werklohnleistungen geltend macht, für den die Regelung des § 632 BGB anwendbar wäre, sondern einen Schadensersatzanspruch. Zwar besteht auch dieser Anspruch nur in Höhe der erforderlichen Kosten. Im Rahmen dessen reicht es jedoch aus, dass der Geschädigte die Erforderlichkeit anhand eines Kostenvoranschlages oder anhand der für die Schadensbeseitigung tatsächlich entstandenen Kosten belegt. Es ist dann unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht im Sinne des § 254 BGB Sache des Schädigers darzulegen, dass die Kosten tatsächlich nicht erforderlich sind. Diesen Anforderungen genügt aber der Vortrag der Beklagten nicht. Insbesondere ist insoweit der Auffassung des Landgerichts zu folgen, dass die Beklagte, die selbst über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügt, hätte angeben müssen, welche Preise ortsüblich und angemessen sein sollen. Dies ist - trotz der Ausführungen des Landgerichts in seinem Urteil - auch in der Berufungsinstanz nicht geschehen.

Schließlich kann die Beklagte sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin, soweit sie ihren Schadensersatzanspruch auf Angebote der B... Bau GmbH und der P... GmbH und damit - anders als bei der Rechnung des Dachdeckermeisters W... - nicht auf bereits entstandene und bezahlte Kosten stützt, keine Umsatzsteuer verlangen könne.

Zwar hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 17.03.2005 zutreffend vorgetragen, dass die Regelungen der §§ 249 ff. BGB auch auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung im Sinne der §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB Anwendung finden. Dies gilt jedoch nicht für die Regelung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB. § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB ist vielmehr - was sich bereits aus ihrem Wortlaut ergibt - in ihrem Anwendungsbereich beschränkt auf die Geltendmachung fiktiver Reparaturkosten im Falle der Beschädigung einer Sache. Bei dem hier in Rede stehenden Anspruch aus § 280 Abs. 3 BGB geht es jedoch nicht um den Ausgleich eines Integritätsschadens wegen der Beschädigung einer Sache, sondern um den Ausgleich eines Vermögensschadens aufgrund der Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung. Dieser Anspruch ist - ohne dass es auf die durch § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB nur ausnahmsweise statt einer Naturalrestitution durch den Schädiger gestattete Möglichkeit, eine Geldentschädigung zu verlangen, ankommt - von vornherein auf einen Geldanspruch gerichtet. Gehört bei einem derartigen Schadensersatzanspruch aber die Zahlung von Umsatzsteuer zu den erforderlichen Kosten, die der Geschädigte für Schadensbeseitigung aufwenden muss, so ist die Umsatzsteuer vom Schädiger unabhängig davon zu erstatten, dass (noch) nicht feststeht, ob, wann und auf welcher Weise der Geschädigte die Schadensbeseitigungsmaßnahmen tatsächlich durchführen wird.

Insgesamt steht der Klägerin deshalb auf der Grundlage des Angebotes der B...Bau GmbH ein Anspruch in Höhe von 13.447,29¤ netto (= 15.598,86¤ brutto) abzüglich der vom Landgericht nicht zuerkannten 1.276,00¤(brutto) und damit ein Anspruch in Höhe von 14.322,86¤ zu. Zuzüglich des Anspruches auf der Grundlage des Angebotes der P... GmbH in Höhe von 2.309,48¤ (brutto) und der Rechnung des Dachdeckermeisters W...in Höhe von 1.236,95 brutto ergibt sich danach insgesamt ein Anspruch in Höhe von 17.869,29¤.

Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB begründet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 19.400,95¤ festgesetzt.