01.06.2005 | Durchsuchung

Durchsuchung: Richtervorbehalt und Anordnungsvoraussetzungen

von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

In fast jedem Steuerstrafverfahren finden eine oder mehrere Durchsuchungen statt. Mit den nachfolgenden Checklisten wird eine Bestandsaufnahme der aktuellen Rechtsprechung der Obergerichte gegeben, anhand derer der Verteidiger die Maßnahmen der Steufa während der Durchsuchung – vorausgesetzt er erfährt rechtzeitig davon –, aber auch die Rechtmäßigkeit einer bereits abgeschlossenen Durchsuchung und Beschlagnahme überprüfen kann. Die Prüflisten beschränken sich vorliegend auf die Frage nach der „Gefahr im Verzug“ und nach den Anforderungen an die Begründung des Durchsuchungsbeschlusses. 

Checkliste 1: Richtervorbehalt

Frage	Antwort
1.Wer muss die Durchsuchung anordnen?	Art. 13 Abs. 2 GG und die entsprechende Zuständigkeitsregelung in § 105 Abs. 1 StPO übertragen die sachliche Zuständigkeit für die Anordnung der Durchsuchung und den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses grundsätzlich auf den (Ermittlungs-)Richter.
2.Gibt es Ausnahmen?	Ja,in Ausnahmefällen, nämlich bei „Gefahr im Verzug“, dürfen die StA und „Ermittlungspersonen“ eine Durchsuchungsmaßnahme anordnen (Burhoff PStR 05, 7).
3.Gibt es zu diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis Rechtsprechung des BVerfG?	Das BVerfG hat 2001 in einer viel beachteten Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass die richterliche Anordnung die Regel und die nicht richterliche die Ausnahme ist (BVerfGE 103, 142 = PStR 01, 67, Abruf-Nr. 010378 = NJW 01, 1121, 1123).
4.Wann liegt nach der Rechtsprechung des BVerfG „Gefahr im Verzug“ vor?	„Gefahr im Verzug“ liegt vor, wenn die richterliche Anordnung der Durchsuchungsmaßnahme nicht eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Durchsuchung gerade dadurch gefährdet wird (BVerfG PStR 01, 67, 142; zuletzt BVerfG 4.2.05, 2 BvR 308/04, PStR 05, 127, in dieser Ausgabe, Abruf-Nr. 050977). Grundsatz ist, dass die Ermittlungsbehörden zunächst immer versuchen müssen, eine richterliche Anordnung zu erlangen.   Praxishinweis: Nach der Rechtsprechung des BVerfG muss der über die Anordnung der Durchsuchungsmaßnahme ggf. ohne Richter entscheidende Beamte über das Vorliegen von „Gefahr im Verzug” nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden. Seine Entscheidung muss sich auf Tatsachen gründen und nicht nur auf bloße Vermutungen. Die Entscheidung unterliegt der unbeschränkten gerichtlichen Kontrolle (BVerfG NJW 02, 1333).
5.Gibt es eine bestimmte Reihenfolge bei der Erlangung einer Durchsuchungsmaßnahme?	Grundsatz ist, dass die Ermittlungsbehörden zunächst immer versuchen müssen, eine richterliche Anordnung zu erlangen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur, wenn schon durch diesen Versuch und die darauf zurückzuführende zeitliche Verzögerung ein Beweismittelverlust eintreten könnte (BVerfG PStR 01, 67; insoweit zutreffend BayObLG NZV 03, 148).
6.Wie muss die „Gefahr im Verzug“ begründet werden?	Für die Begründung von „Gefahr im Verzug“ reicht allein die (bloße) Möglichkeit des Beweismittelverlustes nicht aus (BVerfG PStR 03, 52 = StV 03, 205). Vielmehr muss – gerade vor dem Hintergrund von Art. 13 GG – die Annahme von „Gefahr im Verzug“ durch die Benennung konkreter fallbezogener Tatsachen begründet werden, die über reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder auf kriminalistische Alltagserfahrungen gestützte Vermutungen hinausgehen (BVerfG PStR 03, 52, Abruf-Nr. 030263).
7.Wie haben die Instanzgerichte die (neue) Rechtsprechung des BVerfG umgesetzt?	„Gefahr im Verzug“ ist immer dann verneint worden, wenn die richterliche Anordnung der Durchsuchungsmaßnahme ohne weiteres hätte beantragt werden können. Davon gehen die Gerichte immer dann aus, wenn die Ermittlungsbehörden genügend Zeit gehabt haben, um – ggf. über die StA – eine richterliche Durchsuchungsanordnung zu beantragen und auch zu erhalten (zuletzt BVerfG 4.2.05, PStR 05, 127, Abruf-Nr. 050977; AG Braunschweig PStR 01, 215; LG Cottbus StV 02, 535).  Praxishinweis: Teilweise haben den (Instanz-)Gerichten verhältnismäßig kurze Zeiträume nicht gereicht, um „Gefahr im Verzug“ zu bejahen. So hat z.B. das BVerfG schon bei einem Zeitraum von nur 2 Stunden und das LG Cottbus bei einem Zeitraum von nur drei Stunden zwischen Anordnung der Durchsuchung und deren Durchführung „Gefahr im Verzug“ verneint (siehe auch LG Osnabrück StV 91, 152 – für 45 Minuten).
8.Kann der Ermittlungsrichter die Durchsuchungsentscheidung auch mündlich erlassen?	Ja, nach allgemeiner Meinung ist das möglich, allerdings wird er in der Regel schriftlich entscheiden (MG, 47. Aufl., § 105 Rn. 3; a.A. wohl Kuhn StraFo 04, 94 in der Anm. zu LG Dresden StraFo 04, 13).   Praxishinweis: Entscheidet der Ermittlungsrichter mündlich, sind besondere Anforderungen an die Dokumentation der Entscheidung in der Akte zu stellen (Park StraFo 01, 160).
9.Muss zumindest der Versuch einer telefonischen Kontaktaufnahme mit dem zuständigen Richter gemacht werden?	Ja. Vor Bejahung von „Gefahr im Verzug“ muss zumindest der Versuch einer telefonischen Kontaktaufnahme mit dem zuständigen Richter gemacht werden (PStR 01, 67, Abruf-Nr. 010378; Brandenburgisches Verfassungsgericht StV 03, 207 = NStZ-RR 03, 303). Ist das nicht geschehen, wird man „Gefahr im Verzug“ nicht mehr bejahen können (vgl. OLG Koblenz NStZ 02, 660 = StV 02, 533; LG Cottbus StV 02, 535).
10.Was passiert, wenn nicht der zuständige Richter angegangen wird?	Wird der (noch) unzuständige Richter angegangen, haben die Ermittlungsbehörden nicht die zur Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung erforderlichen (richtigen) Schritte getan und damit dann erst die Situation herbeigeführt, die die Annahme von „Gefahr im Verzug“ ggf. notwendig macht. Die Strafverfolgungsbehörden können und dürfen es aber nicht in der Hand haben, die Situation, die zur Annahme von „Gefahr im Verzug“ führen soll, selbst zu schaffen (BVerfG 4.2.05, PStR 05, 127, Abruf-Nr. 050977; AG Tiergarten StV 03, 533).
11.Müssen die Gerichte einen richterlichen Bereitschaftsdienst (§ 22c GVG) vorhalten?	Ja, das ist unbedingt erforderlich (BVerfG PStR 01, 67, Abruf-Nr. 010378; NJW 02, 3161; zuletzt ausdrücklich BVerfG 4.2.05, PStR 05, 127, Abruf-Nr. 050977; vgl. auch Bittmann wistra 01, 451; Krehl wistra 02, 294; Hofmann NStZ 03, 230).  Praxishinweis: Das gilt in jedem Fall für die Tageszeit. Fall, zur Nachtzeit muss ein Richter zumindest erreichbar sein, wenn für einen richterlichen Bereitschaftsdienst ein praktischer Bedarf besteht (BVerfG NJW 04, 1442; BVerfG 4.2.05, PStR 05, 127, Abruf-Nr. 050977).

 

 

Checkliste 2: Anordnungsvoraussetzungen

Frage	Antwort
1.Welche allgemeinen inhaltlichenAnforderungen sind an die Durchsuchungsanordnung zu stellen?	Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist es Aufgabe und Pflicht des Richters, sich eigenverantwortlich ein Urteil zu bilden und nicht etwa nur die Anträge der StA nach einer pauschalen Überprüfung gegenzuzeichnen. Zur richterlichen Einzelentscheidung gehören eine sorgfältige Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen und eine umfassende Abwägung zur Feststellung der Angemessenheit des Eingriffs im konkreten Fall. Schematisch vorgenommene Anordnungen vertragen sich mit dieser Aufgabe nicht (vgl. PStR 04, 176, Abruf-Nr. 041868; ähnlich in NStZ-RR 04, 143; StV 02, 345; StV 02, 406; NStZ-RR 02, 172).  Praxishinweis: Die richterliche Durchsuchungsanordnung ist keine bloße Formsache.
2.Wie muss der Tatvorwurf allgemein beschrieben werden?	Die Durchsuchungsanordnung muss insbesondere den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen der Maßnahme abgesteckt wird, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist (vgl. BVerfGE 103, 142, 151 m.w.N.; BVerfG 8.4.04, 2 BvR 1821/03 m.w.N.; zuletzt BVerfG 1.2.05, 1 BvR 2019/05).
3.Was gilt im Einzelnen?	Die aufzuklärende Straftat muss, wenn auch kurz, aber doch so genau umschrieben werden, wie es nach den Umständen des Einzelfalls – schon – möglich ist (PStR 04, 28). Das bedeutet:  Auch ein Vergehen reicht als Grundlage für eine Durchsuchungsanordnung aus (BVerfG PStR 05, 80, Abruf-Nr. 050606). Nicht ausreichend sind bloße Schlagworte, ohne dass vorhandene tatsächliche Angaben über die aufzuklärenden Straftaten angeführt werden (BVerfG NJW 97, 2165; OLG Hamm PStR 01, 95). Das BVerfG spricht von einem „greifbaren Tatverdacht“ (BVerfGE 59, 95, 97 f.). Der dringende Tatverdacht i.S. des § 152 StPO muss eine Tatsachengrundlage haben (BVerfG NStZ-RR 04, 143; vgl. auch PStR 04, 218). Nicht ausreichend sind bloße Vermutungen (BVerfG 20.2.01, NJW 01,1121). Erforderlich ist die Beschreibung eines konkreten Tatgeschehens (BVerfG StV 03, 203, 204), aus dem der Betroffene entnehmen kann, was ihm vorgeworfen wird (allgemein dazu BVerfG NJW 01, 1121; StV 03, 2005; StraFo 04, 413; vgl. aber NStZ 04, 160 und BVerfG 19.7.04, 2 BvR 868/04). Die Durchsuchung kann auch auf die Erkenntnisse einer Telefonüberwachung gestützt werden (BVerfG 15.12.04, PA 05, 71). Praxishinweis: Ein unzulässiger Eingriff in das Wohnungsgrundrecht nach Art. 13 GG liegt im Übrigen nicht schon dann vor, wenn eine Durchsuchungsanordnung auf Befundtatsachen gestützt wird, die den Strafverfolgungsbehörden bereits neun Monate zuvor bekannt waren. Die Rechtsprechung des BVerfG, nach der nach einem halben Jahr von einer einmal erteilten Durchsuchungsanordnung nicht mehr Gebrauch gemacht werden darf, ist auf eine solche Fallkonstellation nicht übertragbar (BVerfG 15.12.04, PA 05, 71; vgl. dazu allgemein BVerfG NJW 97, 2165).
4.Gilt das auch für Steuerdelikte?	Ja, das gilt auch für Steuerdelikte (BVerfG PStR 02, 166, Abruf-Nr. 020767 = NJW 02, 1941; vgl. auch BVerfG 29.11.04, PStR 05, 80, Abruf-Nr. 050606 und LG Berlin wistra 04, 319).  Praxishinweis: Allein die Angabe „Steuerhinterziehung“ im Durchsuchungsbeschluss reicht nicht (BVerfG PStR 04, 176; StV 00, 465 f.). Etwas anderes gilt für den Fall, dass die Durchsuchung in der Hauptverhandlung in Anwesenheit aller an der Maßnahme Beteiligter angeordnet wird (BVerfG 29.11.04, PStR 05, 80, Abruf-Nr. 050606).
5.Welche Einzelangaben sind im Steuerstrafverfahren erforderlich?	Erforderlich sind Angaben zu den betroffenen Steuerarten und zu den Veranlagungszeiträumen (BVerfG PStR 04, 176, Abruf-Nr. 041868; StV 00, 465 f.). Auch genügt nicht lediglich die Mitteilung des Umstandes der Inhaberschaft von Tafelpapieren und deren Einlieferung zur Verwahrung in ein Depot (BVerfG PStR 04, 176 unter Hinweis auf BFH NJW 00, 3157). Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn zusätzliche Hinweise auf anonymisierte Geldüberweisungen ins Ausland vorliegen (BVerfG NStZ 02, 371; zu Tafelgeschäften vgl. Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 2003, Rn. 536 m.w.N.).  Praxishinweis: Gerade auch in Steuerstrafverfahren muss der Anfangsverdacht als Grundlage der Durchsuchungsmaßnahme bereits bei deren Erlass vorliegen. Es reicht nicht, wenn die erforderlichen Hinweise auf anonymisierte Überweisungen erst während der Durchsuchung gefunden werden und dann damit erst der Anfangsverdacht begründet ist.
6.Welche sonstigen Angaben muss die Durchsuchungsanordnung enthalten?	Die Durchsuchungsanordnung muss über die Beschreibung des Tatvorwurfs hinaus grundsätzlich auch die Art und den vorgestellten Inhalt derjenigen Beweismittel, nach denen gesucht werden soll, bezeichnen (zuletzt BVerfG 8.4.04, StraFo 04, 413).
7.Wie müssen die Beweismittel bezeichnet werden?	Die Beweismittel müssen soweit konkretisiert werden, dass weder beim Betroffenen noch bei den die Durchsuchung vollziehenden Beamten Zweifel über die zu suchenden Gegenstände entstehen können (BVerfG NStZ-RR 02, 172; BGH NStZ 02, 215).
8.Wie müssen die Beweismittel konkretisiert werden?	Grds. können die Beweismittel der Gattung nach bezeichnet werden (BGH NStZ 00, 154 m.w.N.). Es reicht aber nicht, wenn sie etwa nur mit „sämtliche Unterlagen“ bezeichnet oder bloß allgemeine Angaben gemacht werden (LG Chemnitz PStR 99, 149). Der Durchsuchungsbeschluss muss schon angeben, bzw. es muss erkennbar sein, in welcher Beziehung die Unterlagen zu dem erhobenen Vorwurf stehen (LG Berlin StV 04, 319 f.).   Praxishinweis: Es kann aber auch ausreichen, wenn sich aus den Gründen des Durchsuchungsbeschlusses unzweifelhaft ergibt, welche Unterlagen als Beweismittel von Bedeutung sind (LG Ulm PStR 02, 53).

 

Praxishinweis: Haben die Ermittlungsbehörden Beweismittel unter Verletzung von Verfahrensvorschriften gewonnen, stellt sich für den Verteidiger immer die Frage, ob diese bzw. die aus ihnen gewonnenen weiteren Erkenntnisse im Strafverfahren zu Lasten des Beschuldigten verwertet werden dürfen. Das BVerfG selbst hat dazu bisher geschwiegen (vgl. PStR 01, 67). In der Rechtsprechung, insbesondere der des BGH, wird ein Beweisverwertungsverbot abgelehnt (BGHSt 36, 119 = NJW 89, 1741, 1744), wenn der Ermittlungsrichter die Durchsuchung ohnehin hätte anordnen müssen.