Oberlandesgericht Thüringen: Urteil vom 18.02.2004 – 2 U 798/03

2 U 798/03
22 C 419/02(Amtsgericht Nordhausen)

Verkündet am:18.02.2004

THÜRINGER OBERLANDESGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit XXX

hat der 2. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Kotzian-Marggraf
Richter am Oberlandesgericht Dr. Schlingloff
Richterin am Amtsgericht Petry

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.Februar 2004
für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Nordhausen vom 3. Juli 2003 - 27 C 419/02 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Auskehr einer Gewinnzusage.

Am 17. Dezember 2001 erhielt die Klägerin einen Katalog der Beklagten, einem Versandhandelsunternehmen mit Sitz in Belgien. Dem Katalog war ein Schreiben beigefügt, in dem ein Herr R namens der Beklagte als beauftragter Bargeldverwalter ausführte:

?Sehr geehrte Frau M,
die Firma p hat uns beauftragt, den Ausschüttungsbetrag von DM 6.356,44 / 3.250,- ? zu verwalten. ..Wie wir aus unseren Unterlagen ersehen können, erhalten auch Sie eine Bargeldsumme. Die Höhe der Gesamtsumme beläuft sich auf DM 6.356,44/? 3.250,- . Rufen Sie noch heute Ihr Guthaben ab, indem Sie die offizielle Guthaben-Marke (siehe links unten) abtrennen, auf Ihren Bestellschein kleben und zusammen mit einer unverbindlichen Testbestellung oder ohne an die Firma p innerhalb von 14 Tagen schicken. ..Der Auszahlung steht dann nichts mehr im Wege. Mit freundlichem Gruß nach B.?

Auf der Rückseite des Anschreibens finden sich ?Gewinn- Bargeld-vergabe- und Teilnahmebedingungen?. Kaum gegliedert, in nicht hervorgehobener Schrift heißt es dort gegen Ende des ersten Absatzes: ?Unabhängig von allen im werblichen Umfeld des Kataloges gemachten Gewinnzusagen oder vergleichbaren Mitteilungen und dem durch die Gestaltung erweckten Eindruck ist erst durch die persönliche Einladung per Einschreiben zur Preisvergabe die Sicherheit gewährleistet, einen Preis von größerem Wert zu erhalten.?

Mit einem zweiten Schreiben erinnerte eine Frau M von der Geschäftsleitung/Kundenbetreuung die Klägerin daran, die ? 3.250,- nicht verfallen zu lassen. ?Bitte reagieren Sie endlich.? Das Schreiben nennt eine Frist bis zum 28.2.2002.

Die Klägerin orderte mit Bestellschein Nr. 203 D einen Pullover (Preis ? 24.95) und klebte in die Rubrik Guthaben Anforderung die offizielle Guthaben-Marke ?? 3.250,- von Frau M? ein. Unter Ihrer Unterschrift findet sich ein Hinweis auf ?freundliche Lieferbedingungen?.

Die Katalogaktion Nr. 203 endete bei der Beklagten mit einer Ziehung am 12.April 2002. Im Protokoll ist ausgeführt, dass bei einer Auflage von 405.001 von den Angeschriebenen 25.752 reagiert haben. Die Häufigkeit der Anforderung führe dazu, dass die Gewinne unter 3 ? lägen. Deshalb komme entsprechend der Teilnahmebedingungen eine Ausschüttung nicht in Betracht.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei aufgrund der Anschreiben verpflichtet, ihr den genannten Betrag von ? 3.250,- auszukehren.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin ? 3.250,- nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 1 Diskont/Überleitungsgesetzes seit dem 19.3.2003 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, eine Gewinnzusage nicht gegeben zu haben.

Das Amtsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 3. Juli 2003 zur Zahlung verurteilt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die Klageabweisung anstrebt.

II. Die Berufung ist zulässig. Richtigerweise war die Berufung bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Dies beruht darauf, dass die Beklagte, registriert beim Handelsregister Tongeren (Nr. 81697), ihren allgemeinen Gerichtsstand außerhalb des Geltungsbereiches des GVG hat, § 119 Abs. 1 Ziff. 1 b GVG. Nach einiger Irritation bei der Wahl des Rechtsmittelgerichts ist die Berufung auch rechtzeitig. Die Beklagte hat sich für den 31.7.2003 zum Erhalt des Urteils bekannt. Sie hat ihre ?zweite? Berufung am 22. August 2003 bei dem Oberlandesgericht eingelegt und diese mit am 11. September bei dem Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Berufung ist indes nicht begründet. Zutreffend, auch mit über-zeugender Begründung, hat das Amtsgericht die Beklagte dazu verurteilt, die in dem ersten, an die Klägerin gerichteten Schreiben gegebene Gewinnzusage einzulösen.

Die Klage ist zulässig. Die deutschen Gerichte sind zuständig. Die von Amts wegen durchzuführende Prüfung (BGH vom 16.10.2003 NJW 2003, 2532; krit. Emde EwiR 2003, 696) ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden: es kommen Art. 13 und auch Art 5 Nr. 3 EGVÜ in Betracht (BGH NJW 2003, 426; EuGH NJW 2002, 2697). Daran besteht heute kein Zweifel.

Die Klage ist auch begründet.

Es ist deutsches Recht, und zwar § 661a BGB, anzuwenden. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts kann hier allerdings nicht das Institut der Rechtswahl, Art. 27 EGBGB bemüht werden. Es handelt sich bei der Kontaktaufnahme zwischen den Parteien nur um eine geschäftsähnliche Handlung, der nicht sogleich eine schlüssige Rechtswahl unterlegt werden kann. Aus dem Blickwinkel des Verbraucherschutzes kann an Art. 34 EGBGB angeknüpft werden, weil Verbraucherschutz im Hinblick auf seine sozialpolitische Bedeutung zu den zwingenden Vorschriften zählt und § 661a BGB nicht von einer spezielleren Kollisionsnorm erfasst wird (vgl. OLG Nürnberg NJW 2002, 3637; Lorenz IPrax 2002, 196; Palandt/Heldrich BGB, 63. Aufl. Art. 34 EGBGB Rn. 3a). Wer hingegen das der Gewinnzusage inhärente Verhalten als wettbewerbsbezogenes, deliktsähnliches Verhalten einordnet, wird Art. 40 EGBGB (OLG Köln OLGR 2003, 187 f.- Erfolgsort; OLG Dresden OLG-NL 2002, 99; OLG Naumburg Urt. V. 30.9.2003 ? 7 U 79/03 ? juris; Leible IPrax 2003, 28,33; Staudinger JZ 2003, 852, 857 r. Spalte) oder auch Art. 41 EGBGB (Fetsch RIW2002, 936, 938- Marktort) bevorzugen. Die Zuordnung kann hier dahin stehen. Jede Anknüpfung führt vorliegend dazu, dass deutsches Recht anwendbar ist. Für das Deliktsstatut beruht die Anknüpfung auf der Ausübung des Wahlrechts durch die Klägerin.

Zweifeln daran, § 661a BGB sei mit dem Grundgesetz nicht in Einklang zu bringen, ist der BGH entgegengetreten (BGH NJW 2003, 2532; OLG Köln OLGR 2003, 185, 188; LG Leipzig v. 21. Februar 2002, juris; a.A. Schneider BB 2002, 1653). Weder rückt die Rechtsfolge die Norm in die Nähe der ?punitive damages? ? der Unternehmer hat die Höhe der ihn treffenden Sanktion selbst in der Hand ? noch können an die Zivilrechtsnorm für das Strafrecht verbindliche Bestimmtheitsanforderungen gestellt werden. Dem schließt sich der Senat an. Die Beklagte hat auch in diese Richtung gar nicht erst argumentiert. Eine Vorlage gem. Art. 100 GG scheidet aus.

Damit hängt die Entscheidung des Rechtsstreits einzig davon ab, ob sich das dem Katalog beigefügte Anschreiben an die Klägerin als Gewinnzusage im Sinne des § 661 a BGB erweist. Das ist hier der Fall.

Die Parteien unterfallen dem Anwendungsbereich des § 661a BGB. Die Norm gilt für Sachverhalte ab dem 29.6.2000, mithin auch für das Anschreiben, welches die Klägerin am 17.12.2001 erreichte, Art. 229 § 2 Abs. 1 EGBGB. Die Klägerin ist Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB; die Beklagte handelte bei Übermittlung der Gewinnzusage im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit, die das Handelsregister als ?uitvoerhandel in menigvuldige goederen? umschreibt, § 14 BGB.

Eine Gewinnzusage liegt vor.

Bei der Wertung der Erklärung ist zunächst auf allgemeine Grundsätze zurückzugreifen. Es gelten die §§ 133, 157 BGB, wobei es darauf ankommt, dass ein durchschnittlicher Empfänger bei objektiver Betrachtung der Mitteilung diese so verstehen muss, er habe bereits gewonnen und werde den Preis in voller Höhe erhalten (OLG Frankfurt Urteil vom 22. Januar 2003 ? 23 U 30/02). Versteckte Hinweise, etwa auf der Rückseite des Anschreibens, können außer Betracht bleiben (OLG Dresden OLG-NL 2002, 99; Lorenz NJW 2000, 3306). Nur deutlich formulierte Hinweise, die den durchschnittlichen Verbraucher erkennen lassen, dass nicht ein Gewinn, sondern nur eine Gewinnchance angeboten ist, können zugunsten des Unternehmers Berücksichtigung finden (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 25. 7.2003 ? 14 W 40/03). Bei der Bewertung kann eine Rolle spielen, ob der Verbraucher persönlich angesprochen wird (OLG Oldenburg NJW-RR 2003, 1564, OLG Dresden Beschluss vom 23.12.2003 ? 8 W 781/03). Ergänzend können, weil es sich bei diesen Schreiben um formularmäßige Erklärungen handelt, die für eine Vielzahl von Adressaten formuliert werden ? nach den von der Beklagten eingereichten Unterlagen ist das Schreiben 405.001 fach ausgefertigt worden, und es gab eine Rücklauf von immerhin 25.572 Einsendern , die Bestimmungen des AGBG herangezogen werden (so zutreffend das Amtsgericht und OLG Oldenburg NJW RR 2003, 1564).

Bei Anwendung dieser Grundsätze kann die Erklärung nur als Gewinnzusage verstanden werden. Verkürzt liest sich die an die Klägerin gerichtete Erklärung in dem am 17.12.2001 zugegangenen Schreiben: ?Wie wir aus unseren Unterlagen ersehen..erhalten auch Sie eine Bargeldsumme. Die Höhe.. beläuft sich auf ..? 3.250. Rufen Sie noch heute Ihr Guthaben ab.. Der Auszahlung steht dann nichts mehr im Wege.? Es bedarf keiner Erläuterung, dass in der so zusammengefassten Erklärung unzweifelhaft eine Gewinnzusage liegt.

Offen bleibt, ob es genügend deutliche Hinweise gibt, die Zweifel an dieser Aussage begründen. Im Kontext steht das Wort ?Gesamt-Summe?. Dieser Begriff ermöglicht die Interpretation, dass sich die Summe aus mehreren Teilen zusammensetzt, an denen dann möglicherweise andere Berechtigte teilhaben. Möglich ist aber auch, dass ? aus welchen Gründen auch immer -, sich ein der Klägerin zuzuordnender Bonus aus verschiedenen Teilen zusammensetzt. Eindeutig ist dieser Begriff weder in die eine, noch in die andere Richtung. Unter Hinzuziehung des Rechtsgedanken des § 5 AGBG ? heute § 305 c Abs. 2 BGB ? kann hier nur eine der Klägerin günstige Auslegung Bestand haben.

Offen bleibt weiter, ob nicht das zweite Schreiben der Beklagten, in welchem die Klägerin aufgefordert wird, ?Ihre letzte Chance zu nutzen?, geeignet ist, stärkere Zweifel an der Verbindlichkeit der Erklärung der Beklagten zu begründen. Einem bildhaft dargestellten Scheck, ausgestellt zugunsten der Klägerin, ist immerhin der Zusatz ?u.a.? zugefügt. Auch ist neben Gesamtsumme von einem ?Bargeldguthaben-Anteil? die Rede. Selbst der Begriff ?Chance? wirkt relativierend. Auch ungeachtet der einen Gewinn bekräftigenden Bestandteile des zweiten Schreibens könnte sich der Eindruck der Umwerbung der Klägerin zugunsten der Beklagten mithin verschieben. Dem ist aber nicht so. Zum einen stehen hier schon allgemeine Regeln entgegen, denn eine Willenserklärung kann nur bis zu ihrem Zugang modifiziert werden, § 130 Abs. 2 BGB. Die Beklagte ist mithin an den im ersten Schreiben entstandenen Eindruck aus der Sicht des Empfängers gebunden. Zum anderen folgt dies auch aus § 661 a BGB. Denn der Anspruch entsteht bereits mit Zugang des Schreibens, hier also am 17.12.2001 (einhellig: vgl. etwa OLG Oldenburg NJW-RR 2003, 1564).

Schließlich können auch die auf der Rückseite angegebenen ?Teilnahme-Bedingungen? nichts an dem gewonnen Ergebnis ändern. Auch hier handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, da diese Regeln allgemein und für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert sind. Die Beklagte hat zwar pauschal geltend gemacht, die Regelung sei einbezogen und aus den ?freundlichen Geschäftsbedingungen? gehe unzweifelhaft hervor, dass keine Anspruch, sondern nur die Chance einer Gewinnvergabe bestehe. Der Vortrag ist indes so nicht unterlegt. Unterschrieben hat die Klägerin - zeitlich später ? eine Bestellung. Unterhalb der Unterschrift finden sich ?freundliche Lieferbedingungen?, die als Gegenstand aber nicht das ?Guthaben? der Klägerin regeln, sondern die Lieferkonditionen für den von der Klägerin bestellten Pullover ? Rückgabe und Versandspesen. Diese sind hier nicht im Streit. Wann aber durch welche Erklärung die Teilnahme-Bedingungen von der Klägerin angenommen wurden, erschließt sich hieraus nicht. Schon § 2 AGBG steht mithin einer Einwirkung entgegen.

Es gibt auch keinen Grundsatz, der erzwingt, die Gewinnzusage als von vornherein nur im Rahmen der Teilnahme-Bedingungen gültig anzusehen. Gerade die von der Beklagten gewählte Gestaltung des Schreibens, welches auf der Vorseite eine in der Auslegung klare (siehe oben) Zusage abgibt, auf der Rückseite dann in andere Regeln eingebunden diese Zusage in recht unauffälliger Aufmachung in erheblicher Weise zurücknimmt, belegt, dass die Anwendung des AGBG hier nicht verzichtbar ist. Die Beklagte hat es in der Hand, die Zusage deutlich und klar mit den Vorbehalten zu formulieren. Wählt sie dagegen die Gestaltung, wie vorgegeben, trennt sie die Zusage von einzelnen Vergabebedingungen, dann hat sie sich am Maßstab des AGBG messen zu lassen.

Und selbst wenn das Einsenden der Marke durch die Klägerin als Einbeziehungserklärung zu werten wäre ? dieses Handeln ist in der üblichen Wertung erklärungsneutral - , müsste sich die Beklagte Tat § 3 AGBG entgegen halten lassen. Es ist in der Tat überraschend, wenn eine Zusage gegeben wird, dann geregelt wird, wie die Preisvergabe erfolgen soll und schließlich die Mitteilung folgt, dass ein Preisanspruch nur besteht, wenn eine entsprechende Erklärung per Einschreiben zugeht. Die Beklagte formuliert hier selbst nicht ganz sicher, wenn sie schreibt, dies gelte ?unabhängig von allem im werblichen Umfeld gemachten Gewinnzusagen? Der Senat schließt sich deshalb den Ausführungen des Amtsgerichts an, denen nichts hinzuzufügen ist.

Auch ein Mangel an Ernstlichkeit bei der Beklagten steht einer Bindung an die Gewinnzusage nicht entgegen ( vgl. etwa OLG Köln OLGR 2003, 185, 188). Ein solcher Mangel lässt sich auch bei zu-rückhaltender Wertung der Katalogaktion Nr. 203 nicht ganz ausschließen. Wenn die Beklagte aus ihrer Sicht für eine Adressatenzahl von 405.001 Personen bei einem Rücklauf von 25.572 Schreiben (i.e. ca. 6 %) einen Betrag von 3.250 ? zur Verfügung stellt, dann entfallen 0,12 ? auf den Einsender. Das ist gerade der dreißigste Teil des Betrages, bei dem eine Auszahlung überhaupt in Betracht kommt. Selbst ein Rücklauf von weniger als 0,5 % der versendeten Gewinn-Marken führt dazu, dass der Schwellenwert von 3 ? nicht erreicht wird. An eine Ausschüttung ist also regelmäßig nicht zu denken. Der Eindruck, eine kostengünstige Illusion werde werblich fruchtbar gemacht, drängt sich auf. Auf die Ernstlichkeit des Er-klärenden kommt es für eine Bindung an eine Gewinnzusage nach § 661a BGB gerade nicht an.

Zinsen in gesetzlicher Höhe kann die Klägerin gem. §§ 284,288, 247 BGB a.F. beanspruchen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil es vorliegend um eine Entscheidung des Einzelfalls geht. Die grundsätzlichen Fragen sind höchstrichterlich geklärt. Der Senat weicht hiervon nicht ab.