Oberlandesgericht Köln: Urteil vom 21.04.1999 – 27 U 61/98

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 27. Zivilsenat des Oberlandesgericht Köln auf die mündliche Verhandlung vom 10.3.1999 durch die Richter am Oberlandesgericht Schmitz, Müller und Kleine.
für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 29.9.1998 verkündete Urteil der 27 Zivilkammer des Landgerichts Köln ? 27 0 513/97 ?
Teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an den Beklagten 23.384,65 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 21.4.1998 zu zahlen; im übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist nur im erkannten Umfang begründet.

Das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen, soweit der Kläger Minderung gem. §§ 459, 462, 472 BGB für die unter Ziffer 2b des angefochtenen Urteils (Seite 11) aufgeführten Mängel begehrt hat. Dem Anspruch steht insoweit der im Kaufvertrag vom 4.6.1997 vereinbarte Gewährleistungsausschluss entgegen. Das Landgericht hat die Formulierung: ?... kauft ... folgendes Fahrzeug gebraucht wie besehen? zutreffend als Ausschluss der Gewährleistung nicht nur für sichtbare, sondern auch für verborgene Mängel in Form von Verschleißerscheinungen gewertet. Durch die vorgenannte Klausel wird zwar im allgemeinen die Gewährleistung nur für solche technischen Mängel ausgeschlossen, die der Käufer bei einer normalen Besichtigung und/oder Probefahrt ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen hätte feststellen können (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 6. A., Rn. 1977). Unter besonderen Umständen kann aber die Klausel einen vollständigen Gewährleistungsausschluss bedeuten. Je älter das Fahrzeug ist, desto näher liegt die Annahme, dass der Verkäufer sich auch für verborgene Mängel hat freizeichnen wollen, zumal bei einem Verkauf aus dritter oder vierter Hand (Reinking/Eggert), Rn. 1978). Die Klausel darf nicht isoliert betrachtet werden. Sie ist vielmehr im Zusammenhang zu sehen mit dem übrigen Vertragsinhalt und dem Geschehen, das dem Vertragsschluss vorausgegangen ist. Von Bedeutung ist auch, ob der Verkäufer Erst- oder Nachbesitzer ist. Auch die Intensität der Untersuchung und der Grad der Wahrnehmungsfähigkeit spielen eine Rolle.
Solche besonderen Umstände hat das Landgericht mit Recht festgestellt. Der Bus ist am 22.2.1988 erstmals zugelassen worden. Er war daher bei Verkauf am 4. 6.1997 mehr als neun Jahre alt. Bei Übergabe wies er eine Laufleistung von 581.000 KM auf. Der Beklagte hat nach seinem unbestrittenen Vortrag in der Berufungserwiderung seinerseits den Bus im Jahr 1996 von der Fa. A. gekauft. Vorbesitzer war eine Fa. H. aus F.. Der Schluss des Landgerichts, der Kläger hätte daher mit Verschleißerscheinungen rechnen müssen und der Beklagte habe ein schutzwürdiges Interesse gehabt, seine Haftung diesbezüglich auszuschließen, ist daher gerechtfertigt. Das gilt gerade dann, wenn ? wie der Kläger vorträgt ? die Anforderungen an die Wartung und Unterhaltung eines Reisebusses weitaus höher sind als an einen normalen PKW und der Bus alle drei Monate Zwischenuntersuchungen unterzogen werden muss. Insbesondere dieser Umstand zeigt, dass bei einem Reisebus wegen seines intensiven Einsatzes in erhöhtem Maß mit Verschleißerscheinungen zu rechnen ist.
Der Kläger hat vor dem Kauf mit dem Bus eine mehrtägige Fahrt nach Prag unternommen. Der Kläger war daher in der Lage, dem Bus im täglichen Gebrauch auf ?Herz und Nieren? in einem Maß zu prüfen, das über das normale Maß einer Besichtigung und Probefahrt weit hinausging.

Daraus folgt für die einzelnen Mängel folgendes:
1. Defekt am hinteren Stabilisator:
Es handelt sich um eine Verschleißerscheinung. Das stellt auch der Kläger in der Berufungsbegründung nicht in Abrede.
Dem Beklagten war zwar der Mangel bekannt, da er am 2.6.1997 bei der Zwischenuntersuchung beanstandet worden ist (Bl. 32 AH). Ob dem Beklagten aber insoweit eine Offenbarungspflicht oblag und er sich wegen Verletzung der Offenbarungspflicht nicht auf den Haftungsausschluss berufen kann, kann dahinstehen. Der Kläger hat nämlich auch in der Berufungsbegründung die Kosten für die Reparatur des Stabilisators nicht nachvollziehbar dargetan. Aus der Rechnung der Fa. W. vom 30.9.1997 (Bl. 4 AH) lassen sich die anteiligen Kosten nicht ermitteln.

Letztes gilt auch für einen Anspruch aus § 463 BGB.

2. Hintere Reifen
Insoweit greift der Gewährleistungsauschluss, da der Mangel bei einer Untersuchung feststellbar war, es sich aber auch um einen Verschleißmangel gehandelt hat.
Die Behauptung des Klägers, der Mängel sei nicht feststellbar gewesen, weil der Beklagte die schadhaften äußeren Reifen nach innen auf den inneren Zwillingsreifen montiert habe, greift nicht. Auch dann war der Mangel ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen zu erkennen. Dass das Fahrzeug dazu auf eine Hebebühne oder auf eine Grube hätte gefahren werden müssen, leuchtet nicht ein, ist aber auch unerheblich.
Auch wenn der Beklagte die schadhaften Reifen nach innen montiert und außen neuwertige Reifen angebracht hatte, liegt darin keine Täuschung des Klägers durch arglistiges Verschweigen. Da der Mangel bei einer Besichtigung feststellbar war, bestand für den Beklagten keine ungefragte Offenbarungspflicht. Eine solche setzt voraus, dass zu Lasten einer Partei ein Informationsgefälle besteht. Daran fehlt es, da der Kläger sich die Information ohne weiteres beschaffen konnte. Im übrigen war dem Kläger nach seinem eigenen Vortrag von der Pragfahrt her bekannt, dass die äußeren Reifen schadhaft waren. Es bestand daher um so mehr Veranlassung, die Reifen einer Prüfung zu unterziehen und nicht darauf zu vertrauen, die inneren Reifen seien in Ordnung.
Schließlich fehlt es an einem Beweisantritt, dass die Reifen schon bei Übergabe schadhaft waren. Der Zeuge Hö. das Fahrzeug erst später besichtigt. Bei der Zwischenuntersuchung am 2.6.1997 sind die Reifen nicht beanstandet worden.

3. Stoßdämpfer
Insoweit hat das Landgericht mit Recht einen Verschleißschaden angenommen.
Dass dem Beklagten nach der Behauptung des Klägers der Defekt an den vorderen und hinteren Stoßdämpfern bekannt war, macht dem Gewährleistungsausschluss noch nicht gem. § 476 BGB nichtig. Es fehlt an einer arglistigen Täuschung des Beklagten durch Verschweigen, da er ungefragt diese Mängel nicht offenbaren musste und der Kläger nicht vorträgt, dass der danach gefragt hat.

4. Abnutzung der vorderen Reifen und falsch eingestellte Spur.
Hierfür gilt dasselbe wie für die Stoßdämpfer. Es handelt sich einerseits um Verschleiß, zum anderen ist die Abnutzung auch bei einem nur flüchtigen Blick zu erkennen.
Auch hier ist unerheblich, dass dem Beklagten die Mängel bekannt waren.

5. Undichter Retarder
Es handelt sich um eine Verschleißerscheinung, die vom Gewährleistungsausschluss erfasst ist. Rechtlich spielt es keine Rolle, dass dem Kläger der Mangel nicht aufgefallen ist, dem Beklagten der Mangel aber bekannt war, da diesem keine Offenbarungspflicht oblag.

7. Defekte Pumpe für die Spülung in der Küche
Es gilt dasselbe wie zuvor.

Dass dem Kläger der Defekt auf der Fahrt nach Prag nicht aufgefallen ist, weil die Küche nicht benutzt worden ist, ist unerheblich. Für ein arglistiges Verschweigen des Beklagten ergibt sich nichts. Im übrigen ist der Beweisantritt durch den Zeugen Hö. ungeeignet, weil dieser das Fahrzeug nach der Übergabe ? vermutlich am 16.6.1997 ? besichtigt hat und der Beklagte behauptet, bei Übergabe sei diese im Ordnung gewesen.

8. Austausch des Lenkgetriebes
Nach dem eigenen Vortrag des Klägers handelt es sich um einen Verschleiß, da das Lenkgetriebe nach der Behauptung des Klägers nach 500.000 KM nach Herstellervorgaben ausgetauscht werden muß. Für ein arglistiges Verschweigen ergibt sich nichts, da der Beklagte nicht offenbarungspflichtig dafür ist, dass dies nicht geschehen ist.

9. und 10. Klimaanlage und Gebläse
Insoweit handelt es sich ebenso wie bei dem defekten Gebläse um eine Verschleißerscheinung.

Im übrigen fällt der Mangel an der Klimaanlage unter den Begriff der Besichtigung. Zwar ist die Funktionstüchtigkeit einer Klimaanlage nicht in Wortsinn zu besichtigen, jedoch zu prüfen, wenn man sie anstellt. Ebenso wie man die elektrische Anlage ? Scheinwerfer, Blinker usw. ? anstellen muß, um ihre Funktionstüchtigkeit zu erkennen, muß man auch die Klimaanlage anstellen. Diese bläst, wenn die funktionstüchtig ist, bei der niedrigsten einstellbaren Temperatur deutlich spürbar kühle Luft in den Innenraum. Dass der Kläger die Klimaanlage auf der Fahrt nach Prag nicht angestellt hat, ist daher unerheblich.

10. Unrund laufender Motor.

Das Landgericht hat den Gewährleistungsausschuss greifen lassen, weil der Mangel feststellbar gewesen sei.
Der Kläger meint, jeder Motor habe eine andere Laufcharakteristik. Erst wenn man das Fahrzeug kenne, könne man beurteilen, ob ein unrunder Motorlauf ?normal? sei oder ob ein Fehler vorliege. Doch kommt es hierauf nicht an, weil der Beklagte den unruhigen Lauf bestritten hat und der Kläger keinen Beweis dafür angetreten hat, dass die Laufunruhe bei Übergabe vorhanden war.

11. Falscher Luftfilter

Der Senat geht davon aus, dass der Luftfilter inzwischen ausgewechselt worden ist, so dass sich durch das angebotene Sachverständigengutachten nicht mehr feststellen lässt, ob ein ?falscher? Filter eingebaut war. Ist der Filter dagegen entgegen dieser Annahme auch nach fast 2 Jahren noch nicht ausgetauscht worden, kann man annehmen, dass er ohne Nachteile für Funktion des Motors war und insofern keinen Mangel darstellt, da anderenfalls der Kläger ihn ausgetauscht hätte.

12. ABS-Anlage

In erster Instanz hat der Kläger vorgetragen, gem. der Zusatzvereinbarung vom 5.6.1997 habe den Beklagte für die Kosten der Überprüfung der ABS-Anlage aufkommen sollen. Das ABS an der Hinterachse sei repariert. Das ABS an der Vorderachse müsse noch überprüft werden, wobei mit Reparaturkosten von mindestens 1.000,-- DM zu rechnen sei. In der Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Auffassung, aufgrund der Zusatzvereinbarung vom 5.6.1997 habe der Beklagte die Kosten für die Instandsetzung des ABS zu tragen; er habe diesbezüglich wegen des geltend gemachten Betrages einen Erfüllungsanspruch.
Nach der Zusatzvereinbarung hat der Beklagte aber nur 50 % der Kosten für HA-Bremse (Hinterachsbremse), maximal 400,- DM zu tragen, außerdem die Kosten der Überprüfung der ABS-Anlage. Von einer Übernahme der Kosten der Vorderradbremsen findet sich in der Zusatzvereinbarung nichts. Diese sind auch ausweislich des Prüfberichts (BI. 32) bei der Zwischenuntersuchung am 2.6.1997 nicht beanstandet worden. Die ABS-Anlage ist ausweislich der Rechnung der Fa. WFZ vom 30.9.1997 kontrolliert worden (Bl. 4 AH). Jedoch lässt sich der Rechnung nicht entnehmen, welche Betrag auf die Kontrolle der ABS-Anlage entfällt.

13. Kosten des Einbaus neuer Schlösser

Der Beklagte hat sich zur Bereitstellung der Schlösser bzw. zur Mängelbeseitigung in der Zusatzvereinbarung vom 5.6.1997 bereit erklärt. Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass die Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB nicht vorgetragen seien. In der Berufungsbegründung trägt der Kläger vor, er habe den Beklagten mehrfach mündlich zur Nachbesserung aufgefordert, und zwar vor dem 10.6.1997. Der Beklagte bestreitet das jedoch. Da der Kläger keinen Beweis antritt, lassen sich die Voraussetzungen des § 633 Abs. BGB nicht feststellen.

Weiter trägt der Kläger aber unbestritten vor, es sei zwischen den Parteien klar gewesen, dass er die Bestellung habe vornehmen sollen. Dann kommt es auf Verzug des Beklagten hinsichtlich der Beschaffung der Schlösser nicht an. Er hat die Kosten zu tragen. Ausweislich der Rechnung handelt es sich um 9 Schließzylinder und eine Griffmulde zum Kaufpreis von 291,13 DM (Bl. 13 AH).
Die Einbaukosten sind dagegen nicht gerechtfertigt, da nicht vereinbart war, dass der Kläger diese anstelle des Beklagten einbauen sollte. Insoweit hat der Kläger auch keinen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus ungerechtfertigter Bereicherung (Palandt, Kommentar zum GB, 56. Auflage, § 633 Rn. 5).

14. Türnotventil

Hierzu nimmt der Senat auf das angefochtene Urteil Bezug. Die Kosten sind auch jetzt nicht substantiiert. Im übrigen fehlt es an den Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB.

15. Höhenschlag der Bremstrommeln vorne

Insoweit hat der Beklagte keine Mängelbeseitigung übernommen. Es handelt sich um einen Verschleißmangel, für den die Gewährleistung ausgeschlossen ist. Dass der Höhenschlag dem Beklagten bekannt war, ist unerheblich. Für eine Arglist ergibt sich nichts. Di Zwischenuntersuchungen haben auch keine Mängel an den Vorderbremsen ergeben.

16. Überprüfung des Tachografen

Insoweit gelten die Gründe des angefochtenen Urteils fort. Es ist nicht ersichtlich, welche Kosten die primär geschuldete Überprüfung gekostet hat. Die Mängelbeseitigungskosten sind weder belegt noch substantiiert dargelegt.

17. Erstattung der Versicherungsleistung für Videoanlage und Monitor.

Dem Kläger steht insoweit ein Anspruch aus positiver Forderungsverletzung gegen den Beklagten in Höhe von 1.000,- DM zu. In der Zusatzvereinbarung vom 5.6.1997 hat sich der Beklagte zur Weiterleitung der Versicherungsleistung an den Kläger verpflichtet. Der Kläger weist zutreffend daraufhin, dass diese Vereinbarung die Verpflichtung des Beklagten zum Inhalt hatte, den Einbruchsdiebstahl seiner Versicherung zu melden. Dieser Verpflichtung ist der Beklagte nicht ordnungsgemäß nachgekommen. Zur Begründung hat er angeführt, die Versicherung habe die Regulierung von der Vorlage des Polizeiberichts abhängig gemacht. Diesen habe er trotz entsprechender Bemühungen bei der Polizei in Prag und bei der Botschaft nicht erhalten. Das reicht indessen nicht aus, ihn zu entlasten. Zum einen trägt er nicht vor, welche Bemühungen er im einzelnen unternommen hat, um den Bericht zu erhalten, so dass nicht nachgeprüft werden kann, ob er alles ihm Zumutbare unternommen hat. Zum anderen trägt er nicht vor, dass er sich nach den vergeblichen Bemühungen um den Bericht nochmals an die Versicherung gewandt hat, um eine Regulierung zu erreichen oder zu erfahren, was er sonst unternehmen müsse, um die Versicherung zur Regulierung zu veranlassen. So hätte er der Versicherung z. B. das Datum der Anzeige und das zuständige Polizeirevier angegeben können, um ihr ggfs. Nachforschungen zu ermöglichen.
Es ist davon auszugehen, dass entsprechende Bemühungen keinen Erfolg gehabt hätten. Jedenfalls trifft die Beweislast, dass solche Bemühungen keinen Erfolg hatte, den Beklagten. Die Rechtslage ist derjenigen bei Verletzung von Aufklärungspflichten vergleichbar.
Den Mindestschaden schätzt der Senat gem. § 287 ZPO auf 1.000,- DM. Für die Schätzung eines höheren Schadens an hinlänglichen Angaben. Weder ist der Anschaffungspreis der gesamten Anlage mitgeteilt noch sind andere ausreichende Angaben gemacht worden, die eine verlässliche höhere Schätzung ermöglichten. Da der Neupreis des Monitors allein nach den unwidersprochenen Angaben des Klägers 4.000,- DM beträgt und die gesamte Anlage 91/2 Jahre alt war, veranschlagt der Senat den Mindestschaden auf 1.000,- DM.
Die Zubilligung eines höheren Schadensersatzanspruch ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der heutige Preis für den Monitor allein 4.000,- DM zzgl. Mehrwertsteuer beträgt und die Versicherung nach den Angaben des Klägers den Neupreis erstattet. Nach den üblichen allgemeinen Versicherungsbedingungen erstattet die Versicherung einen Schaden bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswertes. Wiederbeschaffungswert ist der Kaufpreis, den der Versicherungsnehmer aufwenden muß, um gleichwertige Teile zu erwerben. Der Wiederbeschaffungswert lässt sich aber mangels hinlänglicher Angaben nicht feststellen. Der Kläger hat zwar in der mündlichen Verhandlung behauptet, die Beschaffung gleichwertiger ? nämlich gebrauchter ? Teile sei überhaupt nicht möglich. Der Vortrag ist aber zu unsubstantiiert. Er trägt nicht vor, welche Bemühungen er unternommen hat, gebrauchte gleichwertige Teile zu erwerben oder welche Erkundigungen er hierüber bei wem eingeholt hat.

18. Feuerlöscher

Dass der Feuerlöscher abgelaufen war, war aus den Angaben, die sich üblicherweise darauf befinden, ersichtlich. Der Kläger selbst hat in seiner Mängelaufstellung auch angegeben, der Feuerlöscher sei im Februar 1997 abgelaufen gewesen.

19. Erstattung der halben Darlehensrate

Das Landgericht hat mangels ausreichender Substantiierung den Anspruch zurückgewiesen und darauf hingewiesen, es sei nicht nachvollziehbar, dass die Parteien bereits in Mai 1997 einen Erstattungsbetrag für den Folgemonat vereinbart haben sollen, da zu diesem Zeitpunkt noch kein wirksamer schriftlicher Kaufvertrag abgeschlossen gewesen sei. Dem stimmt der Senat zu. Gegen die Abmachung sprechen auch der Kaufvertrag und die Zusatzvereinbarung, die die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich haben. Bei diesem Gegebenheiten hätte es der näheren Darlegung bedurft, wann genau, unter welchen Umständen und aus welchen Anlass es zu dieser Vereinbarung gekommen ist, zumal dem Kläger vom 28.5. bis zum 1.6.1997 die Fahrt nach Prag durchgeführt hat und daher nicht ? wie von ihm behauptet ? Ende Mai 1997 in Erftstadt gewesen sein kann und die Vereinbarung mit dem Beklagten getroffen hat.

Die prozessualen Nebenentscheidungen auf §§ 92 Abs. 2, 708 Nr. 10 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 24.587,81 DM

Beschwer für beide Parteien unter 60.000,- DM.