Download-Dokument | Quelle: VA 9/2021, S. 164
Dolo agit-Gegenargument

Musterformulierung

1.	Das Gericht hat ganz richtig erkannt, dass sich der Inhalt eines Anspruchs durch eine Abtretung nicht ändert und dass es sich bei dem Rechtstreit, der aus abgetretenem Recht des Geschädigten geführt wird, noch immer um einen schadenersatzrechtlichen handelt und nicht um einen werkvertraglichen.

Daher hält es sämtliche Positionen der Gutachtenrechnung auf der Grundlage des subjektbezogenen Schadenbegriffs für erstattungsfähig. Hätte der Geschädigte selbst den restlichen Schadenersatzanspruch eingeklagt, würde die Beklagte in diesem Rechtsstreit unterliegen. Bis dahin besteht Übereinstimmung.

2.	Dann allerdings hält das Gericht einige schadenrechtlich „eigentlich“ berechtigte Anteile des Erstattungsanspruches auf der Grundlage, dass die Leistungserbringerin als Zessionarin in die Rolle des Geschädigten geschlüpft ist und damit Klägerin aus abgetretenem Recht ist, nicht für durchsetzbar, weil dem der Grundsatz von Treu und Glauben entgegenstehe in der Ausprägung des dolo agit-Grundsatzes. 

Die Klägerin müsse nämlich die Anteile des Schadenersatzanspruches, deretwegen es die Klage abgewiesen hat, sogleich wieder an die Beklagte zurückerstatten. Denn der Zedent habe die Rechnung unter werkvertraglichen Gesichtspunkten gar nicht hinsichtlich dieser Anteile bezahlen müssen. Sein entsprechender Rückforderungsanspruch könne von der Beklagten aus den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter geltend gemacht werden. 

Richtig ist nach der Rechtsprechung des BGH, dass der Gutachtervertrag ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist. Gäbe es also einen Rückforderungsanspruch des Geschädigten, könnte die Beklagte den tatsächlich geltend machen. So mag es auch rechtlich vertretbar sein, dass das in die dolo agit – Situation führt.

3.	Der Rechtsfehler, auf dem die Auffassung des Gerichtes beruht ist der, dass die Beklagte nicht substantiiert zu einem Rückforderungsanspruch vorgetragen hat. Der Rückforderungsanspruch wird einfach nur behauptet. Da aber dieser Treu und Glauben-Einwand einen Gegenanspruch voraussetzt, obliegt der Vortrag seiner Voraussetzungen der Beklagten.

Das verkennt das Gericht. 

Variante SV-Honorarerstattung, Abschleppkosten und ähnliches

Im Übrigen unterstellt das Gericht in völliger Verkennung des Werkvertragsrechtes, insbesondere des § 632 Abs. 2 BGB, schlicht und einfach, dass der Geschädigte bestimmte Rechnungspositionen gar nicht bezahlen müsse. Irgendwelche Ausführungen dazu, ob es eine Honorarvereinbarung zwischen der Klägerin und dem Zedenten als ihrem werkvertraglichen Auftraggeber gibt, der Werklohn der Höhe nach also vereinbart ist (Variante eins des § 632 Abs. 2 BGB), sind im Urteil nicht zu finden.

Ebenso wenig finden sich Ausführungen dazu, wie denn die Üblichkeit im werkvertraglichen Sinne zu bemessen wäre, wenn es (Variante drei des § 632 Abs. 2 BGB) keinen vereinbarten Werklohn gäbe.
Untervariante: Honorarvereinbarung 

Die Klägerin und der Zedent haben eine Honorarvereinbarung geschlossen.
Beweis: Vorlage der Honorarvereinbarung

Die Rechnung setzt die Honorarvereinbarung ohne Abweichung um.

Also musste der Zedent den vereinbarten Werklohn bezahlen. Einen Rückforderungsanspruch hat er nicht. Folglich kann der auch nicht von der Beklagten der (zedierten schadenrechtlichen!) Klageforderung entgegengehalten werden.

Untervariante: Keine Honorarvereinbarung
Es ist auf die werkvertragliche Üblichkeit im Sinne des § 632 Abs. 2 Variante drei abzustellen.

Das Gericht meint ohne jede Auseinandersetzung mit der Üblichkeit der streitbefangenen Rechnungspositionen, dass ein Rückforderungsanspruch bestehe. Seine gedankliche Grundlage ist dabei offenbar das Regelwerk zur Bestimmung des schadenrechtlichen Erstattungsanspruch.

Dabei übersieht es: Das ist nichts anderes als eine Schätzhilfe im Sinne des § 287 ZPO, also ein Instrument des Schadenersatzrechtes.

Wenn das Gericht nun – stilschweigend – meint, die Schätzhilfe des Schadenrechtes bestimme die werkvertragliche Üblichkeit - und das auch noch mit exakten Beträgen - unterliegt es einem Denkfehler.

Schon, weil von Gericht zu Gericht die Schätzhilfe selbst gestaltet wird, kann sie nicht die werkvertragliche Üblichkeit abbilden. Die werkvertragliche Üblichkeit für in …. (Ortsname einfügen) erstellte Schadengutachten kann nicht davon abhängen, welche schadenrechtliche Schätzhilfe das Gericht am schadenrechtlichen Gerichtsstand, der ja überall in Deutschland sein kein, anwendet.
Wie die werkvertragliche Üblichkeit zu bestimmen ist, hat der BGH in einer Entscheidung, in der es ebenfalls um ein Sachverständigenhonorar, aber eben unter werkvertraglichen Aspekten, ging, wie folgt beschrieben:

BGH im Urteil vom 04.04.2006 – X ZR 122/05, Rdnr. 10:
„Als übliche Vergütung kann vor diesem Hintergrund nicht nur ein fester Satz oder gar ein fester Betrag herangezogen werden. Sind die Leistungen einem als einheitlich empfundenen Wirtschaftsbereich zuzuordnen, wie es etwa bei Leistungen aus den Gewerken der Handwerker oder - wie im vorliegenden Fall - bei Sachverständigen der Fall sein wird, kann sich eine Üblichkeit im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB auch über eine im Markt verbreitete Berechnungsregel ergeben. Darüber hinaus ist die übliche Vergütung regelmäßig nicht auf einen festen Betrag oder Satz festgelegt, sondern bewegt sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite, neben die darüber hinaus aus der Betrachtung auszuscheidende und daher unerhebliche ‚Ausreißer‘ treten können.“

Es geht also um die Bandbreite und um die Frage, ob sich die Rechnung der Klägerin innerhalb dieser Bandbreite bewegt oder nicht.

Weder hat die Beklagte auch nur eine Zeile dazu vorgetragen, dass die berechneten Positionen werkvertraglich (!) die Grenzen des Üblichen überschreiten noch hat das Gericht diese Grundvoraussetzung für das einfach nur behauptete Leistungsverweigerungs- oder Rückforderungsrecht auch nur thematisiert.
Selbst wenn also der dolo agit-Grundgedanke des Amtsgerichts richtig wäre, gibt es in dem gesamten Verfahren keinerlei tragfähige Grundlage für den Gegenanspruch des Zedenten, der den dolo agit-Einwand trägt.

Die Klägerin sieht sich im derzeitigen Stadium des Rechtsstreites nicht als verpflichtet, zur Üblichkeit der Rechnungspositionen intensiv vorzutragen. Denn sie führt hier keinen Werkvertragsprozess. Und es geht bei den Überlegungen des Amtsgerichtes der Sache nach um einen Gegenanspruch. Also muss die Beklagte erst einmal zum Gegenanspruch vortragen, was bisher mit keinem Wort geschah.

Die Klägerin trägt hiermit – allenfalls sekundär vortragsbelastet – vor: ….
Die Position … entspricht der Ortsüblichkeit.
Die Position … entspricht der Ortsüblichkeit.

Ggf.: Dass die Kosten oberhalb des Durchschnittsbetrages liegen, spricht nicht gegen ihre Üblichkeit. Denn ein Durchschnitt setzt sich per Definition aus höheren und niedrigeren Beträgen zusammen.

Variante Reparaturkosten
Der Reparaturauftrag lautete auf Reparatur gemäß den gutachterlichen Vorgaben.
Dass der Ersteller des Prüfberichtes dies oder das für überflüssig hält, bedeutet zum einen nicht, dass es überflüssig ist und zum anderen auch nicht, dass die Werkstatt diese Arbeitsschritte nicht erledigen durfte. Denn sie war damit beauftragt. Im Gegenteil: Die Arbeitsschritte nicht zu erledigen, obwohl sie beauftragt waren, hätte Ansprüche des Zedenten ausgelöst.

Wichtiger Hinweis: Der Inhalt ist nach bestem Wissen und Kenntnisstand erstellt worden. Die Redaktion prüft ihn regelmäßig und passt ihn gegebenenfalls an. Gleichwohl schließen wir Haftung und Gewähr aus, da die Materie komplex ist und sich ständig wandelt. Muster dienen als Vorlage und sind individuell anzupassen.

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