Ausgabe 09/2007, Seite 147

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01.09.2007 | Berufung

Aussichtslose Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO

von RiOLG Frank-Michael Goebel, Koblenz/Rhens

Mit der ZPO-Reform hat der Gesetzgeber dem Richter über § 522 Abs. 2 ZPO ein besonderes Instrument zum Umgang mit aussichtslosen Berufungen zur Verfügung gestellt. Agiert das Berufungsgericht hiermit, müssen Sie als Bevollmächtigter sorgsam prüfen, ob die Voraussetzungen für ein solches Vorgehen tatsächlich vorliegen. Sodann heißt es, sachgerecht zu reagieren. Der folgende Beitrag gibt taktische Hinweise für das richtige Vorgehen.  

 

Wann darf nach § 522 Abs. 2 ZPO verfahren werden?

Das Berufungsgericht muss die – zulässige – Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss unter folgenden Voraussetzungen zurückweisen: Es geht davon aus, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, eine Entscheidung durch das Berufungsgericht der Fortbildung des Rechts nicht dient und eine Entscheidung durch das Berufungsgericht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist.  

 

Ob das Gericht bei einer aussichtslosen Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO vorgehen muss, oder ob es sich nur um eine entsprechende Möglichkeit handelt, ist bisher nicht abschließend geklärt.  

 

  • Der Gesetzeswortlaut spricht ausdrücklich von einer zwingenden Verpflichtung („weist zurück“).
  • Nach der Gesetzesbegründung war dagegen lediglich beabsichtigt, dem Berufungsgericht eine entsprechende Möglichkeit einzuräumen.

 

Praxishinweis: Im Ergebnis wird dem Wortlaut der Vorrang vor der Gesetzesbegründung zu geben sein, sodass davon auszugehen ist, dass dem Berufungsgericht kein Ermessen zusteht. Hierbei muss berücksichtigt werden, dass gegen einen Beschluss nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO kein ordentliches Rechtsmittel statthaft ist, während gegen ein nach mündlicher Verhandlung ergehendes Urteil unter den weiteren Vorrausetzungen die Revision oder jedenfalls die Nichtzulassungsbeschwerde statthaft sein könnte. Hätte der Richter ein Ermessen, würde seine Wahl über die Möglichkeit von Rechtsmitteln entscheiden und damit die Frage tangieren, wer als gesetzlicher Richter den Rechtsstreit abschließend entscheidet. Insoweit geht wohl auch das BVerfG davon aus, dass das Berufungsgericht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO auf diesem Wege entscheiden muss (NJW 03, 281; im Ergebnis ebenso KG 21.7.06, 9 U 117/06; OLG Köln MDR 03, 1435; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 522 Rn. 31).  

 

Die Praxis geht davon aus, dass der Anwendungsbereich des § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht auf „offensichtlich aussichtslose Berufungen“, d.h. in denen die Erfolglosigkeit geradezu ins Auge springt, beschränkt ist. Das BVerfG hat dies unter dem Aspekt des gesetzlichen Richters unbeanstandet gelassen (NJW 03, 281). Ein solches Verständnis der Vorschrift sei weder „willkürlich unrichtig noch offensichtlich unhaltbar“.  

 

Praxishinweis: Auf diesen Umstand sollte der Rechtsanwalt den Mandanten schon bei der Einlegung der Berufung hinweisen, damit ein Hinweis nach § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht auf ein mangelhaftes Arbeiten des Rechtsanwalts zurückgeführt wird.  

 

§ 522 Abs. 2 ZPO findet nicht nur im normalen Erkenntnisverfahren der ZPO sondern auch im Verfahren zum Erlass einer einstweiligen Verfügung Anwendung. Dies wird immer wieder übersehen. Gerade wegen der Eilbedürftigkeit der Verfahren bietet sich für die Gerichte hier besonders an, § 522 Abs. 2 ZPO anzuwenden.  

 

Kann der Anwalt die Entscheidung beeinflussen?

Eine Entscheidung nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO kann nicht durch prozessuale Gestaltungen verhindert werden:  

 

  • So hat das KG entschieden, dass ein erstmals in der Berufungsinstanz gestellter Hilfsantrag eine Entscheidung nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht hindert und mit einer solchen Entscheidung wirkungslos wird (NJW 06, 3505). Die Situation sei nicht anders als bei einer Anschlussberufung zu sehen, wo sich diese Rechtsfolge aus § 524 Abs. 4 ZPO ergebe.

 

  • Das OLG Rostock (NJW 03, 3211) hat sich auch durch eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz nicht an der Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO gehindert gesehen. Die Klageerweiterung setze nicht nur eine zulässige, sondern zugleich auch eine erfolgversprechende Berufung voraus.

 

  • Das OLG Frankfurt (NJW 04, 165) hatte sich mit dem Fall auseinanderzusetzen, dass in der Berufungsinstanz erstmals Widerklage erhoben wurde. Auch hier hat es sich nicht gehindert gesehen, die Berufung nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen.

 

Allen Entscheidungen ist die Auffassung gemeinsam, dass die Beteiligten es nicht in der Hand haben dürfen, durch eine geringfügige prozessuale Maßnahme eine mündliche Verhandlung zu erzwingen.  

 

Wann wird entschieden?

In der Praxis zeigt sich, dass auch heute noch keine einheitliche Handhabung feststellbar ist, wann die Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO zu treffen ist.  

 

  • Zum Teil wird hierüber schon nach Eingang der Berufungsbegründung allein auf der Grundlage des diesbezüglichen Vortrags entschieden, wobei teilweise ausdrücklich der Hinweis erfolgt, dass die Vorlage einer Berufungserwiderung „zunächst“ nicht notwendig ist.

 

Praxishinweis: Es handelt sich dann meist um eine routinemäßige Prüfung, sodass der Berufungsgegner aus dieser Verfahrensweise keine Rückschlüsse auf den möglichen Ausgang des Berufungsverfahrens ziehen kann. Es ist die konsequente Umsetzung des Grundsatzes, dass das Gericht kein Ermessen bei der Anwendung von § 522 Abs. 2 ZPO hat, sowie der Auffassung, dass durch prozessuale Gestaltungen nicht ermöglicht werden soll, eine mündliche Verhandlung zu erzwingen.

 

Das Verfahren hat den Vorteil, dass der Berufungsgegner den mit der Fertigung einer Berufungserwiderung verbundenen Arbeitsaufwand erspart. Für den Berufungsführer hat es den Nachteil, dass neues Vorbringen nicht unstreitig werden kann, mit der Folge dass § 531 Abs. 2 ZPO keine Anwendung findet.

 

  • Zum Teil wird erst nach Eingang der Berufungserwiderung eine Entscheidung getroffen, ob nach § 522 Abs. 2 ZPO verfahren werden soll.

 

Praxishinweis: Dies gibt dem Berufungsführer die zumindest theoretische Möglichkeit, dass eigentlich nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO unzulässiges neues Vorbringen unstreitig wird und berücksichtigt werden kann.

 

  • Die dritte Variante besteht darin, dass das Berufungsverfahren zunächst „ausgeschrieben“ wird und dann – quasi als Ersatz für eine mündliche Verhandlung – ein Hinweisbeschluss nach § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO ergeht.

 

Praxishinweis: Diese Variante dürfte zumindest nicht der gesetzlichen Intension entsprechen, zu einem schnellen Verfahrensabschluss bei offensichtlich aussichtlosen Berufungen zu kommen und so möglichst schnell Rechtssicherheit zwischen den Parteien zu schaffen.

 

Auch wenn das Gericht bereits einen Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt hatte, kann es noch nach § 522 Abs. 2 ZPO vorgehen (OLG Düsseldorf NJW 05, 833). Dies wird damit begründet, dass anderenfalls der Vorsitzende durch die Terminbestimmung die Willensbildung des Senates über ein Vorgehen nach § 522 Abs. 2 ZPO von vorneherein abschneiden könnte. Es erscheint aber zumutbar, dass das Gericht eine solche Willensbildung vornimmt, bevor der Vorsitzende terminiert.  

 

Richtige Vorgehensweise des Gerichts

Hat das Gericht sich entschieden nach § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren, muss es bzw. der Vorsitzende die Parteien auf die beabsichtigte Zurückverweisung hinweisen und die Gründe mitteilen. Die Verfahrensweisen in der Praxis sind hier – selbst innerhalb eines OLG – sehr unterschiedlich. Es lassen sich Senate finden, die hier mit förmlichen Hinweisbeschlüssen des gesamten Senats arbeiten als auch mit formlosen Schreiben des Vorsitzenden.  

 

Dem Berufungsführer ist mit dem Hinweis eine Frist zu gewähren, in der er den Darlegungen des Berufungsgerichts entgegentreten kann, vor allem die Erfolgsaussicht der Berufung nochmals begründen kann.  

 

Praxishinweis: Der BayVGH hatte sich jüngst mit der Frage auseinanderzusetzen, ob der Hinweis selbstständig mit der Verfassungsbeschwerde angefochten werden kann. Er hat dies verneint (14.9.06, Vf. 53-VI-04, n.v.). Es fehle insoweit an der notwendigen Beschwer. Aus der Gewährung rechtlichen Gehörs ergebe sich, dass es sich nur um eine vorläufige Rechtsmeinung handele, d.h. es an einer endgültigen Festlegung fehle. Dies schließe die unmittelbare Verletzung eines Verfassungsrechts aus.  

 

So reagieren Sie richtig auf den Hinweis

Erhält der Bevollmächtigte einen gerichtlichen Hinweis nach § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO, dass beabsichtigt ist, die Berufung nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen, muss er in erster Linie seinen Mandanten über die Alternativen ergänzender Darlegungen zum Berufungsangriff und zu den Hinweisen des Gerichts oder der Rücknahme der Berufung und die damit jeweils verbundenen Kostenfolgen aufklären. Hierzu gehört auch der Hinweis, dass der Beschluss nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO nach der ausdrücklichen Regelung des § 522 Abs. 3 ZPO nicht anfechtbar ist.  

 

Praxishinweis: Sofern die Berufung zurückgenommen wird, ermäßigen sich die gerichtlichen Gebühren von vier für das Berufungsverfahren nach Nr. 1220 KV GKG auf nur zwei Gebühren nach Nr. 1222 Nr. 1 KV GKG.  

 

Als einen Haftungsfall dürfte es sich darstellen, wenn der Bevollmächtigte auf den gerichtlichen Hinweis nicht reagiert, bzw. auch nach entsprechenden Erörterungen mit der vertretenen Partei die Berufung nicht zurücknimmt. Der Schaden besteht in den Mehrkosten des Mandanten für das gerichtliche Verfahren.  

 

Soweit die Berufung auf den gerichtlichen Hinweis nach § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht zurückgenommen werden soll, muss der Bevollmächtigte in der Sache erneut vortragen. Im Mittelpunkt muss hierbei die Frage stehen, inwieweit die Berufung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, d.h. der vom Berufungskläger verfolgte Anspruch besteht oder die vorgetragene Rechtsverteidigung den vermeintlichen Anspruch des Berufungsbeklagten zu Fall bringt. Nachdem das Gericht in einer Vorprüfung zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg bietet, muss hier mit besonderer Sorgfalt vorgetragen werden.  

 

Praxishinweis: Die größte Überzeugungskraft haben Stellungnahmen, die von der Anspruchsnorm ausgehen und dann „Step by Step“ die einzelnen Voraussetzungen der Norm abhandeln und sich in diesem Rahmen mit  

  • den rechtlichen Hinweisen des Berufungsgerichts,
  • den diesbezüglichen Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung,
  • der rechtlichen Argumentation des Gegners und
  • dem Stand der Diskussion in Rechtsprechung und Literatur

 

auseinandersetzen. Soweit den rechtlichen Hinweisen des Gerichts entgegengetreten werden soll, empfiehlt es sich also immer, hierzu die einschlägige Rechtsprechung und Literatur so vollständig wie vertretbar aufzuarbeiten.  

 

Praxishinweis: Soweit sich hierbei ergibt, dass die durch das Berufungsgericht im konkreten Fall vertretene Auffassung nicht als unvertretbar zurückgewiesen werden kann, sondern von anderen Gerichten geteilt wird, gehen Sie am besten wie folgt vor: Begründen Sie unter Hinweis auf abweichende Rechtsprechung und Literatur, dass ein Vorgehen nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO ausscheidet, weil zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts und nachfolgend ggf. auch des Revisionsgerichts erforderlich erscheint.  

 

Neben Rechtsausführungen kann der Berufungskläger seinen Tatsachenvortrag ergänzen, um das Berufungsgericht von der Meinung abzubringen, dass die Berufung keine hinreichenden Erfolgsaussichten hat. Zugelassen sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, die  

 

  • zu keiner Verzögerung des Rechtsstreits führen (§ 530 ZPO),

 

  • zwar zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen, dies aber vom Berufungskläger entschuldigt werden kann, wenn der verspätete Vortrag noch unter zumutbaren Bedingungen in das Verfahren eingeführt werden kann (§ 530 ZPO),

 

  • echte Noven darstellen oder

 

  • unechte Noven darstellen, die allerdings Anlass zur Wiederaufnahme des Verfahrens geben würden oder ohne Nachlässigkeit des Berufungsklägers nicht schon früher geltend gemacht worden sind bzw. unstreitig sind und den bisher vorgetragenen Streitstoff lediglich arrondieren.

 

Entscheidung des Gerichts

Der Zurückverweisungsbeschluss muss begründet werden, wenn die Gründe nicht bereits aus dem zu erteilenden Hinweis deutlich werden. Soweit der Hinweis als Verfügung mit formlosen Schreiben des Vorsitzenden ergangen ist, wird teilweise so verfahren, dass die Verfügung dem Zurückweisungsbeschluss angeheftet wird.  

 

In der Literatur und Rechtsprechung wird vertreten, eine Berufung könne nach § 522 Abs. 2 ZPO auch teilweise zurückgewiesen werden, wenn gemäß § 301 ZPO die Voraussetzungen für ein Teilurteil vorliegen (OLG Rostock NJW 03, 2754; Zöller/Gummer, a.a.O., § 522 Rn 41). Nach a.A. ist eine teilweise Berufungszurückweisung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht möglich (Hannisch/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 522 Rn. 18).  

 

Für die zuletzt genannte Auffassung spricht der Wortlaut des Gesetzes, worin es heißt, dass die “Berufung” keine Erfolgsaussichten haben darf und nicht etwa ein der Berufung unterliegender verselbstständigungsfähiger Streitgegenstand. Dies belegt auch die Kontrollüberlegung, dass andernfalls die gesetzgeberische Wertung nicht mehr eingehalten werden könnte, wonach die Verwerfung einer Berufung als unzulässig gemäß § 522 Abs. 1 S. 4 ZPO rechtsmittelfähig ist, die Berufungszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO jedoch nicht (§ 522 Abs. 3 ZPO).  

 

Beispiel:

Der Berufungskläger stützt seine Berufung auf zwei selbstständige Streitgegenstände. Der Wert des einen Streitgegenstands beläuft sich auf 400 EUR, der Wert des anderen Streitgegenstands auf 300 EUR.  

 

Das Berufungsgericht hält die Berufung, soweit sie auf den letztgenannten Streitgegenstand gestützt wird, für offensichtlich aussichtslos. Es weist die Berufung deswegen insoweit gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurück.  

 

Dies hat zur Folge, dass die Berufungssumme unterschritten und die Berufung im Übrigen unzulässig wird (Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 4 Rn. 5). Verwirft das Berufungsgericht die Berufung dann gemäß § 522 Abs. 1 S. 2 ZPO als unzulässig, findet gegen diesen Beschluss nach § 522 Abs. 1 S. 4 ZPO die Rechtsbeschwerde statt. Da die Unzulässigkeit der Berufung durch die Zurückweisungsentscheidung des Berufungsgerichts gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zustande gekommen ist, müsste im Rahmen der Rechtsbeschwerde die Rechtmäßigkeit der Teilzurückweisungsentscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO geprüft werden. Diese Entscheidung ist aber gerade gemäß § 522 Abs. 3 ZPO nicht anfechtbar. Vermeidbar ist dieses “Paradox” nur dadurch, dass man eine Teilzurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht zulässt.  

 

Schicksal der Anschlussberufung

Wird die Berufung als unbegründet nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückgewiesen, verliert eine Anschlussberufung ihre Wirkung. Das Berufungsverfahren ist damit beendet.  

 

Praxishinweis: Diese Folge muss der Anschlussberufungsführer immer bedenken. Will er seinerseits auf jeden Fall Berufung einlegen, muss er dies innerhalb seiner Berufungsfrist tun und darf sich nicht auf den Bestand der Anschlussberufung verlassen. Mit der Anschlussberufung begibt man sich zum Teil auch in die Hände des Gegners.  

 

Wer trägt die Kosten der Anschlussberufung?

Die Frage, wer die Kosten der Anschlussberufung tragen muss, wenn die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird und die Anschlussberufung dadurch gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verliert, ist nicht geregelt und wurde in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum zunächst unterschiedlich beantwortet:  

 

  • Zum Teil wurde eine Kostenteilung befürwortet (OLG Celle (16 ZS.) MDR 04, 592; OLG Hamburg MDR 03, 1251; OLG Köln OLGR 04, 397; OLG Frankfurt (23. ZS) OLGR 04, 288).

 

  • Zum Teil wurde die volle Kostentragungspflicht beim Berufungskläger gesehen (OLG Frankfurt 21.8.06, 19 U 98/06, n.v.; OLG Brandenburg MDR 04, 1261; OLG Dresden BauR 03, 1431; OLG Celle (2. ZS) NJW 03, 2755; OLG München, OLGR 04, 456).

 

Nachdem der BGH aktuell entschieden hat, dass der Berufungskläger die Kosten einer zulässigen Anschlussberufung tragen muss, wenn er die Berufung nach einem Hinweis nach § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO zurücknimmt (BGH NJW-RR 06, 1147), wird man den Fall, dass die Berufung nach dem Hinweis durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückgewiesen wird, nicht anders behandeln können.  

 

Praxishinweis: Beachtet werden muss, dass eine Kostentragungspflicht für die Anschlussberufung aber verneint wird, wenn die Anschlussberufung erst nach dem Zugang des Hinweises nach § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO eingelegt wird (OLG Frankfurt 21.8.06, 19 U 98/06).  

 

So können Sie die Zurückweisung angreifen

Der Beschluss nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO ist nach der eindeutigen Regelung in § 522 Abs. 3 ZPO mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angreifbar. Will der Berufungskläger die einstimmige Zurückweisung seiner Berufung nicht hinnehmen, bleiben ihm lediglich drei Wege hiergegen vorzugehen:  

 

  • Soweit er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügen möchte, bleibt ihm die Gehörsrüge nach § 321a ZPO.

 

Praxishinweis: Hier muss insbesondere die Notfrist nach § 321a Abs. 2 S. 1 ZPO beachtet werden. Danach ist die Gehörsrüge binnen zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs, in der Regel also ab Zustellung des Beschlusses nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zu erheben.

 

  • Soweit er nicht die Verletzung rechtlichen Gehörs rügt, sondern einen anderen Verfahrensverstoß geltend macht, kann er Gegenvorstellung erheben.

 

Praxishinweis: Hier ist zu beachten, dass die Rechtsprechung auch die Gegenvorstellung inzwischen der Frist von zwei Wochen in entsprechender Anwendung von § 321a ZPO unterwirft. Nach Ablauf der Frist kann die Bescheidung der Gegenvorstellung allein wegen der Fristversäumung abgelehnt werden.

 

  • Letztlich bleibt ihm die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde.

 

Praxishinweis: Hier muss der Berufungskläger allerdings den beschränkten Prüfungsumfang der Verfassungsgerichtsbarkeit beachten. Die Verfassungsgerichtshöfe der Länder und das BVerfG prüfen gerichtliche Entscheidungen nur in engen Grenzen. Es sind keine Rechtsmittelgerichte. So ist es insbesondere nicht deren Aufgabe, fachgerichtliche Entscheidungen allgemein auf die Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen, der Auslegung der Gesetze und ihrer Anwendung auf den konkreten Fall zu kontrollieren. Im Rahmen der Verfassungsbeschwerde ist nur zu prüfen, ob das Gericht gegen Normen der Verfassung verstoßen hat, die ein subjektives Recht des Beschwerdeführers verbürgen.

 

Quelle: Ausgabe 09 / 2007 | Seite 147 | ID 112503