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21.04.2005 · IWW-Abrufnummer 051105

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Urteil vom 01.09.2004 – 9 U 38/03

Da der Unternehmer gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B zur Bedenkenanmeldung verpflichtet ist, ist mit einem Bedenkenhinweis des Unternehmers regelmäßig keine Leistungsverweigerung verbunden.

OLG Schleswig, Urteil vom 01.09.2004 - 9 U 38/03


In dem Rechtsstreit

...

hat der 9. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Schlüter, die Richterin am Oberlandesgericht Wien und die Richterin am Landgericht Dr. Koch für R e c h t erkannt:

Die Berufung der Beklagten und Widerklägerin gegen das am 7. Februar 2003 verkündete Grund- und Teilurteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten und Widerklägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerinnen nehmen die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohnes in Anspruch, während die Beklagte widerklagend Schadensersatz nach Auftragsentziehung verlangt.

Die Klägerinnen wurden nach Ausschreibung von der Beklagten am 25. März 1997 mündlich als Arbeitsgemeinschaft ?Instandsetzung Eidersperrwerk" (im Folgenden: ARGE) mit Betonsanierungsarbeiten am Wehrträger 2 des Eidersperrwerks beauftragt, und zwar gemäß Angebot der Klägerinnen vom 5. März 1997 mit Fax-Besprechungsprotokoll vom 20./25. März 1997 und Zuschlagerteilung der Beklagten vom 8. April 1997. In das Vertragswerk einbezogen sein sollten die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) der Beklagten, die zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen Wasserbau ZTV-W und in der Reihenfolge der Auflistung danach die VOB/B. Der Inhalt der von den Klägerinnen vertraglich geschuldeten Bauleistungen ist aus der Baubeschreibung und dem Leistungsverzeichnis zu entnehmen. Als Ausführungszeit wurde der Zeitraum vom 7. April bis zum 10. Oktober 1997 vereinbart. Nachdem die Klägerinnen schon zu Beginn der Sanierungsarbeiten nicht wunschgemäß zügig gearbeitet hatten, traten im Juli 1997 an den Spachtelflächen Blasenbildungen auf, die letztlich zum Scheitern der Vertragsbeziehungen der Parteien und dem vorliegenden Rechtsstreit führten. Ursächlich hierfür ist der Streit zwischen den Parteien über die Ursachen der auftretenden Blasen im Feinspachtel und in der Lunkerspachtelung sowie die von der Beklagten im Rahmen des umfangreichen vorprozessual geführten Schriftverkehrs vertretene Auffassung, diese Blasenbildung und deren Beseitigung könne allein nur Sache der Klägerinnen sein. Dennoch versuchten die Parteien durch Anlegen diverser Probeflächen unter Einschaltung des Materialherstellers und von Sachverständigen, durch Applikationsmodifikationen das Entstehen von Blasen in der Oberflächenbeschichtung zu verhindern bzw. der Ursache auf den Grund zu kommen. Dabei kam es dann allerdings zunehmend zu Irritationen, insbesondere auch durch unterschiedliche Wahrnehmung oder Bewertung von Besprechungsergebnissen, die durch die zum Teil unterschiedlichen Ergebnisse der jeweiligen Parteigutachter und Vorabmitteilungen nicht beseitigt wurden. Die Klägerinnen blieben bei ihren Bedenken und kündigten jeweils Leistungsbereitschaft auf Weisung der Beklagten an. Die Beklagte, die mit Schreiben vom 22. Juli 1997 Mängelbeseitigung verlangt hatte, schrieb am 15. und am 17. September 1997 Kündigungsandrohungen und erklärte schließlich am 19. September 1997 unter Anführung von §§ 8 Nr. 3, 4 Nr. 7 VOB/B ausdrücklich die ?fristlose" Kündigung des Vertragsverhältnisses und wies die Klägerinnen an, die Baustelle unverzüglich zu räumen.

Die Klägerinnen hielten und halten das für unbegründet und haben Vergütung nach § 8 Nr. 1 VOB/B verlangt. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage u.a. Fertigstellungskosten der Firma P geltend gemacht. Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Dr.-Ing. E vom 30. Juni 2001 sowie dessen Ergänzungsgutachten vom 22. Februar 2002 die Klage für dem Grunde nach gerechtfertigt gehalten, soweit die Klägerinnen von der Beklagten restliche Vergütung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B nach Kündigung des Vertrages vom 5. März/8. April 1997 verlangen, und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der Beklagten den Klägerinnen gegenüber per Fax vom 19. September 1997 erklärte fristlose Kündigung des geschlossenen Werkvertrages nicht als fristlose Kündigung wirksam sei, sondern lediglich als sog. freie und jederzeit mögliche Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B, da die Voraussetzungen für eine Auftragsentziehung gemäß den §§ 4 Nr. 7 i.V.m. 8 Nr. 3 VOB/B nicht erfüllt seien und auch aus sonstigen Gründen der Beklagten kein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages mit den Klägerinnen zugestanden habe. Wegen der Einzelheiten zum Sachvortrag im ersten Rechtszug, insbesondere der chronologischen Darstellung des vorprozessual gewechselten Schriftverkehrs der Parteien, der Erwägungen des Landgerichts sowie zu den getroffenen Feststellungen wird auf das Urteil vom 7. Februar 2003 Bezug genommen.

Mit dem Rechtsmittel der Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Stattgabe der Klage dem Grunde nach sowie gegen die Abweisung der Widerklage und macht dazu u.a. geltend, dass das Landgericht mit der Annahme eines Anspruchs auf restliche Vergütung nach § 8 Nr. 1 VOB/B und die dieses bedingende Verneinung der Wirksamkeit der ausgesprochenen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 8 Nr. 3 VOB/B sowie der Umdeutung der ausgesprochenen fristlosen Kündigung in eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B verkannt habe, unter welchen Voraussetzungen vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung durch eine Fristsetzung für eine Erklärungsabgabe ersetzbar bzw. ohnehin entbehrlich sei und unter welchen Voraussetzungen das in § 8 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B bzw. § 5 Nr. 4 VOB/B geregelte Kündigungsrecht wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses entsprechend anzuwenden sei. Aufgrund fehlerhafter Subsumtion habe das Landgericht entgegen den Regeln der §§ 133, 157, 242 BGB angenommen, dass sie die Klägerinnen nicht zur Mängelbeseitigung aufgefordert habe. Unter Berücksichtung des vorangegangenen Schriftwechsels habe sie die Klägerinnen mit ihrem Schreiben vom 15. September 1997, welches Bezug nehme auf die Schreiben vom 10. September 1997 und vom 29. August 1997 nicht nur zu einer Erklärungsabgabe, sondern auch zur Mängelbeseitigung nach § 4 Nr. 7 VOB/B aufgefordert. Mit diesen Schreiben habe sie für den Bereich II die Arbeitsanweisung erteilt, dass die Arbeiten im Bereich II durch intensives Sandstrahlen mit Öffnen der Oberflächenstruktur und Beschichtung nach den produktspezifischen Ausführungsanweisungen unter Einhaltung der ZTV-W und Wiederaufnahme der Arbeiten am 15. September 1997 fortzuführen und auch alle angelegten Probeflächen entsprechend zu bearbeiten seien, was zugleich auch im Hinblick auf die am Bauwerk selbst angelegten Probeflächen die Aufforderung zur Mängelbeseitigung enthalte. Zudem verkenne das Landgericht, dass der Grundsatz, dass eine Fristsetzung zur Erklärungsabgabe einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht gleichstehe, nicht ausnahmslos gelte. Schon mit ihrem Schreiben vom 18. Juli 1997 hätten die Klägerinnen selbst darauf hingewiesen, dass Bedenken bestünden, die zu sanierenden Flächen fristgerecht herstellen zu können. In diesem Zusammenhang sei von Bedeutung, dass die Klägerinnen sich gerade wegen der von ihnen bis zur endgültigen Klärung des Beschichtungsaufbaus eingestellten Beschichtungsarbeiten nicht auf ordnungsgemäß angemeldete Bedenken nach § 4 Nr. 3 VOB/B bzw. eine berechtigte Aufrechterhaltung von angemeldeten Bedenken nach der von ihr für den Bereich II erteilten Arbeitsanweisung des intensiven Sandstrahlens zur Untergrundvorbehandlung ohne erneute Prüfung hätten berufen können. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes sei festzustellen, dass die Klägerinnen nicht nur bereits vor ihrem Schreiben vom 15. September 1997 erklärt hätten, zur fristgerechten Leistung außerstande zu sein, sondern zudem die eingetretenen Leistungshindernisse in der eigenen Sphäre der Klägerinnen entstanden seien. Soweit das Landgericht darauf abgestellt habe, dass die Klägerinnen in dem Schreiben vom 19. September 1997 ihre Erfüllungsbereitschaft und Bereitschaft zur Mängelbeseitigung erklärt hätten, habe es rechtsirrig angenommen, es genüge insoweit die Erklärung zur Bereitschaft der Erfüllung der Mängelbeseitigungspflichten nach § 4 Nr. 7 VOB/B mit der Einschränkung, dieses nicht zu können, solange nicht feststehe, worauf die Mängel zurückzuführen seien. Bei der Zurechenbarkeit einer mangelhaften Leistung zum Verantwortungsbereich des Auftragnehmers sei indes zu berücksichtigen, dass bei noch während der Ausführung der Bauleistung und damit vor Abnahme auftretenden Mängeln dem Auftragnehmer wegen der werkvertraglichen Erfolgshaftung und der Verpflichtung zur Erbringung einer mangelfreien Leistung ein Mangel grundsätzlich zurechenbar sei und damit in seinem Verantwortungsbereich liege. Dies gelte nur dann nicht, wenn die Ursache allein im Verantwortungsbereich des Auftraggebers liege. Gerade aber dies habe im Zeitpunkt der von den Klägerinnen mit ihrem Schreiben vom 19. September 1997 abgegebenen Erklärung, die Mängelbeseitigungsverpflichtung erfüllen zu wollen, nicht festgestanden. Davon unabhängig sei eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne von § 4 Nr. 7 VOB/B entgegen der Annahme des Landgerichts aber auch entbehrlich gewesen. Denn bei der Bewertung, die Klägerinnen hätten mit Schreiben vom 19. September 1997 ihre Erfüllungsbereitschaft und Bereitschaft zur Mängelgewährleistung erklärt, habe das Landgericht die nach § 4 Nr. 3 VOB/B für die Annahme berechtigter Bedenkenanmeldungen gestellten Anforderungen, die notwendige erneute Prüfungspflicht des Auftragnehmers infolge der Reaktion des Auftraggebers auf Bedenkenanmeldungen sowie den Umfang der Rechte des Auftragnehmers im Falle von Bedenkenanmeldungen in Ansehung von § 13 VOB/B verkannt. So hätten die Klägerinnen lediglich Vermutungen aufgestellt, die aus fachlicher Sicht - auch angesichts der im Vorfeld der Baumaßnahme durchgeführten umfangreichen Bauwerks- und Materialuntersuchungen mit gutachterlichen Vorschlägen und Hinweisen zur Ausführung künftiger Instandsetzungsmaßnahmen - gerade nicht mit hinreichenden Anhaltspunkten belegbar gewesen seien. Diese nur pauschal mitgeteilten Bedenken hätten die Klägerinnen auch nach der von ihr mit Schreiben vom 10. September 1997 erteilten Arbeitsanweisung und Anordnung nach § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B aufrechterhalten, ohne eine erneute Prüfung im Hinblick auf hinreichende Anhaltspunkte aus fachlicher Sicht für die Bedenkenanmeldung vorgenommen zu haben. Stattdessen hätten die Klägerinnen auf ihrem Standpunkt beharrt, dass die Mängelursachen für die Blasenbildung mit hoher Wahrscheinlichkeit auf den vorliegenden Randbedingungen beruhten und die ausgeschriebene Leistung technisch mangelfrei nicht durchführbar sei. Demzufolge lasse sich das Erfordernis der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht darauf stützen, dass nicht auszuschließen gewesen sei, dass die Klägerinnen aufgrund einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung doch noch erfüllt hätten. Insoweit sei auch die von dem Landgericht verkannte Wechselwirkung zwischen der Bedenkenanmeldung nach § 4 Nr. 3 VOB/B und dem Gewährleistungsausschluss nach § 13 VOB/B von Bedeutung. Eine zulässige Gewährleistungsverweigerung setze voraus, dass mit Gewissheit ein auf Ursachen in der Sphäre des Auftraggebers zurückzuführender Mangel tatsächlich gegeben sei. Das sei hier aber gerade nicht der Fall gewesen. Die Annahme des Landgerichts, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne von § 4 Nr. 7 VOB/B nicht entbehrlich gewesen sei, sei daher unter fehlerhafter Rechtsanwendung in Verkennung der anzuwendenden Vertragsbedingungen nach VOB/B und unter fehlerhafter Subsumtion erfolgt. Darüber hinaus seien die Klägerinnen nicht willens gewesen, ohne Klärung der Gewährleistungsfragen bzw. ohne Entlassung aus der Gewährleistung nach der von ihr erteilten Arbeitsanweisung die Arbeiten fortzuführen, so dass sie als Empfängerin der abgegebenen Erklärungen diese nur im Sinne einer umfassenden Gewährleistungsablehnung habe verstehen können. Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses habe sich für sie - die Beklagte - nunmehr daraus ergeben, dass ein weiterer Stillstand der Bauarbeiten wegen der bereits ab dem 18. Juli 1997 andauernden Unterbrechung unter Berücksichtigung der vereinbarten Ausführungsfrist nicht mehr hinnehmbar und eine Weiterarbeit der Klägerinnen unter Berücksichtigung des Gewährleistungsausschlusses ihr nicht mehr zumutbar gewesen sei. Schließlich habe das Landgericht im Rahmen der Ablehnung eines fristlosen Kündigungsrechtes wegen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses rechtsfehlerhaft ein Fortwirken von Pflichtverletzungen bei der im Rahmen einer fristlosen Kündigung anzustellenden Gesamtwürdigung verneint und die Anforderungen an die Kooperationspflicht der Bauvertragsparteien verkannt. Nicht nachvollziehbar sei, wie das Landgericht habe annehmen können, dass das nachträgliche und einseitige Abrücken von einer Gutachterabrede und das trotz entsprechender Forderung nicht erfolgte Auswechseln der Bauleitung allein dadurch endgültig verziehen worden sei, dass sie die Klägerinnen zur Wiederaufnahme der Arbeiten aufgefordert habe. Zudem habe sie die ausgesprochene Kündigung eben gerade nicht nur auf die in den Entscheidungsgründen angesprochenen Pflichtverletzungen gestützt, sondern das Gesamtverhalten der Klägerinnen als unkooperativ und das Vertrauensverhältnis zerstörend und damit den Vertragszweck grob gefährdendes Verhalten zur Begründung der ausgesprochenen fristlosen Kündigung angeführt. Durch das Aufstellen immer neuer Forderungen, das pauschale und wiederholte Stützen von Bedenken auf die Nichteignung des Betonuntergrundes ohne hinreichende Anhaltspunkte und ohne Überprüfung des eigenen Standpunktes trotz entgegenstehender Umstände und letztlich durch die Ablehnung der Gewährleistung in ihrer Gesamtheit hätten sich die Klägerinnen mit steigender Intensität unkooperativ verhalten und damit ihre Kooperationspflicht verletzt, offensichtlich in der Absicht, die aufgetretenen zeitlichen aber auch fachlichen Probleme aus ihrem Verantwortungsbereich mit der Gewährleistungsproblematik zu verdecken. All dies rechtfertige die ausgesprochene Kündigung auch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses wegen des den Vertragszweck, die Vertragserfüllung und das Vertrauensverhältnis grob und schuldhaft gefährdenden Verhaltens der Klägerinnen. Schließlich sei das Urteil auch deswegen rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht bei der Umdeutung der ausgesprochenen fristlosen Kündigung in eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B verkannt hat, dass eine Umdeutung nur im Einzelfall nicht ausgeschlossen sei und die von ihr schon durch die im Text erfolgte Hervorhebung (fristlos) eindeutig ausschließlich als fristlose ausgesprochene Kündigung fehlerhaft unter Verstoß gegen die gesetzlichen Auslegungsregeln ausgelegt habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Kiel vom 07.02.2003 2 O 28/99 aufzuheben und

1. die Klage abzuweisen,
2. auf die Widerklage die Klägerinnen und Widerbeklagten sowie Berufungsbeklagten zu verurteilen, an sie 124.027,73 ? nebst 4 % Zinsen seit dem 26.08.1999 zu zahlen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerinnen verteidigen das angefochtene Urteil und treten dem Berufungsvorbringen umfänglich entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten und Widerklägerin ist unbegründet.

Das Landgericht hat aufgrund der im ersten Rechtszug festgestellten Tatsachengrundlage zu Recht den Klägerinnen einen restlichen Vergütungsanspruch gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B dem Grunde nach zuerkannt und die Widerklage abgewiesen, denn Gründe für eine außerordentliche Kündigung des Werkvertrages mit den Klägerinnen über die Beton- und Spanngliedsanierung des Wehrträgers II des Eidersperrwerks sind nicht gegeben.

1. Ein Recht zur Entziehung des Auftrags nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B erfordert das Setzen einer Frist zur Erbringung einer vertragsgemäßen Leistung nach § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B, also die Aufforderung zur Beseitigung eines Mangels innerhalb angemessener Frist, verbunden mit der Androhung des Auftraggebers, dass nach fruchtlosem Ablauf der Frist der Auftrag entzogen werde. Diese Voraussetzungen für eine Auftragsentziehung sind vorliegend nicht erfüllt.

a) Das vorprozessuale Schreiben der Beklagten vom 22. Juli 1997 (Anlage K 4) enthält lediglich eine Aufforderung an die Klägerinnen, ?nach VOB/B § 4 Nr. 7 ... unverzüglich die vorhandenen Mängel an den Spachtelflächen zu beheben". Die Androhung eines Auftragsentzugs für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs fehlt in diesem Schreiben. Stattdessen werden die Klägerinnen vielmehr aufgefordert, binnen gesetzter Frist bis zum 25. Juli 1997 ihr weiteres Vorgehen zur ordnungsgemäßen Fertigstellung der Bauleistungen schriftlich darzulegen und einen aktualisierten Bauzeitenplan herzugeben.

b) Die vorprozessualen Schreiben der Beklagten vom 15. September 1997 (Anlage K 6) und vom 17. September 1997 (Anlage K 8) sind ebenfalls nicht geeignet, die Voraussetzungen für eine Auftragsentziehung zu liefern. Denn in beiden Schreiben werden die Klägerinnen eben nicht unter Fristsetzung zur Beseitigung der festgestellten Mängel wegen der aufgetretenen Blasenbildung in den bereits angelegten Lunker- und Feinspachtelflächen aufgefordert, sondern unter Bezugnahme auf das Schreiben der Klägerinnen vom 12. September 1997 (Anlage K 5) enthalten beide Schreiben der Beklagten die Aufforderung an die Klägerinnen, binnen gesetzter Frist eine Erklärung zur Gewährleistungsübernahme (Anlage K 6) bzw. zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung für beide Bereiche I und II gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B (Anlage K 8) abzugeben, da anderenfalls mit einer Auftragsentziehung wegen vertragswidrigen Verhaltens zu rechnen sei. Eine Mängelbeseitigungsaufforderung ist darin nicht zu sehen, denn diese beinhaltet das eindeutige und unmissverständliche Verlangen nach einer Beseitigung der im Einzelnen beschriebenen Mängel. Dieses erforderliche Mängelbeseitigungsverlangen, durch das der Auftragnehmer zweifelsfrei ersehen können soll, welche Leistung von ihm gefordert wird, wird - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht durch die Bezugnahme auf das weitere vorprozessuale Schreiben der Beklagten vom 10. September 1997 (Anlage B 3) ersetzt, denn auch dieses Schreiben kommt keiner Beseitigungsaufforderung gleich, sondern hat u.a. die an die Klägerinnen gerichtete Aufforderung zum Gegenstand, innerhalb einer Frist bis zum 15. September 1997 die Arbeit in den Bereichen I und II des Wehrträgers 2 vertragsgemäß wieder aufzunehmen unter gleichzeitiger Unterbreitung eines Vorschlags zur weiteren Ausführungsweise der Oberflächenbeschichtung. Das ist keine und auch nicht vergleichbar mit einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung. Im Übrigen hätte die Beklagte - für den Fall einer anderen Sichtweise - von einem in dem Schreiben vom 10. September 1997 zu sehenden Mängelbeseitigungsverlangen durch die folgenden Schreiben vom 15. und vom 17. September 1997 wieder Abstand genommen, in dem sie die Klägerinnen nunmehr - stattdessen - zur Abgabe der bereits beschriebenen Erklärungen aufforderte.

c) Dass eine Fristsetzung zur Abgabe einer Erklärung zur Erfüllungs- bzw. zur Gewährleistungsbereitschaft nicht den Anforderungen einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Mängelbeseitigung entspricht (vgl. entsprechend BGH NJW 1999, 3710 ff.; OLG Düsseldorf BauR 1999, 1030 f.), hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Etwas anderes folgt auch nicht aus der von der Beklagten zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 30. Juni 2000 (NJW-RR 2001, 1387 ff.), denn als Ausnahmekonstellation wird dort lediglich der Fall erwähnt, dass die Erfüllbarkeit der Bauleistung durch den Unternehmer gänzlich in Frage steht, so etwa, wenn er sich zuvor zur fristgerechten Leistung außerstande erklärt hat oder, wenn bei einem langfristigen Vertrag Leistungshindernisse in der Sphäre des Schuldners entstanden sind (vgl. BGH BauR 1983, 73, 75), nicht aber, wenn es darum geht, ihn zu einer ihm ohne weiteres möglichen Leistung anzuhalten. Letzteres war und blieb hier aber das Bestreben und Anliegen der Beklagten, denn nach ihrem eigenen Vorbringen in der Berufungsbegründung war sie aufgrund der angelegten Probeflächen vom 14./15. August 1997 und der Probeflächen A - D zu dem Ergebnis gelangt, dass die seitens der Klägerinnen geschuldete Leistung ordnungsgemäß erbracht werden konnte. Die Klägerinnen haben sich auch nicht zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeiten außerstande erklärt, soweit sie mit Schreiben vom 18. Juli 1997 (Anlage K 2) Bedenken wegen der in den Lunker- und Feinspachtelflächen aufgetretenen Blasen und insoweit auch im Hinblick auf die Einhaltung des Fertigstellungstermins angemeldet haben. Die nach § 4 Nr. 3 VOB/B berechtigte Bedenkenanmeldung der Klägerinnen, wiederholt mit Schreiben vom 22. August 1997 (Anlage B 18) und vom 5. September 1997 (Anlage B 1), hat vielmehr zur Folge, dass sie mit der Ausführung der Arbeiten, auf die sich ihre der Beklagten mitgeteilten Bedenken bezogen, solange abwarten durften, bis die Beklagte in angemessener Zeit eine Entschließung zur weiteren Vorgehensweise getroffen hatte, somit jedenfalls bis zum Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 29. August 1997 (Anlage B 2). Eine entsprechende Vorgehensweise sehen auch die zum Vertragsinhalt gewordenen ZTV-W in Ziff. 2.6.1 (Allgemeines) vor. Bis zu diesem Zeitpunkt gerieten die Klägerinnen mit ihren vertraglichen Leistungen nicht in Verzug, sondern ihnen standen die Rechte aus § 6 VOB/B zur Seite und dementsprechend auch eine entsprechende Verlängerung der vereinbarten Ausführungsfrist (§ 6 Nr. 4 VOB/B). Demgemäß haben die Klägerinnen vor dem Schreiben der Beklagten vom 15. September 1997 (Anlage K 6) weder im Sinne einer vorwerfbaren Erfüllungsverweigerung erklärt, zur fristgerechten Leistung außerstande zu sein, noch durch in ihrem Verantwortungsbereich liegende Hindernisse ernsthaft (und vorwerfbar) in Frage gestellt, dass die vereinbarten Arbeiten noch rechtzeitig ausführbar waren. Es lagen bis dahin keine objektiv begründeten Zweifel an der Erfüllungsbereitschaft oder der Fähigkeit der Klägerinnen zur ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung vor. Ebenso wenig ließen aus dem Verantwortungsbereich der Klägerinnen stammende Umstände ernsthaft befürchten, dass der Nachbesserungserfolg nicht mehr rechtzeitig oder vertragsgemäß erbracht werde.

d) Davon unabhängig ist dem Landgericht aber auch in der Annahme zuzustimmen, dass die Klägerinnen die von der Beklagten mit Schreiben vom 17. September 1997 (Anlage K 8) gewünschte Erklärung zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung nach § 4 Nr. 7 VOB/B und Gewährleistungsübernahme binnen der gesetzten Frist bis zum 19. September 1997 durch ihr Antwortschreiben vom 19. September 1997 (Anlage K 9) fristgerecht abgegeben haben, da sie sowohl die Erfüllung ihrer Mangelbeseitigungsverpflichtung als auch ihr Bestreben, die vertraglich vereinbarten Arbeiten für die Beklagte ausführen zu wollen, eindeutig bekundet haben, so dass - gemessen an der zuvor erfolgten Aufforderung der Beklagten - der Kündigungserklärung vom gleichen Tage an sich - losgelöst von den formalen Voraussetzungen - die Grundlage fehlt.

e) Die Aufforderung zur Mangelbeseitigung bzw. Fristsetzung hierzu mit Androhung der Kündigung gemäß § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B war dessen ungeachtet auch nicht etwa ausnahmsweise entbehrlich, weil die Klägerinnen vor Ausspruch der Kündigung mit Schreiben der Beklagten vom 19. September 1997 (Anlage K 10) die Bereitschaft zur Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hätten, so dass das Festhalten an der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung letztlich auf eine überflüssige Förmelei hinausliefe. An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung umstimmen ließe. Das ist nicht der Fall, solange nicht auszuschließen ist, dass der Schuldner aufgrund einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung doch noch erfüllt hätte. Diesen strengen Anforderungen an die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung genügt das Verhalten der Klägerinnen nicht. Dass sie zu irgendeinem Zeitpunkt der beiderseitigen Bemühungen der Vertragsparteien um Klärung der Ursachen für das Auftreten der Blasen in der bereits ausgeführten Oberflächenbeschichtung ernsthaft und unumkehrbar erklärt hätten, sie würden sich ihrer Mängelbeseitigungspflicht verweigern und auch den Vertrag mit der Beklagten nicht mehr erfüllen wollen, kann gerade nicht festgestellt werden. Die Einwendungen, die die Beklagte gegen die dazu in den Gründen der angefochtenen Entscheidung enthaltenen zutreffenden Ausführungen des Landgerichts erhebt, vermögen nicht zu überzeugen. Durch ihre Bedenkenhinweise im Sinne von § 4 Nr. 3 VOB/B mit Schreiben vom 18. Juli 1997, 22. August 1997 und 5. September 1997 (Anlagen K 2, B 18 und B 1) kamen die Klägerinnen lediglich einer ihnen auf der Grundlage dieser Regelung zukommenden Verpflichtung nach. Denn ein Auftragnehmer ist nach dieser Regelung zu einem Hinweis verpflichtet, wenn er auf der Grundlage seiner fachlichen Beurteilung u.a. Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung oder hinsichtlich der bereits vorhandenen Bauteile oder Vorleistungen hat. Aus einem derartigen Bedenkenhinweis ergibt sich weder eine grobe Gefährdung des Vertragszwecks noch macht sich der Auftragnehmer hierdurch eines den Vertragszweck grob gefährdenden Verhaltens schuldig, und zwar unabhängig davon, ob seine Bedenken objektiv gerechtfertigt sind oder nicht (vgl. OLG Düsseldorf BauR 1995, 247 f.). Vielmehr dienen derartige Hinweise dem Interesse beider Vertragspartner an einer mängelfreien, auf Dauer haltbaren Beschaffenheit der vorgesehenen Bauleistung, was im Hinblick auf die Funktion der Wehrträger des Eidersperrwerks her besonders wichtig und von den Klägerinnen zutreffend in den Vordergrund gestellt worden ist. Dementsprechend kann aus einem derartigen Bedenkenhinweis auch nicht auf eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers geschlossen werden. Für diese rechtliche Beurteilung unerheblich ist, dass die Klägerinnen auch nach den mit Schreiben der Beklagten vom 10. September 1997 (Anlage B 3) erteilten Arbeitsanweisungen für die Bereiche I und II mit Antwortschreiben vom 12. September 1997 (Anlage K 5) ihre Bedenken aufrechterhalten haben, denn hiervon unabhängig haben sie zugleich die weisungsgemäße Fortsetzung der Arbeiten am 15. September 1997 entsprechend den erteilten Ausführungsvorgaben der Beklagten angekündigt und lediglich von ihrem legitimen Recht auf Zurückweisung der Mängelgewährleistung für etwaige Mängel aus dem Bereich des von ihren Bedenkenhinweis betroffenen Ausführungsdetails (§ 13 Nr. 3 VOB/B) Gebrauch gemacht. Darin liegt keine Erfüllungsverweigerung der Klägerinnen, zumal sie mit weiteren Schreiben vom 16. September 1997 (Anlage K 7) und vom 19. September 1997 (Anlage K 9) stets auf ihre uneingeschränkte Leistungsbereitschaft hingewiesen haben lediglich verknüpft mit dem Hinweis, dass, solange die Mangelursache für die Blasenbildung nicht eindeutig geklärt sei, eine Verständigung über die weitere Vorgehensweise gefunden werden müsse. Eine vollständige Gewährleistungsablehnung für den gesamten Arbeitsbereich unabhängig von der Frage, auf welche Ursachen und welchen Urheber die Mängel im Endergebnis zurückzuführen sein sollten, kann keinem der vorgenannten Schreiben der Klägerinnen entnommen werden.

2. Soweit der Auftraggeber darüber hinaus auch dann einen wichtigen Grund zur Kündigung aus positiver Vertragsverletzung hat, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des anderen Vertragspartners der Vertragszweck so gefährdet ist, dass eine Fortsetzung des Vertrags für ihn unzumutbar ist (vgl. BGH NJW-RR 1996, 1108; BGH NJW 2000, 2988, 2990), kann ein derartiges den Vertragszweck grob gefährdendes Verhalten den Klägerinnen - entgegen der Würdigung der Beklagten - ebenfalls nicht vorgehalten werden, denn Voraussetzung dieses Kündigungsrechts ist immer eine schwere Vertragsverletzung.

a) Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 29. Juli 1994 (BauR 1995, 247 ff.) darauf abstellt, dass die Klägerinnen mit Schreiben vom 12. September 1997, 16. September 1997 und vom 19. September 1997 (Anlagen K 5, K 7 und K 9) ihre vertraglich übernommene Gewährleistung für das Werk in ihrer Gesamtheit abgelehnt hätten, diese Ablehnung also nicht auf solche Mängel beschränkt haben, die auf ihren Bedenkenhinweisen beruhen, kann dem nicht gefolgt werden, wie bereits vorstehend ausgeführt worden ist. Die Klägerinnen haben keineswegs eine Gewährleistung in der Gesamtheit abgelehnt, wie insbesondere aus ihrem Schreiben vom 19. September 1997 hervorgeht, sondern lediglich auf die Risiken der vorgesehenen Ausführung für das Oberflächenschutzsystem des Wehrträgers und damit verbundene Einschränkungen der Gewährleistung hingewiesen. Insoweit konnte bei der Beklagten als Empfängerin der Schreiben der Klägerinnen auch nicht der begründete Verdacht entstehen, dass die Klägerinnen nicht willens waren, ohne Entlassung aus der Gewährleistung die Arbeiten fortzusetzen, denn dies haben sie sowohl mit Schreiben vom 12. September 1997 (Anlage K 5) als auch vom 19. September 1997 (Anlage K 9) ausdrücklich betont.

b) Ein außerordentliches Kündigungsrecht der Beklagten kann gleichfalls nicht damit begründet werden, dass fest davon auszugehen gewesen sei, dass die Klägerinnen die vertraglich vereinbarte Ausführungsfrist bis zum 10. Oktober 1997 aus von ihnen zu vertretenden Gründen nicht einhalten würden und dass diese Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht war, dass eine Fortsetzung des Vertrags für die Beklagte unzumutbar wurde (vgl. BGH NJW 2000, 2989, 2990). Denn wegen der berechtigten Bedenkenhinweise hätte die vertragliche Ausführungsfrist jedenfalls bis zur Erteilung der Arbeitsanweisungen durch Schreiben der Beklagten vom 29. August 1997 (Anlage B 2) entsprechend verlängert werden müssen, nachdem die Klägerinnen die Arbeiten gemäß der Aufforderung der Beklagten am 1. September 1997 zunächst wieder aufgenommen hatten.

3. Schließlich kann die Beklagte ein außerordentliches Kündigungsrecht auch nicht auf eine Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses stützen. Soweit sie in diesem Zusammenhang geltend macht, dass die Klägerinnen von einer angeblich in der Baubesprechung am 26. August 1997 getroffenen Gutachterabrede wieder abgerückt seien, und im Übrigen die Bauleitung der Klägerinnen entgegen ihrer Forderung mit Schreiben vom 10. September 1997 (Anlage B 3) nicht ausgewechselt worden sei, ist den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts hierzu nichts hinzuzufügen. Die Klägerinnen haben durch ihr Verhalten, das im Wesentlichen von dem Bemühen um Klärung der Mängelursachen gemeinsam mit der Beklagten getragen war, weder gegen ihre vertragliche Kooperationspflicht verstoßen noch schwerwiegende, das Vertrauensverhältnis zerstörende Vertragspflichtverletzungen begangen, was vorstehend bereits dargestellt worden ist. Weder haben die Klägerinnen immer neue Forderungen aufgestellt noch pauschale Bedenken geäußert, sondern bis zur gutachterlichen Klärung der Ursachen für die Blasenbildung in der Oberflächenbeschichtung ausschließlich ihre Rechte und Pflichten nach den §§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B wahrgenommen.

4. Da die Beklagte somit ohne Erfolg für ihre Kündigungserklärung mit Schreiben vom 19. September 1997 auf die Voraussetzungen des § 8 Nr. 3 VOB/B abstellt bzw. einen wichtigen Grund zur Kündigung in Anspruch nimmt, der ebenfalls einem Vergütungsanspruch der Klägerinnen nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B entgegenstehen würde, ist ihre Berufung unbegründet. Denn im Falle des Fehlens der Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B kann eine ?Auftragsentziehung" als freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B gewertet werden (so BGH NJW 1988, 140; BGH BauR 1988, 82). Die Klägerinnen haben mithin einen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung, deren Höhe Gegenstand des vor dem Landgericht fortzusetzenden Betragsverfahrens ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

RechtsgebietVOB/BVorschriftenVOB/B § 4 Nr. 3, § 8 Nr. 3

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