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01.08.2005 | Schuldrecht

18 wichtige Fragen zum Nacherfüllungsanspruch

von wiss. Ass. Martin Heinrich, Tübingen

Nach § 437 Nr. 1 BGB kann der Käufer, wenn die Sache mangelhaft ist, Nacherfüllung verlangen. Dieser Anspruch geht den übrigen Rechten des Käufers grundsätzlich vor: Nach den § 281 Abs. 1, § 323 Abs. 1 BGB stehen dem Käufer Schadenersatz statt der Leistung, vergebliche Aufwendungen, Rücktritt und Minderung erst zu, wenn dem Verkäufer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt wurde. Hieraus ergibt sich das „Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung“. Das Werkvertragsrecht enthält entsprechende Regelungen in § 634 Nr. 1, § 637 Abs. 1 BGB. „Verbraucherrecht kompakt“ zeigt auf, worauf die Vertragspartner eines Kauf- oder Werkvertrags im Falle eines Mangels achten müssen.  

 

Checkliste: 18 wichtige Fragen zur Nacherfüllung

Frage

Antwort  

1. Welche Voraussetzungen hat der Anspruch auf Nacherfüllung?
  • wirksamer Kauf- oder Werkvertrag,
  • Annahme der Kaufsache durch den Käufer als Erfüllung i.S.des § 363 BGB bzw. Abnahme des Werks, § 640 BGB,
  • Sach- oder Rechtsmangel,
  • keine Käuferkenntnis vom Mangel bei Vertragsschluss, § 442 BGB.
2. Welchen Inhalt hat der Anspruch auf Nacherfüllung und wie unterscheidet er sich vom ursprünglichen Erfüllungsanspruch?

Der Anspruch auf Nacherfüllung ist ein „modifizierter“ Erfüllungsanspruch. Anders als beim ursprünglichen Erfüllungsanspruch kann der Käufer zwischen der Beseitigung des Mangels (Reparatur) und der Lieferung einer mangelfreien Ersatzsache( eingeschränkt, vgl. 11) wählen. Für die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs gilt § 438 BGB, der Erfüllungsanspruch unterliegt dagegen der Regelverjährung, § 195 BGB.  

3. Wem steht das Wahlrecht zwischen den beiden Arten der Nacherfüllung zu?

Beim Kaufvertrag steht das Wahlrecht dem Käufer, beim Werkvertrag steht es dem Unternehmer zu. Der Käufer ist an seine Wahl erst gebunden, wenn der Verkäufer in der gewählten Form nacherfüllt hat. Kommen verschiedene Arten der Nachbesserung in Betracht (etwa Reparatur oder Austausch eines Einzelteils), steht die Wahl zwischen ihnen dem Verkäufer zu. Dabei kommen jedoch nur Arten der Nachbesserung in Betracht, die den Mangel vollständig beseitigen.  

4. Wo ist der Erfüllungsort für den Nacherfüllungsanspruch?

Erfüllungsort für den Nacherfüllungsanspruch ist der Ort, an dem sich der Kaufgegenstand nach dem Vertragszweck befindet. Das AG Menden (NJW 04, 2171) hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem eine Couch in einem Möbel-Abholmarkt gekauft und anschließend vom Käufer über einen Hubwagen in eine Wohnung verbracht wurde. Das Gericht vertrat die Ansicht, dass der Verkäufer die mangelhafte Couch auf seine Kosten abholen müsse. Der Verkäufer habe die Kosten der Nacherfüllung bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit zu tragen.  

5. Welchen Inhalt muss das Nachbesserungsverlangen haben?

Der Mangel muss möglichst konkret bezeichnet werden. Es ist ausreichend, wenn auf bestimmte Mangelerscheinungen (Symptome) hingewiesen wird. Es muss bei der Nachfrist deutlich werden, dass nun die letzte Möglichkeit besteht, die vertragliche Leistung zu erbringen. Eine Ablehungsandrohung muss dagegen nicht enthalten sein (OLG Köln ZGS 03, 392).  

6. Wann ist die Nachfrist angemessen?

Es kommt auf die Umstände des Einzelfalls an. Da der Verkäufer mit einem Mangel nicht zu rechnen braucht und auf seine Beseitigung daher auch nicht vorbereitet sein muss, sollte die Frist großzügig gesetzt werden; zum alten Werkvertragsrecht BGH NJW-RR 93, 309: „Die Angemessenheit der Nachbesserungsfrist beurteilt sich danach, welcher Zeitaufwand für den Unternehmer erforderlich gewesen wäre, um unter normalen Geschäftsverhältnissen den gerügten Mangel zu beseitigen.”  

7. Was gilt bei zu kurzer Nachfristsetzung?

Eine zu kurze Frist ist nicht wirkungslos, sondern setzt eine angemessene Frist in Lauf (OLG Celle NJW 04, 3566, Abruf-Nr. 042828, dazu Eggert, Verkehrsrecht aktuell 03, 184).  

8. Wer hat die zur Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen?

Nach § 439 Abs. 2 BGB muss der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten tragen. Strittig ist, ob hiervon – etwa bei Fliesen, deren Mangelhaftigkeit sich erst nach der Verlegung zeigt – auch die Kosten des Aus- und erneuten Einbaus erfasst sind. Bejahend: OLG Karlsruhe MDR 05, 135, Abruf-Nr. 042555 mit Anm. Masoudi VK 05, 13 unter Berufung auf den berühmten Dachziegel-Fall, BGH NJW 83, 1479. Gegenargument: der Gesetzgeber hat mit der Aufgabe des § 467 S. 2 BGB a.F. (Vertragskosten) eine Änderung dahingehend herbeiführen wollen, dass entsprechende Kosten nur bei einem Verschulden des Verkäufers als Schadenersatz geltend gemacht werden können.  

9. Welche Regeln gelten für die Rückgabe der mangelhaften Sache, wenn der Käufer Ersatzlieferung verlangt?

Verlangt der Käufer Ersatzlieferung, muss er dem Verkäufer die mangelhafte Sache Zug-um-Zug gegen Lieferung der Ersatzsache zurückgeben. Die Vorschriften des Rücktrittsrechts §§ 346bis 348 BGB finden Anwendung, § 439 Abs. 4 BGB. Demnach muss der Verkäufer dem Käufer nach § 347 Abs. 2 BGB die notwendigen und, soweit er durch diese bereichert wird, auch andere Verwendungen ersetzen.  

10. Muss der Käufer entsprechend dem Wortlaut des § 346 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB Nutzungsersatz leisten, wenn er eine Ersatzlieferung verlangt?

Trotz des klaren Gesetzeswortlauts ist die Frage umstritten.  

  • Für die Pflicht zur Leistung von Nutzungsersatz spricht, dass der Gesetzgeber dies in Kenntnis der europarechtlichen Problematik so regeln wollte (BT-Drucks. 14/6040 S. 232 ff.) und er diesen Willen im Wortlaut des Gesetzes auch klar zum Ausdruck gebracht hat.
  • Dennoch hat das LG Nürnberg-Fürth 28.2.05, 7 O 10714/04, n.v., Abruf-Nr. 052016 die Gegenauffassung vertreten. Argumente: Der Käufer kann den Vermögensvorteil, den er durch die Nacherfüllung „neu für alt“ in der Zukunft erfährt, u.U. gar nicht nutzen. Zudem sind die bereits gezogenen Nutzungen mit dem Kaufpreis abgegolten. Nach der Richtlinienvorgabe hat die Nacherfüllung zudem „unentgeltlich“ zu erfolgen, Art. 3 Abs. 2, 3 VerbrGK-RL. Dem widersprechend könnte die Pflicht zur Zahlung von Nutzungsersatz den Käufer von der Geltendmachung seines Nacherfüllungsanspruchs abhalten.

 

Praxishinweis: Geht man davon aus, dass der Käufer keinen Nutzungsersatz zahlen muss, ist dies im Rahmen der Prüfung der relativen und der absoluten Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Nacherfüllung bei der Abwägung der Interessen der Vertragspartner zu berücksichtigen (siehe Frage 13). Dann dürfte regelmäßig nur das Verlangen nach Mängelbeseitigung, nicht aber das nach Ersatzlieferung verhältnismäßig sein.  

11. Wann ist der Anspruch auf Nacherfüllung ausgeschlossen?

Der Gläubiger hat keinen Anspruch auf Nacherfüllung, wenn  

  • diese unmöglich ist, § 275 BGB,
  • sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist und sich der Verkäufer hierauf beruft, § 439 Abs. 3 BGB (siehe dazu auch 13),
  • der Käufer selbst für den Mangel allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder
  • der Mangel in einem Zeitpunkt entstanden ist, in dem der Käufer im Annahmeverzug war.
12. Wann ist die Nacherfüllung unmöglich?

Die Nacherfüllung ist erst unmöglich, wenn beide Arten der Nacherfüllung unmöglich sind, der Mangel also weder beseitigt werden kann noch eine mangelfreie Ersatzsache geliefert werden kann. Beispiel: der als unfallfrei verkaufte Unfallwagen. Strittig ist, ob und inwieweit bei Stückschulden eine die Unmöglichkeit ausschließende Ersatzlieferung in Betracht kommt. Teilweise wird die Möglichkeit der Ersatzlieferung angenommen, wenn Ersatzsachen existieren, die einer vertretbaren Sache wirtschaftlich entsprechen und das Leistungsinteresse des Käufers zufrieden stellen. Teilweise wird die Möglichkeit der Ersatzlieferung auch bei Vorführ- und Ausstellungsstücken bejaht. Teilweise wird sie unter bestimmten engen Voraussetzungen sogar bei Gebrauchtwagen angenommen, z.B. Jahreswagen.  

13. Wann ist die Nacherfüllung mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden?

Zu unterscheiden ist zwischen relativer und absoluter Unverhältnismäßigkeit, § 439 Abs. 3 BGB. Relative Unverhältnismäßigkeit liegt vor, wenn eine Art der Nacherfüllung (etwa Ersatzlieferung) unverhältnismäßig teurer wäre, als die andere Art (etwa Reparatur).Dagegen liegt absolute Unverhältnismäßigkeit vor, wenn beide Arten der Nacherfüllung gemessen insbesondere am Wert der Leistung in mangelfreiem Zustand unverhältnismäßig teuer sind.  

 

Die Angabe von Prozentgrenzen ist nicht besonders hilfreich. Soweit solche genannt werden, schwanken sie zwischen 5 und 25 Prozent (höhere Kosten der anderen Art der Nacherfüllung) bei der relativen und 100 und 200 Prozent (des Werts der mangelfreien Leistung) bei der absoluten Unverhältnismäßigkeit. Teilweise wird dabei vorgeschlagen, die Prozentgrenzen nach dem Grad des Verschuldens des Verkäufers zu staffeln. Berücksichtigt man die dem Verkäufer im Falle der Ersatzlieferung durch die Rücknahme einer nicht mehr neuwertigen Sache entstehenden Kosten, kommt beim Verkauf neuer Sachen regelmäßig nur Mängelbeseitigung in Betracht. Zur Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Nacherfüllung: OLG Braunschweig NJW 03, 1053 = Verkehrsrecht aktuell 03, 47, Abruf 030549 und LG Ellwangen NJW 03, 517, Abruf-Nr. 030390.  

14. Wer trägt die Beweislast für die Unverhältnismäßigkeit?

Da die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit eine Einrede ist, trägt der Verkäufer die Beweislast.  

15. Hat der Käufer, der den Mangel „voreilig” selbst beseitigt, Ansprüche gegen den Verkäufer?

Anders als das Werkvertragsrecht (§ 637 BGB) kennt das Kaufrecht kein Recht zur Selbstvornahme. Zudem ist das Recht zur Selbstvornahme beim Werkvertrag nachrangig. Der BGH hat die (sehr umstrittene) Frage daher auch unter Berufung auf seine Rechtsprechung zum alten Werkvertragsrecht dahingehend entschieden, dass der den Mangel selbst beseitigende Käufer keine Ansprüche gegen den Verkäufer hat, BGH NJW 05, 1348, Abruf-Nr. 050706; weiterführend Kuhr, VK 05, 116 und Muthers, VK 04, 73.  

16. Wann hat der Verkäufer kein „Recht auf zweite Andienung”?

Der Verkäufer verliert sein „Recht auf zweite Andienung”, wenn  

  • Unmöglichkeit vorliegt. Dagegen darf er bei einer Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung gleichwohl nacherfüllen und den Käufer damit am Vertrag festhalten. Der Verkäufer kann die Einrede der Unverhältnismäßigkeit erheben, muss es aber nicht.
  • er nicht innerhalb der ihm bestimmten angemessenen Frist nacherfüllt (vgl Fragen 6 und 7),
  • er beide Arten der Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert,
  • die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist oder
  • besondere Umstände vorliegen, die die sofortige Geltendmachung des Anspruchs auf Schadenersatz oder des Rücktrittsrechts rechtfertigen (§ 440, § 323 Abs. 2, § 281 Abs. 2 BGB), zur Verweigerung der Nacherfüllung OLG Naumburg NJW 04, 2022 = VK 04, 102, Abruf-Nr. 041270.
17. Hat der Käufer Anspruch auf Ersatz des ihm bis zur Beseitigung des Mangels entstandenen Schadens?

Die Frage ist strittig. Teilweise wird vertreten, dass es schwer vertretbar wäre, dass der nicht leistende Verkäufer schadenersatzrechtlich wegen der Verzugsschwelle (Schadenersatz erst nach Mahnung) günstiger stünde, als der Verkäufer, der immerhin leistet, aber eine mangelhafte Leistung erbringt. Daher habe der Verkäufer dem Käufer nur den Schaden zu ersetzen, der nach der Bestimmung der Frist zur Nacherfüllung entstehe. Teilweise wird noch weitergehend aus dem „Recht auf zweite Andienung” abgeleitet, dass der Verkäufer für bis zum Ablauf der zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist entstandene Schäden keinen Ersatz zu leisten habe. Beide Auffassungen finden in der Gesetzesbegründung keine Grundlage, BT-Drs. 14/6040, S. 225: „Liefert der Verkäufer also beispielsweise schuldhaft eine mangelhafte Maschine und verzögert sich deswegen deren Inbetriebnahme, ist der Betriebsausfallschaden unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des Verzugs unmittelbar nach § 280 Abs. 1 RE zu ersetzen. Den weitergehenden Schaden, der durch eine Verzögerung der Nacherfüllung entsteht, hat der Verkäufer allerdings gem. § 437 Nr. 3 RE in Verbindung mit § 280 Abs. 1 und 2 RE nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 RE zu ersetzen.”  

18. Welche Rechte hat der Käufer im Fall der mangelhaften Nacherfüllung?

Ist auch die Nacherfüllung mangelhaft, verliert der Verkäufer mit Ablauf der angemessenen Nachfrist sein Recht auf zweite Andienung. § 440 BGB, der vom Fehlschlagen der Nacherfüllung spricht und regelt, dass dies regelmäßig erst nach dem erfolglosen zweiten Versuch angenommen werden kann, begründet kein „Recht zur dritten Andienung”. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist nur eröffnet, wenn die Nachbesserungsversuche des Verkäufers innerhalb der angemessenen Nachfrist wiederholt erfolglos bleiben. Der Käufer kann dann auch die übrigen in § 437 BGB, der Besteller die in § 634 BGB genannten Rechte geltend machen. Er kann aber auch weiterhin auf Nacherfüllung bestehen. Daneben stehen dem Käufer die in § 437 BGB genannten Rechte nun bezogen auf die Nacherfüllung zu. Die Verjährung dieser Ansprüche, für die wiederum § 438 BGB gilt, beginnt mit der Ablieferung im Rahmen der Nacherfüllung.  

 

 

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Quelle: Ausgabe 08 / 2005 | Seite 132 | ID 94492