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·Fachbeitrag ·Arbeitnehmer und Arbeitgeber

Scheinselbstständigkeit - der schmale Grat zwischen Selbstständigkeit und Beschäftigung

von StBin Dipl.-Fwin (FH) Jutta Liess, Traunreut

| Auf dem Bau sind Scheinselbstständige schon lange bekannt, doch nun arbeiten sie immer häufiger als Reisebegleiter, Reinigungskräfte, Pfleger, Trainer, bei Speditionen oder in der IT-Branche. Die Intention ist klar: Der „Arbeitgeber“ möchte Sozialabgaben sparen und kein Mitarbeiterrisiko tragen. Doch hier ist höchste Vorsicht geboten. In gravierenden Fällen kann die Scheinselbstständigkeit das betroffene Unternehmen in den Ruin führen! |

1. Des einen Freud, des anderen Leid

Viele Arbeitswillige werden mehr oder weniger in die Scheinselbstständigkeit gezwungen, weil Arbeitgeber Lohnkosten drücken und Sozialabgaben vermeiden wollen. Den „Selbstständigen“ stehen keine arbeitsrechtlichen Ansprüche zu, weder auf den Tariflohn, noch auf Kündigungsschutz und sonstige Arbeitnehmerrechte wie z.B. Entgeltfortzahlung bei Krankheit, Elternzeit oder Urlaub, Unfallversicherungsschutz etc. Viele Betroffene trauen sich nicht, um den Status als Arbeitnehmer zu kämpfen, aus Angst, dann gar keinen Job zu bekommen. Außerdem erhält der Selbstständige vordergründig betrachtet „netto“ mehr in die Tasche, wenn man außer Acht lässt, dass er dann letztlich seine soziale Absicherung komplett alleine finanzieren muss.

2. Abgrenzungsschwierigkeiten

Für beide Parteien - Auftraggeber und Auftragnehmer - ist die Unterscheidung zwischen Selbstständigkeit und Beschäftigungsverhältnis nicht immer klar. Besonders problematisch ist, dass die Abgrenzungskriterien im Sozialversicherungs-, Steuer- und Arbeitsrecht nicht identisch sind (H 19.0 „Allgemeines“ S. 2 LStH). Zunächst sind die Problemfälle zu identifizieren:

 

  • Als erstes sind die „echten“ Selbstständigen auszuschließen, die verschiedene Kunden haben, selbst bestimmen, welche Aufträge sie zu welchen Konditionen annehmen und wann, wo und wie sie arbeiten, und zwar meist in eigenen Büroräumen mit eigener Ausstattung.

 

  • Im zweiten Schritt sind die „echten“ Arbeitnehmer zu identifizieren. Diese sind laut ihrem Arbeitsvertrag verpflichtet, ihre Arbeitszeit und -kraft nach den Weisungen des Arbeitgebers zur Verfügung zu stellen; d.h. Zeit, Ort und Bedingungen der Arbeitsausführung sind genau geregelt (§ 7 Abs. 1 SGB IV; § 1 Abs. 2 LStDV).

 

Zwischen diesen beiden Polen liegt eine breite Grauzone, die Rentenversicherungsprüfer und oftmals auch Richter nach den Gesamtumständen beurteilen müssen. Im Vordergrund steht dabei der Grad der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit und des Unternehmerrisikos.

 

Bestimmte Personengruppen werden generell als scheinselbstständig behandelt. Die Deutsche Rentenversicherung hat dazu einen alphabetischen Katalog erstellt (zum Download gstb.iww.de unter Abruf-Nr. 123608). Auch die Gesellschaftsform kann über die Selbstständigkeit entscheiden: GmbH, UG und AG sind generell, OHG, KG, GbR und PartG meistens selbstständig tätig. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die einzelnen Gesellschafter nicht Arbeitnehmer der Gesellschaft sein können (siehe Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung vom 13.4.10, Tz. 3.3).

 

Hinweis | Detaillierte Checklisten zu den Abgrenzungskriterien sind unter gstb.iww.de in der Rubrik Downloads/Checklisten/Scheinselbstständigkeit kostenlos abrufbar. Wichtig ist: Nicht alle Kriterien müssen jeweils erfüllt sein. Es kommt auf das Gesamtbild der tatsächlichen Gegebenheiten an, nicht auf die vertragliche Ausgestaltung der Arbeitsbeziehungen.

3. Die Arbeitsweise der Sozialversicherungsprüfer

Auch wenn die „3 von 5“-Vermutungsregelung bereits vor rund zehn Jahren abgeschafft wurde, werden folgende fünf für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Kriterien noch immer von den Sozialversicherungsprüfern abgeklopft:

 

  • Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers: Fehlende eigene Geschäftspapiere, kein eigenes Firmenschild, keine Geschäftsräume und Betriebsmittel oder das Auftreten in Arbeitskleidung des Auftraggebers deuten stark auf ein mangelndes eigenunternehmerisches Handeln hin.

 

  • Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber: Die Wesentlichkeit bestimmen die Sozialversicherungsträger gerne nach einem Anteil von fünf Sechsteln des Umsatzes. Allein die vertragliche Zulässigkeit weiterer Auftragsverhältnisse genügt nicht, sondern diese müssen nachweislich gegeben sein.

 

  • Keine regelmäßig Beschäftigten: Geringfügig oder kurzfristig Beschäftigte werden dabei nicht anerkannt, darüber hinaus tätige Familienangehörige allerdings schon.

 

  • Ausüben derselben Tätigkeiten von festangestellten Arbeitnehmern: Lässt der Auftraggeber die Aufgaben üblicherweise auch von anderen Beschäftigten ausüben, spricht das beim „Selbstständigen“ für die Arbeitnehmereigenschaft.

 

  • Vorangehende Arbeitnehmertätigkeit: Erst recht wenn der Selbstständige selbst zuvor beschäftigt war, ist das ein deutlicher Hinweis für die Scheinselbstständigkeit.

 

Die einzelnen Kriterien muss der Rentenversicherungsprüfer entsprechend gewichten und entscheiden, welchen Schwerpunkt die Tätigkeit hat. Letztlich spielt dabei auch das bisherige Berufsleben des „Selbstständigen“ oder „Beschäftigten“ eine Rolle.

 

Hinweis | Statt der „3 von 5“-Vermutungsregelung gilt nunmehr nur noch für Existenzgründer die Regel, dass sie für die Dauer des Bezugs von Gründungszuschüssen der Bundesarbeitsagentur kraft Gesetzes zum Kreis der Selbstständigen gehören (§ 7 Abs. 4 SGB IV).

4. Sonderfall: Arbeitnehmerähnliche Selbstständige

Wer nicht wie ein Arbeitnehmer in einem persönlichen, weisungsgebundenen Abhängigkeitsverhältnis steht, kann dennoch - weil er wegen wirtschaftlicher Abhängigkeit von einem Auftraggeber wie ein Arbeitnehmer besonders schutzbedürftig ist - rentenversicherungspflichtig werden. Zum Personenkreis der meldepflichtigen, arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen gehören nach § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI Unternehmer, die folgende zwei Kriterien erfüllen:

 

  • Im Zusammenhang mit der selbstständigen Tätigkeit werden regelmäßig keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt. Wird üblicherweise Personal beschäftigt, sprechen kurze Unterbrechungen von bis zu zwei Monaten nicht gegen die Regelmäßigkeit. Als Arbeitnehmer gelten auch Familienangehörige und Auszubildende, Minijobber allerdings nicht, auch wenn sie auf ihre Rentenversicherungsfreiheit verzichten (§ 2 S. 2 Nr. 2 SGB VI). Werden mehrere Minijobber angestellt und die 400 EUR (ab 2013 voraussichtlich 450 EUR) insgesamt überschritten, kann die Versicherungspflicht vermieden werden.

 

  • Der Selbstständige ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig. Dabei wird auf die 5/6-Regel abgestellt, auch eine Ausschließlichkeitsklausel kann ein Indiz sein. Bei von vornherein begrenzten Projekten liegt keine Dauerhaftigkeit vor. Bei Gesellschaftern kommt es darauf an, ob die Gesellschaft im Außenverhältnis mehrere Auftraggeber hat und wieviel Personal sie - nicht der Gesellschafter - beschäftigt (§ 2 S. 1 Nr. 9b, S. 2 Nr. 3 SGB VI; beachte BSG 9.11.11, B 12 R 1/10 R bzgl. Konzern- und Unternehmensverbund).

 

Hinweis | Versicherungspflicht tritt auch ein, wenn der Selbstständige seine Tätigkeit neben einer schon versicherungspflichtigen Beschäftigung ausübt (BSG 2.3.10, B 12 R 10/09 R). Allerdings tritt keine zusätzliche Versicherungspflicht ein bei Selbstständigen, die bereits aufgrund ihres Berufsbildes gesetzlich pflichtversichert sind, z.B. Lehrer, Pfleger, Hebammen, Handwerker, Hausgewerbetreibende oder Künstler (§ 2 S. 1 Nr. 1 bis 8 SGB VI). Ob es künftig zu einer generellen Rentenversicherungspflicht Selbstständiger kommt, ist derzeit nicht absehbar. Die politische Diskussion geht aber in diese Richtung!

 

Für arbeitnehmerähnliche Selbstständige - die nicht nur geringfügig selbstständig und deshalb versicherungsfrei sind - gibt es auf Antrag folgende Befreiungsmöglichkeiten von der Rentenversicherungspflicht (§ 6, § 231 SGB VI):

 

  • Existenzgründer bei Aufnahme einer ersten oder zweiten, völlig neuen Tätigkeit für einen Zeitraum von drei Jahren. Wird der Antrag innerhalb von drei Monaten gestellt, wirkt er ab Aufnahme der Tätigkeit, sonst ab Antragseingang.

 

  • Selbstständige, die das 58. Lebensjahr vollendet haben und erstmals versicherungspflichtig werden.

 

  • Angehörige bestimmter Berufsgruppen mit berufsständischer Versorgung.

 

  • Erwerbstätige, die bereits am 31.12.98 eine selbstständige, nicht versicherungspflichtige Tätigkeit ausgeübt haben, wenn sie vor dem 2.1.49 geboren sind oder bereits vor dem 10.12.98 über einen ausreichenden Lebens- oder Rentenversicherungsvertrag verfügt und den Antrag bis zum 30.6.00 gestellt haben.

 

Der große Nachteil für arbeitnehmerähnliche Selbstständige gegenüber Scheinselbstständigen liegt darin, dass sie ihre Beiträge grundsätzlich alleine zahlen müssen, ohne dass sich der Auftraggeber daran beteiligt (Ausnahme bei Hausgewerbetreibenden, § 169 SGB VI).

 

Wird eine Versicherungspflicht aufgrund arbeitnehmerähnlicher Selbstständigkeit festgestellt, können bis zu 5 Jahre rückwirkend die Beiträge mit den üblichen Sätzen - derzeit 19,6 % (ab 1.1.13 18,9 %) - festgesetzt werden. Bemessungsgrundlage sind grundsätzlich die Bezugsgrößen (2.695 EUR/West bzw. 2.275 EUR/Ost in 2013), wonach sich derzeit ein Monatsbeitrag von 509,35 EUR/West bzw. 429,97 EUR/Ost ergibt. In der Existenzgründungsphase der ersten drei Jahre sind grundsätzlich nur die halben Beiträge zu zahlen (außer man stellt einen Antrag auf vollen Beitrag), danach kann ein tatsächlich höheres oder niedrigeres Einkommen nachgewiesen und die Beiträge danach bemessen werden.

 

Hinweis | Im Steuerrecht gibt es keine arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen, sie bleiben selbstständige Unternehmer und werden nicht lohnsteuerpflichtig. Arbeitsrechtlich genießen arbeitnehmerähnliche Selbstständige nur gewisse Arbeitnehmerrechte (anwendbar Bundesurlaubsgesetz, § 2 S. 2 BUrlG, das Arbeitsgerichtsgesetz, § 5 Abs. 1 ArbGG; nicht hingegen das Entgeltfortzahlungsgesetz und Kündigungsfristen, BAG 8.5.07, 9 AZR 777/06).

5. Statusfeststellung

Die Einstufung als selbstständige oder abhängige Tätigkeit trifft immer der Auftraggeber (Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung v. 13.4.10, Tz. 4.5), und zwar grundsätzlich zu Beginn der Tätigkeit. Da die Annahme einer versicherungsfreien Selbstständigkeit das Risiko der Nachzahlung von Lohnsteuer, Sozialversicherungsbeiträgen und in Anspruch genommener Vorsteuer im Falle einer oft erst Jahre später stattfindenden Rentenversicherungsprüfung birgt, steht dem Auftraggeber das sog. optionale Statusfeststellungsverfahren bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung zu Verfügung (§ 7a Abs. 1 S. 1 SGB IV). Auch der Auftragnehmer kann das Clearingverfahren beantragen. Bei einem Antrag von nur einem Vertragspartner wird der andere zum Verfahren hinzugezogen. Nur so erhält die Rentenversicherung ein umfassendes Bild, denn die Sichtweisen könnten interessenbezogen unterschiedlich dargestellt werden. Sind sich beide Vertragspartner einig, dass eine versicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt, ist ein Clearingverfahren nicht notwendig (in bestimmten Fällen aber dennoch obligatorisch, siehe unten).

 

PRAXISHINWEIS | Der Antrag ist nur so lange möglich, wie kein anderes Verwaltungsverfahren eingeleitet wurde, in dem über die Versicherungspflicht zu entscheiden ist. Wurde von der Krankenkasse bereits ein Fragebogen zur Versicherungspflicht verschickt oder eine Betriebsprüfung durch die Rentenversicherung angekündigt, ist es zu spät.

 

Daneben leitet die Rentenversicherung von sich aus das obligatorische Statusfeststellungsverfahren ein (§ 7a Abs. 1 S. 2 SGB IV), wenn ein GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer, ein Ehegatte bzw. Lebenspartner oder ein Abkömmling erstmalig (Meldegrund 10) als Beschäftigter bei der Sozialversicherung angemeldet wird (Kennzeichnung mit 1 oder 2 erforderlich, auch bei nur geringfügiger Beschäftigung). Verletzen in diesem Verfahren die Beteiligten ihre Mitwirkungspflichten, indem sie den Feststellungsbogen und eventuelle Rückfragen nicht vollständig beantworten, und kann die Rentenversicherung deshalb keine Entscheidung treffen, muss die Anmeldung storniert werden (Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung v. 13.4.10, Tz. 5.4). Das bedeutet, dass eine versicherungspflichtige Beschäftigung dann gar nicht möglich ist - mit dem Risiko hoher Beitragsnachforderungen bei einer späteren Prüfung und dem Verlust aller Rechte von den Leistungsträgern (u.a. keine gesetzliche Krankenversicherung!).

6. Folgen der Scheinselbstständigkeit

6.1 Sozialversicherung

Für scheinselbstständig Beschäftigte fallen auf das gezahlte „Honorar“ Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Rentenversicherung an, wenn nicht eine beitragsfreie geringfügige Beschäftigung vorliegt (§ 8 SGB IV) bzw. Rentner evtl. beitragsfrei bleiben oder wenn wegen Überschreiten der Beitragsbemessungsgrenze keine Krankenversicherungspflicht eintritt. Abgesehen von diesen Ausnahmefällen beginnt die Versicherungspflicht grundsätzlich mit Beginn der Beschäftigung, was zu erheblichen Säumniszuschlägen führen kann (aktuell bestätigt durch LSG Bayern v. 9.5.12, L 5 R 23/12).

 

Wird allerdings innerhalb eines Monats ab Beschäftigungsaufnahme das optionale Statusfeststellungsverfahren beantragt, beginnt die Versicherungspflicht beim Vorliegen folgender Voraussetzungen erst mit Bekanntgabe des Feststellungsergebnisses (§ 7a Abs. 6 S. 1 SGB IV):

 

  • Antrag innerhalb eines Monats nach Beschäftigungsbeginn
  • Zustimmung des Beschäftigten zum späteren Beginn
  • Zwischenzeitlich anderweitige, der gesetzlichen Versicherung ähnliche Absicherung des Beschäftigten hinsichtlich Krankheit und Alter (in der Praxis die größte Hürde; als Altersvorsorge werden ggf. auch Lebensversicherungen, Immobilien- oder Wertpapierbesitz anerkannt)

 

Zudem kann ein rechtzeitiger Antrag auf Statusfeststellung auch den Fälligkeitstermin verschieben und damit Säumniszuschläge ersparen. Wird die Versicherungspflicht nämlich im Rahmen des Clearingverfahrens festgestellt, werden die (rückwirkenden) Beiträge erst mit den Meldungen des Monats fällig, der auf den Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit der Entscheidung folgt (§ 7a Abs. 6 S. 2 SGB IV, Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung v. 13.04.10, Tz. 4.3.1). Einspruch oder Klage gegen die Entscheidung haben nochmals aufschiebende Wirkung (§ 7a Abs. 7 SGB IV).

 

Als dritten Vorteil bietet das rechtzeitige Feststellungsverfahren die Möglichkeit, die Arbeitnehmeranteile der vom Arbeitgeber abzuführenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge länger als drei Monate vom Lohn des noch Beschäftigten einzubehalten (Rundschreiben v. 13.4.10, Tz. 4.3.1, letzter Absatz). Ohne den frühzeitigen Antrag kann der Arbeitgeber den Beschäftigten nur für drei Monate in Regress nehmen, darüber hinaus haftet er alleine, da der unterlassene Feststellungsantrag als Verschulden gilt (§ 28g S. 3 SGB IV, Rundschreiben v. 13.4.10, Tz. 4.3.2, zweiter Absatz). Bei bereits ausgeschiedenen Beschäftigten entfällt die Regressmöglichkeit.

 

Hinweis | Grundsätzlich sind Beitragsnachforderungen für die letzten vier Jahre zulässig, bei (bedingt) vorsätzlicher Verkürzung sogar für 30 Jahre (§ 25 Abs. 1 SGB IV; SG Dortmund 25.1.08, S 34 R 50/06; LSG Baden-Württemberg 17.7.12, L 11 R 1582/10).

 

6.2 Lohnsteuer

Auch wenn die Finanzämter nicht an die Feststellungen der Sozialversicherung gebunden sind (H 19.0 „Allgemeines“ S. 2 LStH), sondern eine eigene Einzelfallprüfung vornehmen dürfen, kommen sie oft zum selben Ergebnis. Allerdings sind auch immer wieder Abweichungen zwischen sozialversicherungsrechtlicher und steuerrechtlicher Einstufung zu finden (aktuell anhängig beim BFH z.B. der Fall von „Telefoninterviewern“ unter Az. VI B 114/12).

 

Steuerrechtlich kommt es dabei weniger auf die wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit an als auf das unternehmerische Auftreten am Markt. Deshalb spielt die Prüfung von Unternehmerrisiko und Unternehmerinitiative eine größere Rolle; die 5/6-Regelung vom Gesamteinkommen hingegen bleibt unbedeutend. Ist ein Auftragnehmer sozialversicherungsrechtlich als scheinselbstständiger Arbeitnehmer eingestuft worden, ist bei der steuerrechtlichen Beurteilung zu unterscheiden.

 

6.2.1 Steuerrechtlich Arbeitnehmer

Ist der Scheinselbstständige auch steuerrechtlicher Arbeitnehmer, hätte der Auftraggeber Lohnsteuer einbehalten müssen (§ 38 Abs. 3 EStG). Im Aufdeckungsfall kann sie vom Arbeitgeber als Haftungsschuldner rückwirkend mindestens für vier Jahre (§ 191 Abs. 3 AO) nachgefordert werden. Das gilt grundsätzlich auch, wenn der Auftragnehmer auf sein „Honorar“ bereits Einkommensteuer gezahlt hat, da die Jahreslohnsteuer und die Einkommensteuer in der Regel gesondert zu betrachten sind (FG Düsseldorf 21.10.09, 7 K 3109/07 H (L)). Ist de facto keine Steuer mehr rückständig, würde die Haftung jedoch ins Leere laufen. Allerdings können die Bemessungsgrundlagen zur Lohn- und Einkommensteuerberechnung differieren, zudem bleiben vom Scheinselbstständigen abziehbare Betriebsausgaben und weitere Steuerabzugsbeträge wie z.B. Sonderausgaben bei der Lohnsteuer unberücksichtigt.

 

MERKE | Die eigentliche Möglichkeit, eine per Haftung gezahlte Lohnsteuer vom Scheinselbstständigen wieder zurückzufordern, kann nicht immer rechtlich durchgesetzt werden. Das erschwert die Berechnung des Lohnsteuerhaftbetrags, der sich an den individuellen LSt-Abzugsmerkmalen ausrichten soll (BFH 29.5.08, VI R 11/07), allerdings häufig vom Finanzamt nach der ungünstigsten Steuerklasse VI veranschlagt wird, wenn zum ursprünglichen Zeitpunkt keine Lohnsteuerkarte vorlag (§ 39c Abs. 1 EStG; FG München 1.4.10, 8 V 3819/09). Problematisch ist zudem der Umstand, dass Lohnsteuer auch auf einen Regressverzicht der per Haftungsbescheid gezahlten Lohnsteuer (BFH 5.3.07, VI B 41/06) sowie auf die übernommenen Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherungsbeiträge entstehen kann (BFH 13.9.07, VI R 54/03 - gilt nur für „Schwarzarbeit“).

Hinweis | Wurden wegen angenommener Scheinselbstständigkeit keine Lohnsteuer und Sozialabgaben abgeführt, kann bei einem anderen Prüfungsergebnis nicht gleich ein illegales Beschäftigungsverhältnis unterstellt werden, das sozialversicherungsrechtlich zur „Nettolohnfiktion“ führen würde mit der Folge einer noch größeren Berechnungsproblematik (§ 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV, BAG 17.03.10, 5 AZR 301/09). Lohnsteuer entsteht grundsätzlich nicht auf einen um gesetzliche Abzüge hochgerechneten Bruttoarbeitslohn, sondern auf die tatsächlich zugeflossenen Einnahmen. Die Übernahme der Arbeitnehmeranteile führt m.E. nicht zu einem zusätzlichen geldwerten Vorteil „für eine Beschäftigung“.

 

Wichtig | Schutz gegen eine Haftungsinanspruchnahme bietet auf dem Gebiet der Lohnsteuer - ähnlich wie das sozialversicherungsrechtliche Clearingverfahren - nur eine Anrufungsauskunft ans Finanzamt nach § 42e EStG zu Beginn der Beschäftigung. Wurde diese unterlassen, ist eine Haftung nicht abzuwenden. Sie entfällt allerdings für bereits ausgeschiedene Arbeitnehmer (H 42d.1 „Ermessensausübung“).

 

6.2.2 Steuerrechtlich selbstständiger Unternehmer

Bleibt der nach Sozialversicherungsrecht eingestufte Scheinselbstständige steuerrechtlich selbstständiger Unternehmer, schuldet der Auftraggeber Sozialabgaben, aber keine Lohnsteuer. Der Auftragnehmer muss auf seine Honorare (ohne Kürzung um die Sozialabgaben, § 3 Nr. 62 EStG gilt nur für Arbeitnehmer) - Einkommensteuer(vorauszahlungen) leisten sowie eine Steuererklärung mit Gewinnermittlung abgeben.

 

6.3 Umsatzsteuer

Unternehmer wird man prinzipiell dadurch, dass man auf eigenen Namen und auf eigene Rechnung am Wirtschaftsleben teilnimmt. Allerdings kann auch die Unternehmereigenschaft an einer Eingliederung und Weisungsgebundenheit scheitern (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG). Demnach kann die Scheinselbstständigkeit folgende umsatzsteuerliche Konsequenzen haben:

 

  • Bleibt der Scheinselbstständige weiterhin Unternehmer, hat er im Falle des Überschreitens der Kleinunternehmergrenzen (§ 19 UStG) Umsatzsteuer gesondert auszuweisen und abzuführen. Vom Rechnungsbetrag muss er den Arbeitnehmeranteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag einbehalten und abführen; für den Auftragnehmer gehört dieser Arbeitnehmeranteil zum umsatzsteuerpflichtigen Entgelt.

 

  • Wird dem Scheinselbstständigen die Unternehmereigenschaft aberkannt, erfolgte ein Umsatzsteuerausweis in den Honorarrechnungen zu Unrecht. Dem Auftraggeber steht demnach kein Vorsteuerabzug zu und ihm droht eine Rückzahlung bereits erhaltener Vorsteuerbeträge, ggf. sogar zuzüglich 6 %iger Verzinsung (§ 233a AO). Der Auftragnehmer schuldet die ausgewiesene Umsatzsteuer grundsätzlich weiterhin. Nur wenn der Auftragnehmer noch keine Vorsteuer abgezogen hat oder er dem Finanzamt diese wieder zurückzahlt, kann der Auftraggeber seine Rechnungen noch berichtigen und die Umsatzsteuer erstattet bekommen (§ 14c Abs. 2 UStG, § 17 UStG). Hat der Scheinselbstständige selbst Vorsteuern abgezogen, ist er auch insoweit zur Rückzahlung verpflichtet.

 

6.4 Weitere Konsequenzen

Auf Seiten des Auftragnehmers endet mit der Feststellung der Scheinselbstständigkeit die unternehmerische Tätigkeit und damit auch die Zugehörigkeit zu Kammern oder Berufsverbänden; auch eine Gewerbeabmeldung wird nötig. Aufseiten des Auftraggebers sind alle Pflichten eines Arbeitgebers zu beachten, insbesondere die Erfüllung aller Meldepflichten, eine ordnungsgemäße Lohnbuchführung sowie die korrekte Berechnung und Abführung der Sozialabgaben und Lohnsteuern.

 

FAZIT |

Die vielfältigen Möglichkeiten, wie eine Geschäftsbeziehung im Detail ausgestaltet werden kann, machen eine eindeutige Einordnung in abhängige Beschäftigung oder Selbstständigkeit zuweilen äußerst schwierig. Erschwerend kommt hinzu, dass die Zuordnungen im Sozial-, Steuer- und Arbeitsrecht unterschiedlich ausfallen können. „Wo kein Kläger, da kein Richter“, nach diesem Motto scheinen die arbeitsrechtlichen Probleme das geringste Übel. Rentenversicherung und Finanzamt stehen allerdings regelmäßig auf der Matte; insoweit sollte man sich vordergründig an den Kriterien der Rechtsprechung und den Hilfsmitteln der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger orientieren.

Bei den geringsten Zweifeln sollten ein Clearingverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung und eine Anrufungsauskunft beim Finanzamt beantragt werden. Nur so hat man Sicherheit in allen Sparten der Sozialversicherung und bei der Lohnsteuer - zumindest so lange sich die Verhältnisse nicht grundlegend ändern. Ein Verzicht auf diese Möglichkeiten kann zu hohen Beitrags- und LSt-Nachforderungen sowie zu Zinsbelastungen führen.

Abschließend bleibt darauf hinzuweisen, dass eine festgestellte Scheinselbstständigkeit immer nur die konkrete Auftragsbeziehung betrifft und nicht die Person an sich. So kann ein und derselbe Auftragnehmer für unterschiedliche Auftraggeber sowohl scheinselbstständig als auch selbstständig tätig sein.

Weiterführender Hinweis

  • Zur Prüfroutine bei Gesellschafter-Geschäftsführern siehe auch Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherungsträger vom 5.7.05, Anlage 3 - Entscheidungshilfe zur versicherungsrechtlichen Beurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH, mitarbeitenden Gesellschaftern einer GmbH)
Quelle: Ausgabe 12 / 2012 | Seite 408 | ID 36335350