Oberlandesgericht Nürnberg: Urteil vom 23.09.2010 – 13 U 194/08

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatz

erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg - 13. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Steckler, die Richterin am Oberlandesgericht Graf und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Strößenreuther aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. September 2010 folgendes Endurteil:

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten werden das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 18. Dezember 2007 und das zugehörige Ergänzungsurteil vom 21.02.2008 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 4.902,01 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 10. Mai 2007 und aus 4.298,56 E vom 10. September 2003 bis 9. Mai 2007 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention tragen die Kläger als Gesamtschuldner 70 % und die Beklagte 30 %.

Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 1) (Fa. (W.) im Berufungsverfahren tragen die Kläger 56 %, im Übrigen trägt die Streithelferin zu 1) ihre Kosten im Berufungsverfahren selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 2) (Fa. G.) im Berufungsverfahren tragen die Kläger.

Von den Kosten der ersten Instanz mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention tragen die Kläger als Gesamtschuldner 86 % und die Beklagte 14 %.

Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 1) in erster Instanz tragen die Kläger 86 %, im Übrigen trägt die Streithelferin zu 1) ihre Kosten in erster Instanz selbst.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluss: Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 31.688,50 bis 14. August 2008, danach auf 28.188,50 Euro bis zur unmittelbar nach Aufruf der Sache im Termin vom 23. September 2010 erfolgten weiteren Berufungsbeschränkung, danach für die Verhandlung im Termin vom 23. September 2010 auf 9.885,30 Euro festgesetzt.

Der Streitwert für die Beteiligung der Streithelferin zu 1) wird auf 9.978,50 Euro bis zur unmittelbar nach Aufruf der Sache im Termin vom 23. September 2010 erfolgten weiteren Berufungsbeschränkung, danach für die Verhandlung im Termin vom 23. September 2010 auf 8.385,34 Euro festgesetzt.

Der Streitwert für die Beteiligung der Streithelferin zu 2) wird auf 3.000 Euro bis 14. August 2008, danach auf 1.500 Euro festgesetzt (bis zur unmittelbar nach Aufruf der Sache im Termin vom 23. September 2010 erfolgten Berufungsrücknahme hinsichtlich des Streitgegenstands, welcher die Streithelferin zu 2) betraf).

Gründe
I.

Die Kläger haben mit einer als "Kaufvertrag" betitelten notariellen Vereinbarung vom 27.11.1997 von der Beklagten eine 4-Zimmer-Eigentumswohnung erworben. Diese befindet sich in einer in den 1950er-Jahren errichteten Wohnanlage, welche bis zum Abzug der US-Streitkräfte im Jahre 1994 von US-Angehörigen genutzt wurde. Die Beklagte übernahm die gesamte Wohnanlage mit 1.234 Wohnungen, welche sie in der Folgezeit zum größeren Teil in Form von Wohnungseigentum unter Bildung von Wohnungseigentümergemeinschaften veräußerte.
1
Kern der Auseinandersetzung im Berufungsverfahren ist die Frage, welche Ersatzansprüche wegen nicht vertragsgemäßer Abdichtung des Bades in der von den Klägern erworbenen Wohnung bestehen.
2
Im "Kaufvertrag" vom 27.11.1997 war vereinbart, dass die Beklagte das Vertragsobjekt gemäß den Festlegungen in einem dem Vertrag beigefügten Begehungsprotokoll schlüssel- und bezugsfertig renoviert. Für das Bad war dort u.a. festgelegt, dass dessen Fußboden mit neuer Abdichtung gefliest wird und dessen Wände raumhoch gefliest werden.
3
Die Beklagte hat im Bad der streitgegenständlichen Wohnung zur Abdichtung die elastische, flüssige Dichtfolie auf Dispersionsbasis "Superflex 1" der Firma D. einbringen lassen, welche am Boden eine Stärke von 0,4 mm hatte, an der Wand eine solche von 0,2 mm.
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Die Kläger machen geltend, die Abdichtung sei mangelhaft, weil sie nicht die nach den Herstellerrichtlinien und amtlichen Prüfzeugnissen erforderliche Mindeststärke von 0,5 mm erreiche. Außerdem sei eine Abdichtung nach dem Stand der Technik auch an den Wänden erforderlich und daher geschuldet, auch wenn deren Abdichtung - anders als für den Fußboden - nicht ausdrücklich vereinbart worden sei.
5
Die Beklagten berufen sich darauf, dass die Abdichtung trotz ihrer gegenüber den Richtlinien geringeren Stärke ihre Funktion vollkommen erfülle und im Übrigen, selbst wenn man einen Mangel annehmen wolle, ein berechtigtes Interesse der Kläger an der Mangelfreiheit der Abdichtung wegen der geringen Wahrscheinlichkeit eines Schadens nicht bestehe und daher die Beklagte die Mangelbeseitigung wegen des damit verbundenen unverhältnismäßigen Aufwands verweigern dürfe.
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Von der Darstellung des Tatbestands im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.
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Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet, die Berufung der Kläger unbegründet.
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1. Das Landgericht hat eine Summe von 8.346,21 Euro - überwiegend als Schadensersatz für nicht behobene Werkmängel gemäß § 635 BGB a.F. - zugesprochen, die sich aus folgenden Beträgen zusammensetzt:
9
- 6.561,21 Euro für die mangelhafte Abdichtung des Fußbodens und des mit Gipskartonplatten hergestellten Schachtes an der Stirnseite der Badewanne,
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- 205,17 Euro für die Nichteinhaltung des Mindestwärmeschutzes an der nicht transparenten Ausfachung der Fensterbrüstung des Balkonfensterelementes und dem unzureichenden inneren Anschluss zwischen Fensterrahmen und Baukörper,
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- 759,14 Euro für Mängel am Balkon der Wohnung,
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- 102,59 Euro für zwei breite, unvermörtelte Stoßfugen an der Abmauerung des Kellerabstellraums und
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718,10 Euro für Mängel an der äußeren Einblechung der Dachgaube (Deformation mit Gegengefälle und nicht schlagregendichter Anschluss).
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Die Beklagte begehrt mit ihrer Berufung die vollständige Abweisung der Klage, die Kläger höheren Schadensersatz für die Mängel bei der Abdichtung des Bades.
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2. Die Klage ist zulässig.
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a) Der Zulässigkeit der Klage steht nicht die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30. April 2003 und des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 6. November 2003 (- 13 U 1890/03 -) entgegen. Damals war die Klage, soweit sie Ansprüche wegen derselben Mängel wie im nunmehrigen Verfahren zum Gegenstand hatte, als unbegründet abgewiesen worden, weil die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs mangels Ausübung des Wahlrechts durch die Eigentümergemeinschaft (noch) nicht geschaffen worden waren. Die Kläger berufen sich zu Recht darauf, dass das Wahlrecht mit Gemeinschaftsbeschluss vom 26. Februar 2004 nunmehr wirksam ausgeübt wurde, also nach Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im Vorverfahren. Die unterlegene Partei ist durch die Rechtskraft nicht gehindert, in einem neuen Prozess geltend zu machen, die Sachlage habe sich nach dem Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung des Vorprozesses geändert. Der Senat nimmt Bezug auf die zutreffenden Darlegungen im angegriffenen Urteil (dort S. 19 bis 22).
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b) Die Kläger sind prozessführungsbefugt.
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aa) Der Anspruch auf ordnungsgemäße Herstellung sowohl des Sondereigentums als auch des Gemeinschaftseigentums steht jedem Erwerber, soweit sich der Veräußerer zu Herstellungsleistungen verpflichtet hat, zunächst unmittelbar aus dem zwischen Erwerber und Veräußerer geschlossenen Vertrag zu. Dementsprechend folgt seine Prozessführungsbefugnis regelmäßig bereits daraus, dass eigene Rechte in eigenem Namen geltend gemacht werden können.
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bb) Etwas anderes kann sich nur aus der dem Vertrag über den Erwerb einer Eigentumswohnung immanenten Beschränkung ergeben, wonach zumindest die aus dem Gesetz abgeleitete Befugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft die individuelle Rechtsverfolgungskompetenz des Einzelnen von vornherein überlagert (BGH, BauR 2007, 1221 [BGH 12.04.2007 - VII ZR 236/05]).
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Dies gilt zunächst für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums, für welche sich aus § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG eine gesetzliche und ausschließliche Befugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft ergibt, hierüber zu entscheiden. Der Instandhaltung und Instandsetzung in diesem Sinne ist auch die erstmalige Herstellung des Gemeinschaftseigentums zuzuordnen (BGH, BauR 2007, 1221 [BGH 12.04.2007 - VII ZR 236/05]).
21
Aus dieser Entscheidungsbefugnis folgt allerdings nicht, dass nur die Eigentümergemeinschaft Mängelrechte geltend machen dürfte. Das grundsätzlich fortbestehende Recht des Einzeleigentümers, vertragliche Ansprüche gegen den Veräußerer selbst geltend zu machen, findet erst dort seine Grenze, wo gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schützenswerte Interessen des Veräußerers beeinträchtigt werden (BGH, BauR 2007, 1221 [BGH 12.04.2007 - VII ZR 236/05]).
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Selbst soweit aus vorgenannten Gründen zunächst eine eigene und ausschließliche Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Geltendmachung von Gewährleistungsrechten anzunehmen ist, ist die Gemeinschaft berechtigt, einem einzelnen Wohnungseigentümer die Ermächtigung zu erteilen, im eigenen Namen und auf eigenes Risiko sämtliche denkbaren Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Dies kann auch die rechtsgestaltende Ausübung des Wahlrechts zwischen verschiedenen, sich wechselseitig ausschließenden Rechten wie beispielsweise kleinem Schadensersatz statt Nachbesserung (BGH, NJW-RR 2000, 304 [BGH 28.10.1999 - VII ZR 284/98]) umfassen. Wird beschlossen, dass die Entscheidung des ermächtigten Eigentümers die Gemeinschaft im Ganzen binden soll, so wird dadurch den schutzwürdigen Interessen des Prozessgegners daran, nicht widersprüchlich in Anspruch genommen zu werden, ausreichend Rechnung getragen. Dies gilt erst recht, wenn - wie vorliegend - die Grundentscheidung, welche Art von Gewährleistungsrecht gewählt werden soll - hier kleiner Schadensersatz - bereits von der Eigentümergemeinschaft im ermächtigenden Beschluss getroffen wurde (vgl. Beschluss vom 26. Februar 2004 zu TOP 3, Ziff. 1.).
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Die Beklagte macht geltend, in Nr. 3 des zu TOP 3 gefassten Beschlusses fehle anders als in den Nr. 1 und 2 - die Formulierung "mit Wirkung für und gegen alle Miteigentümer". Deshalb bestehe die Gefahr, dass gegen die Beklagte sowohl Nachbesserung als auch Schadensersatzansprüche geltend gemacht würden.
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Das trifft jedoch zumindest für die streitgegenständlichen Mängel nicht zu, da sie durchweg in Nr. 1 des Beschlusses zu TOP 3 aufgeführt sind. Damit ist bindend für alle Miteigentümer entschieden, dass kleiner Schadensersatz nach § 635 BGB geltend gemacht wird. Diese Wahl wird durch Nr. 3 des Beschlusses nicht aufgehoben. Darüber hinaus wird am Ende dessen ersten Absatzes geregelt, dass rechtsgestaltende Maßnahmen zur Herbeiführung von Anspruchsvoraussetzungen, wie eine eventuell noch notwendige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., für und gegen alle Miteigentümer gelten sollen. Auch deshalb besteht die Gefahr nicht, dass ein Miteigentümer noch Nachbesserung verlangen kann, obwohl ein anderer wegen desselben Mangels bereits Schadensersatz erstritten hat.
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Auch in der von der Beklagten in der Berufungsbegründung herangezogenen Fundstelle bei Werner/Pastor (Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 497) wird letztlich nur darauf abgestellt, dass die von der Klage des Einzeleigentümers abweichende Wahl eines anderen Gewährleistungsrechts durch die Gemeinschaft (z.B. Schadensersatz statt Nachbesserungsverlangen) dazu führe, dass einer Klage des Erwerbers die Sachbefugnis entzogen werde. Die Notwendigkeit, eine mit der Entscheidung der Eigentümergemeinschaft übereinstimmende Klage zurückzuweisen, sei es nun durch Verneinung der Prozessführungsbefugnis als unzulässig oder wegen fehlender Sachbefugnis als unbegründet, besteht nicht.
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Die Überlegung der Beklagten, die Einzelbeauftragung von Handwerkern jeweils für die Sanierung eines einzelnen Bades sei, wenn sie letztlich doch für jedes Bad vorgenommen werden müsse, teurer als wenn die Beauftragung für alle Bäder einheitlich erfolgt, kann zu keinem anderen Ergebnis führen. Der Fall ist insofern nicht anders zu beurteilen als derjenige, bei welchem zunächst nur ein einzelner Miteigentümer Mängel an seinem Sondereigentum geltend macht. Von ihm kann auch bei Vorliegen gleichartiger Mängel am Sondereigentum anderer Miteigentümer nicht verlangt werden, sich mit den anderen Miteigentümern zum Zwecke der gemeinsamen Auftragserteilung an einen Handwerker zusammenzuschließen. Der Unternehmer kann derartigen Entwicklungen vorbeugen, indem er den erhobenen Mängelrügen durch Nachbesserung rechtzeitig nachkommt und so seine primären Vertragspflichten (nach)erfüllt.
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3. Die Klage ist in Höhe von 4.902,01 Euro begründet. Die Kläger haben gegen die Beklagte Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 635 BGB a.F. in Höhe von 4.502,01 Euro und auf Minderung gemäß § 634 BGB a.F. in Höhe von 400 Euro.
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a) Die Kläger sind aktivlegitimiert.
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Mit Beschluss vom 26. Februar 2004 hat die Eigentümergemeinschaft entschieden, dass hinsichtlich der streitgegenständlichen Mängel nunmehr kleiner Schadensersatz gemäß § 635 BGB geltend gemacht werden soll (Ziff. 1 des Beschlusses zu TOP 3). Sie hat weiter jeden Sondereigentümer ermächtigt, "Mängel am Gemeinschaftseigentum, soweit ein Bezug zur im Sondereigentum stehenden Wohnung gegeben ist, insbesondere die mangelhaften Bauteile der Wohnung des Sondereigentümers räumlich zugeordnet sind," gegenüber der Beklagten im eigenen Namen außergerichtlich und gerichtlich geltend zu machen und insoweit Leistung an sich zu verlangen (Ziff. 3 des Beschlusses zu TOP 3).
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b) Die Forderungen sind nicht verjährt.
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aa) Die Beklagten vertreten die Auffassung, die in Ziff. VII 1 a des notariellen Kaufvertrags enthaltene Regelung, nach welcher die Abnahme durch einen Sachverständigen für das Bauwesen zu erfolgen hat, sei die "konkretere und für den Käufer ersichtlich verbindliche", welche den "älteren" Regelungen in der Teilungserklärung, nach weicher die Abnahme durch einen amtlich bestellten Sachverständigen zu erfolgen hat, vorgehe. Es sei damit unzweifelhaft geregelt, dass es genüge, die Abnahme durch irgendeinen Bausachverständigen vornehmen zu lassen. Daher bestehe für die Anwendung von § 5 AGBG kein Anlass.
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bb) Die Ansicht der Beklagten ist in mehrfacher Hinsicht unzutreffend.
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(1) Es ist schon nicht richtig, dass die Vereinbarung der sich aus der Teilungserklärung ergebenden Pflichten und Obliegenheiten älter ist. Der Inhalt der Teilungserklärung wurde ausdrücklich zum Inhalt des Kaufvertrags gemacht (Ziff. XIII. mit I. 2 des Vertrags), also zugleich mit dem übrigen Inhalt des Vertrags vereinbart.
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(2) Darüber hinaus ist auch nicht nachvollziehbar, warum die Regelung in Ziff. VII 1a des Kaufvertrags konkreter sein soll als diejenige der Teilungserklärung. Hinsichtlich der vorliegend interessierenden Frage ist das Gegenteil richtig: In der Teilungserklärung wird die erforderliche (formale) Qualifikation des Sachverständigen konkreter beschrieben als in Ziff. VII 1a des Vertrags. Die Frage, ob die Auslegung bereits ohne Anwendung von § 5 AGBG zu einem Ergebnis führt, wäre also eher so zu beantworten, dass die allgemeine Beschreibung in Ziff. VII 1a des Kaufvertrags durch die einbezogene Teilungserklärung dahingehend präzisiert wird, dass der dort genannte Bausachverständige ein amtlich bestellter sein soll. Bei dieser Lösung besteht - anders als bei der von der Beklagten gewünschten - kein Widerspruch zwischen den beiden von der Beklagten selbst verwendeten Klauseln.
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(3) Sofern man dennoch die Anwendung des § 5 AGBG für erforderlich halten würde, ist die Auslegung, wonach die Abnahme durch einen amtlich bestellten Sachverständigen vereinbart ist, günstiger. Dies ergibt sich schon aus der gesetzgeberischen Wertung in § 404 Abs. 2 ZPO, wonach für Sachverständigenbeweise grundsätzlich, soweit vorhanden, nur öffentlich bestellte Sachverständige mit der Gutachtenserstattung beauftragt werden sollen. Die Tatsache, dass im Einzelfall nicht öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige ebenso sachkundig und zuverlässig sein können wie öffentlich bestellte, ändert nichts daran, dass Sachkunde, Zuverlässigkeit und Unparteilichkeit bei letzteren besser abgesichert sind. Dies hat für die Käufer einer Wohnung, welche typischerweise mangels eigener Sachkunde die Qualifikation eines Sachverständigen nicht beurteilen können, erhebliche Bedeutung.
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(4) Eine stillschweigende Abnahme durch Nutzung des Werks kommt nur in Betracht, wenn darin ein Verhalten liegt, aus dem der Unternehmer nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte schließen darf, der Besteller billige die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß (BGH, NJW 1974, 95 [BGH 15.11.1973 - VII ZR 110/71]; OLG Düsseldorf, BauR 2008, 1466; Palandt/Sprau, 69. Aufl., Rdn. 6 zu § 640 BGB). Angesichts der zahlreichen Mängelrügen kann davon keine Rede sein. Dies gilt erst recht, wenn man berücksichtigt, dass dem Verhalten der Werkbesteller vorliegend nicht nur eine (stillschweigende) Abnahme entnommen werden können müsste, sondern darüber hinaus auch ein stillschweigender Verzicht auf die vereinbarte förmliche Abnahme. An letzteren sind aber besonders strenge Anforderungen zu stellen (BGHZ 146, 250; Palandt/Sprau, 69. Aufl., Rdn. 6 zu § 640 BGB). Dazu müssen Tatsachen festgestellt sein, aus denen sich unzweideutig ergibt, dass die Parteien auf die vereinbarte förmliche Werkabnahme durch schlüssiges Verhalten verzichtet haben (BGH, NJW 1993, 1063 [BGH 03.11.1992 - X ZR 83/90]). Dies ist vorliegend nicht ansatzweise der Fall.
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(5) Die Aufforderung der Beklagten an die Kläger mit Schreiben vom 14. August 2003, bis 28. August 2003 die Abnahme zu erklären, konnte die Abnahmefiktion des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. nicht auslösen, da die Kläger angesichts der nicht unerheblichen festgestellten Mängel (insbesondere fehlerhafte Außenisolierung, unzureichender Brandschutz bei den Durchführungen der Hauptelektroleitungen) nicht zur Abnahme verpflichtet waren.
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c) Die Beklagte beruft sich darauf, hinsichtlich eines Teils der Mängel ab 10. März 2004 Nachbesserung angeboten zu haben. Die vorherige Ablehnung der Mängelbeseitigung, etwa in der Klageerwiderung, könne nicht als ernsthafte und endgültige Ablehnung der Mangelbeseitigung verstanden werden.
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aa) Der betragsmäßig weit überwiegende Teil der erstinstanzlichen Verurteilung (7.279,31 Euro) betrifft Mängel, deren Nachbesserung die Beklagte unstreitig auch im März/April 2004 nicht angeboten hat. Jenes Angebot betraf lediglich die Nichteinhaltung des Mindestwärmeschutzes an der nicht transparenten Ausfachung der Fensterbrüstung des Balkonfensterelementes und den unzureichenden inneren Anschluss zwischen Fensterrahmen und Baukörper (205,17 Euro), zwei breite, unvermörtelte Stoßfugen an der Abmauerung des Kellerabstellraums (102,59 Euro), Mängel an der äußeren Einblechung der Dachgaube (718,10 Euro), insgesamt also 1.025,86 Euro (brutto) des ausgeurteilten Betrags.
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bb) Auch hinsichtlich der genannten Mängel war das späte Angebot der Beklagten aber nicht mehr geeignet, die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs zu beseitigen.
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Die Beklagte wurde mit Schreiben der Kläger vom 13. Juni 2003 unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert (Anlage K 4a). Die Rechtswirkungen des § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. konnten dadurch zwar nicht ausgelöst werden, weil über den damit verbundenen Verlust des Nachbesserungsanspruchs die Wohnungseigentümergemeinschaft entscheiden musste. Dies war zum damaligen Zeitpunkt noch nicht erfolgt. Allerdings haben die Kläger die Beklagten sehr wohl wirksam zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Das Verlangen der Mängelbeseitigung ist ein ureigenes Recht des Erwerbers einer Eigentumswohnung, welches dieser selbständig ausüben kann, solange es nicht durch abweichende Ausübung des Wahlrechts erloschen ist. Die Geltendmachung dieses [Primär-)Anspruchs steht nicht im Widerspruch zu den Interessen der Eigentümergemeinschaft, solange die Umwandlung in reine Gewährleistungsansprüche noch nicht erfolgt ist. Die Beklagte war zur Nachbesserung der Mängel weiterhin verpflichtet und hätte nicht nur durch die bereits im Vorprozess erhobenen Mangelrügen und die Beseitigungsaufforderung vom 13. Juni 2003, sondern spätestens durch die im nunmehrigen Verfahren am 22. August 2003 erhobene Klage veranlasst sein müssen, Nachbesserung zumindest anzubieten, wenn sie diese denn doch erbringen wollte.
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Wenn die Beklagte stattdessen, nachdem sie schon in einem über Jahre andauernden Vorprozess die Mängel bestritten hatte, auf erneute Klage in der Klageerwiderung weiterhin vorbehaltlos bestreitet, also insbesondere weiterhin nicht einmal anbietet, die Mängel auch nur zu überprüfen, geschweige denn, sie nachzubessern, so kann an einer ernsthaften und endgültigen Ablehnung der Nachbesserung kein Zweifel mehr bestehen. Das nochmalige Setzen einer Frist zur Nachbesserung mit Ablehnungsandrohung ist dann als bloße Förmelei entbehrlich.
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Aus diesem Verhalten der Beklagten hat die Eigentümergemeinschaft mit Beschluss vom 26. Februar 2004 die Konsequenz gezogen, nunmehr kleinen Schadensersatz gemäß § 635 BGB a.F. geltend zu machen. Diese Ausübung des Wahlrechts haben die Kläger mit Schriftsatz vom 3. März 2004 unter Vorlage einer Abschrift des Beschlusses (Anlage K 8) mitgeteilt. Damit war der Nachbesserungsanspruch der Kläger (und der übrigen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft), aber auch die Nachbesserungsberechtigung der Beklagten, erloschen. Der Werkunternehmer kann von seiner zunächst erklärten ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung nur solange einseitig mit der Wirkung, dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wieder entfallen, Abstand nehmen, bis der Werkbesteller sein Wahlrecht ausgeübt hat (vgl. BGH, NJW-RR 1990, 1300 [BGH 05.07.1990 - VII ZR 352/89]; NJW 1999, 3710 [BGH 16.09.1999 - VII ZR 456/98]). Andernfalls stünde es im Belieben des Werkunternehmers, jegliche Nachbesserung zunächst kategorisch zu verweigern und dann in einem Prozess, in welchem der Besteller berechtigt auf Schadensersatz klagt, dieser Klage wieder den Boden zu entziehen.
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d) Das Landgericht hat hinsichtlich der Badabdichtung zu Recht einen Mangel bejaht, der in Höhe der Kosten der erforderlichen Nachbesserung schadensersatzfähig ist.
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aa) Die Beklagte schuldete die Abdichtung des Fußbodens des Bades und des Teils der spritzwasserbelasteten Wand über der Badewanne, bei weichem die Fliesen auf feuchtigkeitsempfindlichem Untergrund angebracht waren (der Badewanne zugewandte Seite des Gipskartonschachts an der Wannenstirnseite).
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(1) Der Begriff des Fehlers darf nicht rein objektiv verstanden werden. Er wird vielmehr subjektiv vom Vertragswillen der Parteien ("geschuldeter Werkerfolg") mitbestimmt. Nach dem subjektiven Fehlerbegriff können daher auch unerhebliche Abweichungen vom vertraglich vorausgesetzten Gebrauch, durch die die Gebrauchstauglichkeit objektiv nicht beeinträchtigt wird, einen Mangel darstellen (BGH, BauR 2004, 1941 [BGH 21.09.2004 - X ZR 244/01]). Maßstab für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, ist ausschließlich der vom Bauunternehmer aufgrund des Werkvertrags versprochene Erfolg (BGH, NJW 2002, 3543 [BGH 07.03.2002 - VII ZR 1/00]). Ein Mangel im Sinne des Werkvertragsrechts liegt nicht nur dann vor, wenn die Werkleistung nicht den Regeln der Technik entspricht, sondern auch dann, wenn das Werk nicht vertragsgemäß ist (BGH, MDR 1989, 904; BauR 1995, 230 [BGH 19.01.1995 - VII ZR 131/93]). Soweit der Werkvertrag demnach eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung enthält, Ist diese auch dann maßgeblich, wenn sie vom nach den Regeln der Technik Erforderlichen abweicht (sogar dann, wenn die tatsächliche Ausführung wirtschaftlich und technisch besser als die im Vertrag vereinbarte Lösung ist; BGH, MDR 1989, 904).
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Daraus ergibt sich, dass die Abdichtung des Fußbodens, welche ausdrücklich vertraglich vereinbart worden war, jedenfalls geschuldet war, unabhängig davon, ob sie nach den Regeln der Technik erforderlich gewesen wäre.
48
(2) Hinsichtlich der Abdichtung der Wände im Bad fehlt eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung, weshalb sich hier der geschuldete Standard nach den anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme richtet.
49
(a) Wie die Kläger selbst mehrfach zutreffend vorgetragen haben, wurde weder im Begehungsprotokoll (Renovierungsliste) noch im sonstigen Vertragstext vereinbart, dass die Wände der Bäder abgedichtet werden. Insofern fehlt es an der konkreten Vereinbarung einer entsprechenden Sollbeschaffenheit.
50
Eine solche ergibt sich auch nicht aus dem von den Klägern herangezogenen Leistungsverzeichnis der Architekten R. & K. vom 13. Januar 1997. Dieses betrifft allein den Inhalt des Werkvertrags vom 3. Februar 1997 zwischen der Beklagten und der ARGE (bestehend aus der W.-AG und der H.-AG), nicht aber denjenigen zwischen den Parteien vom 27. November 1997. Die Vertragsverhältnisse in einer Leistungskette sind grundsätzlich unabhängig voneinander zu beurteilen (BGH, NJW 2007, 2695, [BGH 28.06.2007 - VII ZR 81/06] m.w.N.).
51
(b) Für ein mangelfreies Werk ist erforderlich, dass es nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch, hilfsweise für den gewöhnlichen, d.h. den nach Art des Werkes üblichen Gebrauch aufheben oder mindern (§ 635 Abs. 1 BGB a.F.).
52
(aa) Dabei ergibt sich aus den bei Abnahme oder - wenn eine solche wie vorliegend fehlt - bei Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz anerkannten Regeln der Technik der vertragliche Mindeststandard. Der Besteller kann redlicherweise erwarten, dass das Werk zum Zeitpunkt der Fertigstellung und Abnahme diejenigen Qualitäts- und Komfortstandards erfüllt, die auch vergleichbare andere zeitgleich fertiggestellte und abgenommene Bauwerke erfüllen (BGHZ 139, 16). Der Unternehmer sichert üblicherweise stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung dieses Standards zu. Es kommt deshalb im Allgemeinen auf den Stand der anerkannten Regeln der Technik zur Zeit der Abnahme an (BGH, aaO.).
53
(bb) Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Geltung der VOB Teil C vereinbart wurde, soweit im Bauplan und Begehungsprotokoll nähere Angaben nicht enthalten sind (Nr. III. 2. letzter Absatz des notariellen Vertrags). Anders als die VOB Teil B, welche ihrem Regelungscharakter nach allgemeine Geschäftsbedingungen darstellt, die - wenn sie wirksam vereinbart sind - das gesetzliche Werkvertragsrecht weitgehend ersetzen, handelt es sich bei der VOB Teil C um die Umschreibung technischer Standards unter Bezugnahme auf DIN-Normen. DIN-Normen sind keine Rechtsnormen, sondern private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter (BGH, NJW-RR 1991, 1445 [BGH 06.06.1991 - I ZR 234/89]). Sie sollen der Sicherheit von Mensch und Sache sowie der Qualitätsverbesserung in allen Lebensbereichen dienen; soweit sie sich auf die Technik beziehen, sollen sie sich als anerkannte Regeln der Technik einführen (BGH, aaO.).
54
Letztlich wird mit der Bezugnahme auf die VOB Teil C im notariellen Vertrag nur zum Ausdruck gebracht, dass ein Bauwerk geschuldet wird, welches (zumindest) unter Beachtung der technischen Regelungen in den DIN-Normen fertigzustellen ist. Eine von den sonstigen Grundsätzen des Werkvertragsrechts abweichende normative Fixierung des technischen Standards auf den Erkenntnisstand zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kann ohne ausdrückliche derartige Festlegung nicht angenommen werden, da sie nicht dem Willen der Parteien entspricht. Eine Abweichung vom Grundsatz, dass das Werk bei Abnahme voll gebrauchstauglich sein und deshalb den zu diesem Zeitpunkt geltenden Regeln der Technik entsprechen soll, ist insbesondere nach dem erkennbaren Interesse des Bestellers nicht gewollt. Wollte man eine Festschreibung der Soll-Beschaffenheit auf den Stand der Technik bei Vertragsschluss annehmen, so könnte der Werkunternehmer seine vertraglichen Pflichten auch mit der Fertigung eines Werks erfüllen, welches nach den zum Zeitpunkt der Abnahme vorliegenden Kenntnissen nicht uneingeschränkt zum vertraglich vorausgesetzten oder auch nur gewöhnlichen Gebrauch tauglich wäre. Für die Annahme, die Parteien hätten durch die Bezugnahme auf die VOB Teil C teilweise auf die Gebrauchstauglichkeit des geschuldeten Werks verzichten wollen, fehlt aber jeder Anhaltspunkt. Der Besteller ist erkennbar daran interessiert, bei der Fertigstellung ein Werk zu erhalten, welches nach dem dann bestehenden Stand der Technik mangelfrei ist, auch wenn dies möglicherweise höheren Aufwand als nach dem technischen Kenntnisstand bei Vertragsschluss erfordert. Dem muss aber folgerichtig gegenüberstehen, dass der Bauunternehmer nicht verpflichtet ist, Maßnahmen durchzuführen, die nach neueren Erkenntnissen entbehrlich sind, die also für die Schaffung eines vollständig gebrauchstauglichen Werks nicht erforderlich sind.
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Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Parteien unabhängig von den sich aus dem Stand der Technik ergebenden Anforderungen bestimmte Eigenschaften des Werks konkret vereinbart haben. Dies ist aber vorliegend hinsichtlich der Abdichtung des Bades, wie bereits angesprochen und auch von den Klägern selbst mehrfach betont, nicht der Fall.
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(c) Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass zum Schluss der mündlichen Verhandlung - dieser Zeitpunkt war maßgeblich, weil bis dahin noch keine Abnahme erfolgt war - der Stand der Technik die Abdichtung der Wandflächen in spritzwasserbelasteten Bereichen nur erforderte, soweit der Untergrund unter den Fliesen feuchtigkeitsempfindlich ist. Daran hat sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren nichts geändert.
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(aa) Die DIN 18195 befasst sich mit Bauwerksabdichtungen. Ihr Teil 1 (DIN 18195-1) behandelt Grundsätze, Definitionen und Zuordnung der Abdichtungsarten, ihr Teil 5 (DIN 18151-5) regelt die "Abdichtungen gegen nichtdrückendes Wasser auf Deckenflächen und in Nassräumen, Bemessung und Ausführung".
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Als Anwendungsbereich des Teils 5 ist insbesondere die Abdichtung der Wand- und Bodenflächen in Nassräumen gegen nichtdrückendes Wasser genannt, also gegen Wasser in tropfbar flüssiger Form, das auf die Abdichtung keinen oder nur einen geringfügigen hydrostatischen Druck ausübt (Nr. 1.1 dieser DIN).
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Nassräume sind in Nr. 3.31 der DIN 18151-1 folgendermaßen definiert: "Innenräume, in denen nutzungsbedingt Wasser in solcher Menge anfällt, dass zu seiner Ableitung eine Fußbodenentwässerung erforderlich ist. Bäder im Wohnungsbau ohne Bodenablauf zählen nicht zu den Nassräumen." Diese Definition ist gemäß Nr. 3 der DIN 18151-5 auch für diese maßgeblich.
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Daraus ergibt sich einerseits, dass die Abdichtungen gegen nichtdrückendes Wasser, welche die DIN 18151-5 für Nassräume vorsieht, dort nicht für häusliche Bäder gefordert werden. Andererseits wird aber - in Abgrenzung zu den Anforderungen an Nassräume - für häusliche Bäder in Nr. 7.2 der DIN 18151-5 geregelt: "Bei häuslichen Bädern ohne Bodenablauf mit feuchtigkeitsempfindlichen Umfassungsbauteilen (z.B. Holzbau, Trockenbau, Stahlbau) muss der Schutz gegen Feuchtigkeit bei der Planung besonders beachtet werden."
61
Insgesamt folgt daraus, dass nach den im maßgeblichen Zeitpunkt aktuellen DIN-Normen bei häuslichen Bädern - anders als bei Nassräumen - besondere Vorsorge zum Schutz gegen Feuchtigkeit, also eine Abdichtung, nur dort geboten ist, wo feuchtigkeitsempfindliche Umfassungsbauteile zu schützen sind.
62
(bb) Die Änderung der DIN-Norm dahingehend, Badabdichtungen nicht mehr generell als erforderlich anzusehen, findet sich auch in der Anpassung des Merkblatts des Zentralverbands des Deutschen Baugewerbes (ZDB) "Untergründe in Feuchträumen - Putz und Trockenbau in Feuchträumen mit Bekleidungen aus keramischen Fliesen und Platten oder Naturwerksteinen": Während das Merkblatt mit dem Stand Mai 1997 einleitend ausführte, eine Abdichtung sei "stets" erforderlich, wird in der Ausgabe September 2005 für derartige Räume nur noch "i.d.R." eine Abdichtung vorgesehen. Dies wird in Nr. 1.1 des Merkblatts (Stand 2005) dahingehend präzisiert, dass "bei häuslichen Bädern mit feuchtigkeitsunempfindlichen Umfassungsbauteilen und feuchtigkeitsunempfindlichen Verlegeuntergründen eine Abdichtung im bauaufsichtlich nicht geregelten Bereich bei geringfügiger Beanspruchung nicht zwingend erforderlich" sei.
63
Auch hier wird also eine generelle technische Notwendigkeit zur Abdichtung nur bei feuchtigkeitsempfindlichen Untergründen angenommen.
64
(cc) Wie bereits dargelegt handelt es sich bei DIN-Normen und erst Recht bei Merkblättern des ZDB nur um private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. Es ist grundsätzlich nicht auszuschließen, dass diese hinter dem Stand der Technik zurückbleiben (was beispielsweise immer wieder für die DIN-Normen zum Schallschutz in Gebäuden festzustellen war). Vorliegend haben aber die Kläger, wie das Landgericht bereits zutreffend dargelegt hat, den Nachweis nicht geführt, dass der Stand der Technik über die (aktuelle) DIN-Norm hinaus eine umfassende Abdichtung von häuslichen Bädern erfordert, also auch dort, wo keine feuchtigkeitsempfindlichen Umfassungsteile zu schützen sind.
65
Der für Bauunternehmerleistungen im Hochbau öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige M. vertritt die Auffassung, dass auf die Abdichtung von Wohnungsbädern bei normaler Nutzung verzichtet werden, kann, soweit die Umfassungsbauteile nicht aus feuchtigkeitsempfindlichen Baustoffen bestehen. Er weist darauf hin, dass bei einem Fliesenbelag Spritzwasser die zu schützenden Bauteile nicht unmittelbar erreichen kann, sondern auf die Rohbauwände und den Unterboden nur Feuchtigkeit einwirken könne, welche kapillar durch die Fliesenfugen und durch das Mörtelbett bis zur Rohbauwand transportiert wird. Die Ergebnisse der Bauschadensforschung hätten dementsprechend dazu geführt, dass in den genannten technischen Normen die Anforderungen bewusst reduziert worden seien. Tatsächlich ist trotz mittlerweile über zehnjähriger Nutzungszeit der Bäder in der Kalbsiedlung nicht nur im Bad der Kläger kein Feuchtigkeitsschaden aufgetreten, sondern auch in keinem der anderen dem Senat vorliegenden Fälle ein solcher behauptet worden. Dies indiziert die fachliche Vertretbarkeit der Bewertung durch den Sachverständigen M.
66
Demgegenüber befürwortet der gerichtlich bestellte Sachverständige R., öffentlich bestellt und vereidigt für die Begutachtung von Schäden an Gebäuden, zwar nach wie vor die Abdichtung des Bodens und der Wand im Wannenbereich, um die Gebrauchstauglichkeit dauerhaft zu erhalten und das Risiko von Durchfeuchtungsschäden durch eine ordnungsgemäße Badnutzung auszuschließen. Auch er geht aber davon aus, dass DIN 18195-5 eine generelle Abdichtung häuslicher Bäder nicht mehr regelt, und räumt ein, dass die Auffassungen über die Notwendigkeit einer Badabdichtung auf nicht feuchtigkeitsempfindlichen Untergründen in Fachkreisen kontrovers seien.
67
Bei dieser Beweislage kann sich der Senat ebenso wenig wie das Erstgericht die Überzeugung bilden, dass der Stand der Technik untergrundunabhängig eine umfassende Abdichtung von Bädern im Bereich spritzwasserbelasteter Wände erfordert.
68
(dd) Das Landgericht hat weiter zutreffend festgestellt, dass nur der den Leitungsschacht bildende Gipskartonkasten an der Badewannenstirnseite einen feuchtigkeitsempfindlichen Untergrund bildet. Keine feuchtigkeitsempfindlichen Bauteile sind dagegen die übrigen Wandflächen.
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Eine Abdichtung an den Wänden ist nach den Regeln der Baukunst damit nur auf dieser Teilfläche erforderlich und folglich geschuldet. Die Notwendigkeit der Abdichtung beschränkt sich hier auch auf die der Wanne zugewandte Seite des Schachts. An den sonstigen Flächen des Gipskartonschachtes ist - auch wegen des Duschvorhangs - keine Spritzwasserbelastung zu erwarten.
70
(bb) Soweit die Beklagte eine Abdichtung schuldete, also am Fußboden und an der der Wanne zugewendeten Seite des Gipskartonkastens, musste diese den technischen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Abdichtung entsprechen. Im Vertrag vom 27.11.1997 hatte sich die Beklagte ausdrücklich verpflichtet, "nur normgerechte Baustoffe zu verwenden und die Renovierung nach den Regeln der Baukunst und technisch einwandfrei vorzunehmen" (Ziff. III. 2. des Vertrags, Anlage K 1).
71
Die Abdichtung war nicht technisch einwandfrei vorgenommen worden.
72
(1) Der Sachverständige Dipl.-Ing. (FH) R. hat mit seinem Gutachten vom 15. Februar 2006 dargelegt, dass das zur Abdichtung im Bad verwendete Produkt Superflex 1 der Firma D. - eine elastische, verarbeitungsfertige, rollfähige, flüssige Dichtfolie auf Dispersionsbasis - in der die Abdichtung beschreibenden DIN 18195 nicht enthalten sei. Für diese sogenannte alternative Abdichtung gebe es aber zwei Prüfzeugnisse des Materialprüfungsamts Nordrhein-Westfalen, wobei auch das neuere (Nr. P-220002104-02, Ausstellungsdatum 25. November 2002) eine Mindest(trocken)schichtdicke von 0,5 mm nennt. Er hat weiter dargelegt, dass sowohl im Prüfzeugnis als auch in dem für die Verarbeitung bereitgehaltenen Merkblatt der Firma D. Verbrauchsmengen je qm angegeben seien, die einer Trockenschichtdicke entsprächen, welche mit 0,7 mm deutlich über dem im Prüfzeugnis genannten Mindestwert liege (S. 17 bis 20 des Gutachtens, Bl. 187-190 d.A.).
73
Bei seiner Ortsbesichtigung am 2. März 2005 habe er aber nur Schichtdicken von etwa 0,4 mm am Boden und nur 0,2 mm an der Wand festgestellt, welche damit regelwidrig dünn seien (S. 20 des Gutachtens, Bl. 190 d.A.).
74
Die Abdichtung entsprach damit nicht der vereinbarten Sollbeschaffenheit und war folglich mangelhaft.
75
Der Sachverständige hat auch nachvollziehbar ausgeführt, dass eine fachgerechte Abdichtung im Bad zur dauerhaften Erhaltung der Gebrauchstauglichkeit und zum Ausschluss des Risikos von Durchfeuchtungsschäden durch eine ordnungsgemäße Badnutzung zumindest zweckmäßig, seines Erachtens sogar erforderlich sei (Ausarbeitung zur Anhörung vom 27. September 2006, S. 2, Bl. 340 d.A.).
76
(2) Die Streithelferin zu 1) beruft sich mit ihrem Schriftsatz vom 10. Juni 2008 darauf, dass das Materialprüfungsamt Nordrhein-Westfalen in einem Prüfzeugnis vom 29. Januar 2002 und die Firma in Schreiben vom 28. November 2007 und vom 12. März 2008 bestätigen würden, das Material Superflex 1 erfülle sogar bei einer Stärke von unter 0,3 mm seine Funktion "offensichtlich dauerhaft und uneingeschränkt` (S. 5 des Schriftsatzes, Bl. 847 d.A.).
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Selbst wenn aber der genannte Vortrag prozessual berücksichtigungsfähig wäre - ob die Voraussetzungen der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen, ist allerdings zumindest zweifelhaft -, wäre er nicht geeignet, die Mangelhaftigkeit der Werkleistung in Frage zu stellen.
78
(a) Im Schreiben der D.-GmbH (Marke D.) an F.B. vom 28. November 2007 wird ausgeführt, eine Schichtdicke von 0,1 mm entspreche zwar nicht der im ZDB-Merkblatt vom Januar 2005 vorgegebenen Mindestschichtdicke von 0,5 mm. Da es aber um Wandbereiche gehe, die aus feuchtigkeitsunempfindlichen Werkstoffen bestünden, seien Abdichtungen ohnehin nicht zwingend erforderlich. Deshalb schade die Unterschreitung der Mindestschichtdicke nicht.
79
Im genannten Schreiben wird also noch nicht einmal behauptet, dass die Abdichtungsfunktion bei der genannten Schichtdicke auch nur ansatzweise erfüllt wird, sondern nur ausgeführt, eine Abdichtung sei im dort behandelten Fall gar nicht erforderlich gewesen.
80
Diese Überlegungen sind vorliegend aber nicht relevant, da - soweit das Erstgericht Ersatzansprüche zugesprochen hat - durchweg Bereiche betroffen sind, in welchen die Abdichtung erforderlich war, sei es aufgrund ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung (Boden), sei es wegen des Vorhandenseins feuchtigkeitsempfindlicher Untergründe und dem damit nach dem Stand der Technik geschuldeten Vertragssoll (Schacht an der Stirnseite der Badewanne).
81
(b) Weiter beruft sich die Beklagte auf das Prüfzeugnis Nr. 220001539-02 des Materialprüfungsamts Nordrhein-Westfalen vom 29. Januar 2002. Dieses hat einen Auftrag der H.B.-GmbH - Marke D. - zur - Prüfung der Rissüberbrückung des Abdichtungssystems "Superflex 1" zum Gegenstand. Für diese Fragestellung kommt es zum Ergebnis, dass nach Grundierung mit "Eurolan TG 2" die Dichtfolie "Superflex 1", wenn sie auf eine nach Angabe des Herstellers mit der Grundierung "Eurolan TG 2" vorgestrichene Prüfplatte in einem zweimaligen Arbeitsgang etwa 0,3 mm dick aufgetragen worden ist, hinsichtlich der Rissüberbrückung die Anforderungen des Merkblattes "Hinweis für die Ausführung von Abdichtungen im Verbund mit Bekleidungen und Belägen aus Fliesen und Platten für Innen- und Außenbereiche" (Stand Mai 1997) einschließlich des Merkblattes "Prüfung von Abdichtungsstoffen und Abdichtungssystemen" (Stand September 1995) erfülle.
82
Ob bei einer derartig geringen Trockenschichtdicke die sonstigen Anforderungen - außer der Rissüberbrückung - an eine Dichtungsfolie erfüllt werden, wurde nicht geprüft. Nicht einmal die Eignung zur zuverlässigen Rissüberbrückung wurde allein beim Vorliegen einer Stärke der Folie von 0,3 mm generell bejaht, sondern unter der Prämisse, dass die Folie in einem zweimaligen Arbeitsgang aufgetragen wurde. Dass diese Anforderung bei der Abdichtung des Bades des Klägers eingehalten wurde, behaupten die Beklagte und ihre Streithelferin nicht. Im Gegenteil: Der Vortrag der Kläger, die Beklagten hätten nur einen Arbeitsgang ausgeführt (Schriftsatz der Kläger vom 16.06.2008, S. 16, Bl. 867 d.A.), blieb unstreitig.
83
Insofern gibt dieses Schriftstück keinen Anlass, an der vom Sachverständigen genannten Mindestschichtdicke von 0,5 mm zu zweifeln. Diese stützt sich unter anderem auf das umfassendere und darüber hinaus neuere Prüfzeugnis Nr. P-220002104-02 (Ausstellungsdatum: 25. November 2002; vgl. S. 20 des Gutachtens des Sachverständigen R. vom 15. Februar 2006, Bl. 190 d.A.).
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(c) Weitergehende Erkenntnisse ergeben sich auch nicht aus dem Schreiben der D.-GmbH (Marke D.) an die Streithelferin vom 12. März 2008. In diesem wird lediglich unter Bezugnahme auf das vorgenannte Prüfzeugnis zur Rissüberbrückung behauptet, aus diesem ergebe sich allgemein, dass die Abdichtung auch bei einer Schichtdicke von nur 0,3 mm die Anforderung des seinerzeit gültigen ZDB-Merkblattes erfülle. Das ist so bereits nicht richtig, da das genannte Prüfzeugnis dies nur hinsichtlich der Rissüberbrückung bestätigte und selbst insoweit nur bei Auftrag in einem zweimaligen Arbeitsgang.
85
Darüber hinaus wird in jenem Schreiben ausgeführt, dass "im Hinblick auf die an o.g. Objekt anstehende Beanspruchungsklasse 0" von einer funktionstüchtigen Verbundabdichtung auszugehen sei, wenn diese in einer Trockenschichtdicke von 0,3 mm ausgeführt worden sei. In diesem Zusammenhang ist die von den Verfassern dieses Schreibens geäußerte Auffassung zu berücksichtigen, dass bei Wandflächen mit der Beanspruchungsklasse 0 auf feuchtigkeitsunempfindlichen Untergründen eine Abdichtung ohnehin nicht erforderlich sei und deshalb minimale Schichtdicken genügten (vgl. oben zum Schreiben vom 28. November 2007). Diese Prämisse ist für den vorliegenden Fall nicht relevant, weil sich hier das Maß der Abdichtung nicht nach den durch allgemeine Regeln der Baukunst ermittelten Anforderungen an das geschuldete Bauwerk bestimmt, sondern nach einer diesbezüglich vorliegenden konkreten werkvertraglichen Absprache. Diese führt dazu, dass eine vollwertige Abdichtung unabhängig davon geschuldet ist, ob nach allgemeinen Regeln der Baukunst überhaupt abgedichtet werden muss.
86
Im Übrigen bestreitet auch die Streithelferin nicht, dass die Verarbeitungsvorschrift der Herstellerin nach wie vor eine durch mindestens zweifachen Auftrag herzustellende Gesamttrockenschichtdicke von mindestens 0,5 mm fordert.
87
(d) Die von der Streithelferin zu 1) herangezogenen Entscheidungen des OLG Köln vom 20. Juli 2005 (MDR 2006, 147) und des OLG Jena vom 27. Juli 2006 (BauR 2009, 669) betrifft in den entscheidenden Fragen nicht vergleichbare Fälle. Dort war jeweils - anders als im vorliegenden Fall - nach dem Ergebnis des Sachverständigenbeweises jeglicher Zukunftsschaden ausgeschlossen. Es wurde aber nicht in Zweifel gezogen, dass Hersteller-Richtlinien grundsätzlich einzuhalten sind und bei Nichteinhaltung wegen der damit einhergehenden Risiko-Ungewissheit zunächst alles für einen Mangel des Werkes spricht (so ausdrücklich das OLG Jena, BauR 2009, 669). Dementsprechend hat auch das OLG Köln mit Urteil vom 22.09.2004 (BauR 2005, 389) entschieden, dass die Unterschreitung der vom Hersteller vorgegebenen Mindestschichtdicke bei einer kunststoffmodifizierte Bitumenabdichtung einen Mangel selbst dann begründet, wenn die Gefahr von Durchfeuchtungen gering ist und Schäden nur bei zusätzlichem Versagen zusätzlich vorhandener weiterer Sicherungen (Drainleitungssystem) denkbar sind.
88
cc) Die Kläger konnten Schadensersatz auch in Höhe der erforderlichen Nachbesserungskosten geltend machen. Sie waren nicht, wie die Streithelferin zu 1) meint, auf die Geltendmachung von Minderung beschränkt.
89
(1) Die Streithelferin zu 1) vertritt die Auffassung, sie sei berechtigt gewesen, die Beseitigung des Mangels und damit auch die Zahlung von an den Mangelbeseitigungskosten orientiertem Schadensersatz zu verweigern, weil die Beseitigung des Mangels unverhältnismäßigen Aufwand erfordere (§ 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F.).
90
Dies ergebe sich schon daraus, dass nach heutigem Stand der Technik bei Wohnungsbädern, soweit der Bauuntergrund nicht feuchtigkeitsempfindlich sei, eine Abdichtung nicht erforderlich sei und daher selbst ohne Abdichtung kein Schaden zu erwarten sei. Der Werkbesteller habe deshalb kein berechtigtes Interesse an der Beseitigung des Mangels, erst recht nicht, wenn man berücksichtige, dass die Abdichtung nicht völlig fehle, sondern sie lediglich die vom Hersteller und den Materialprüfungszeugnissen geforderte Mindestschichtdicke um nur 20 % (am Boden) bzw. 60 % (an der Wand) unterschreite. Da bisher weder in der streitgegenständlichen Wohnung noch in anderen ähnlichen Wohnungen des Gebäudekomplexes K. Schadensfälle aufgetreten seien, bestätige sich, dass eventuelle Abdichtungsmängel nicht schadensträchtig seien.
91
(2) Die von der Streithelferin zu 1) angestellten Überlegungen machen das Begehren der Kläger, eine vertragsgerechte Abdichtung der Bäder zu erhalten, nicht unverhältnismäßig.
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(a) § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. gestattet dem Werkunternehmer, eine Leistung, obwohl er sich zu dieser verpflichtet hat, unter Hinweis auf den damit verbundenen erheblichen Aufwand zu verweigern. Die Regelung durchbricht zwei wesentliche Grundsätze des vertraglichen Schuldrechts: Die Pflicht zur Einhaltung von Verträgen und das Prinzip, dass es nicht Sache des Werkbestellers ist, ob der Werkunternehmer kostendeckend kalkuliert hat. § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. ist daher als Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Dementsprechend kann nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern, wenn der Besteller ein objektiv berechtigtes Interesse an der ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags hat. Für die erforderliche Abwägung sind das Preis-Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den zugehörigen Vertragspreisen ohne Bedeutung. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung bei der gebotenen Abwägung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, BauR 2006, 377 [BGH 10.11.2005 - VII ZR 64/04]).
93
(b) Wird für eine Werkleistung ein über dem Stand der Technik liegender Standard ausdrücklich vereinbart, so kann der Werkunternehmer die Erbringung des vereinbarten Vertragssolls nicht mit der Begründung verweigern, es bestehe bei (bloßer) Einhaltung des Stands der Technik nur eine geringe Schadensneigung, so dass aus diesem Grund dem Werkbestellter ein berechtigtes Interesse an der Erbringung der vertraglich geschuldeten höherwertigen Leistungen fehle.
94
Könnte mit der genannten Argumentation die Leistung verweigert werden, wären Vereinbarungen von Baustandards, die über die Mindestanforderungen nach dem allgemeinen Stand der Technik hinausgehen, regelmäßig faktisch undurchsetzbar. Der in gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung bestätigte Vorrang des vertraglichen Parteiwillens würde zumindest ausgehöhlt, wenn nicht gar aufgehoben.
95
Im vorliegenden Werkvertrag ist - unabhängig von ihrer technischen Notwendigkeit - als Leistungssoll die (fachgerechte) Abdichtung des Bodens vereinbart und damit von der Beklagten geschuldet. Wird - wie vorliegend - vertraglich ein höherer Standard als der technisch erforderliche ausdrücklich vereinbart, so kann sich der Werkunternehmer dieser Verpflichtung nicht unter Hinweis darauf entziehen, dass der Besteller, weil der normale Standard eingehalten ist, mit keinem Schadensfall rechnen müsse. Die vertragliche Sollbeschaffenheitsvereinbarung ist vorrangig gegenüber derjenigen, die sich bei fehlender konkreter Vereinbarung durch Auslegung anhand des Stands der Baukunst ergibt.
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(c) Auch der Umstand, dass es nicht völlig an einer Abdichtung fehlt, sondern diese "nur" hinter dem Vertragssoll zurückbleibt, führt nicht dazu, dass die Kläger kein berechtigtes Interesse an der vollständigen Vertragserfüllung haben.
97
(aa) Dazu ist zunächst allgemein festzuhalten, dass die Vereinbarung der Abdichtung des Bades unabhängig davon, ob der allgemeine Stand der Technik diese erfordert, ihre Berechtigung dann hat, dass der Besteller den Raum damit für einen höheren als den durchschnittlichen Lastfall ertüchtigt, etwa gegen zumindest vorübergehend auf dem Boden stehendes Wasser, welches beispielsweise bei Nutzung durch nicht hinreichend beaufsichtigte Kinder oder eine im Bad ohne Überwachung betriebene Waschmaschine entstehen kann.
98
Vorliegend kommt hinzu, dass die Renovierungsverpflichtung für ein mehr als 40 Jahre altes, früher von amerikanischen Streitkräften genutzte Objekt vereinbart wurde, bei welchen die Altbausubstanz nicht in gleicher Weise wie bei Neubauten über einen einheitlichen Untergrund verfügt. Der gerichtlich bestellte Sachverständige R. hat dementsprechend sogar die Auffassung vertreten, die Abdichtung des Bades der Wohnung der Kläger sei "zur dauerhaften Erhaltung der Gebrauchstauglichkeit und zum Ausschluss des Risikos von Durchfeuchtungsschäden durch eine ordnungsgemäße Bad-Nutzung ... erforderlich" (Ausarbeitung zur Anhörung am 27. September 2006, S. 2, Bl. 340 d.A.). Auch wenn, wie der Sachverständige einräumt, allgemeine Regeln der Technik, die dies gebieten, seit der Neufassung der DIN 18195-5 bei nicht feuchtigkeitsempfindlichen Untergründen nicht mehr feststellbar sind, so ist doch nachvollziehbar, dass es weiterhin zweckmäßig ist, zumindest Bäder, deren Boden- und Wandaufbau dem streitgegenständlichen entspricht, abzudichten. Der Sachverständige verweist hierbei insbesondere auf die mögliche intensive Nutzung durch vier oder mehr Personen bei heute üblichem täglichen Duschen und Baden, den feuchtigkeitsempfindlichen Leitungsschacht aus Gipskartonplatten sowie den schwimmenden Estrich mit Polystyrolplatten auf alter Bitumenbahnabdichtung und Hohlkörperdecke.
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Gerade angesichts dieser konkreten Umstände im vorliegenden Einzelfall kommt damit auch der Einhaltung der Mindeststärke, wenn eine Abdichtung - aus den genannten guten Gründen - ausdrücklich vereinbart ist, besondere Bedeutung zu. Die Haltbarkeit muss nicht nur bis zum Ablauf der üblichen Gewährleitungsfrist, sondern für die übliche, sich über mehrere Jahrzehnte erstreckende Nutzungsdauer sichergestellt sein.
100
Hinzu kommt, dass über die Einhaltung der Mindeststärke von 0,5 mm sichergestellt wird, dass die Folie in mindestens zwei Arbeitsgängen aufgebracht wird, was auch von dem von den Beklagten herangezogenen, auf die Frage der Rissüberbrückung beschränkten Materialprüfungszeugnis vom 29. Januar 2002 vorausgesetzt wird. Daran fehlt es vorliegend. Der Sachverständige R. hat erläutert, dass Verbundabdichtungen wie die streitgegenständliche üblicherweise durch Aufrollen aufgebracht werden, wobei mit einem einmaligen Rollen eine Schichtdicke von 0,5 mm nicht zu erreichen sei, wohl aber - bei ordnungsgemäßer Ausführung - mit zweimaligem Rollen (Protokoll vom 27. September 2006, S. 6, Bl. 336 d.A.). Dementsprechend ist der Vortrag der Kläger, die Beklagten hätten regelwidrig nur einen Arbeitsgang ausgeführt, auch nicht bestritten worden.
101
Die vom Sachverständigen festgestellten Schichtstärken passen dazu, dass nur ein Arbeitsgang ausgeführt wurde: Am Boden - auf welchem bei "sattem" Auftragen des Materials bis zur Trocknung ein größere Menge stehen bleiben kann, hat er eine Stärke von 0,4 mm festgestellt, an der Wand aber - bedingt durch das Ablaufen überschüssiger Flüssigkeit - nur 0,2 mm.
102
Insgesamt kann den Klägern ein objektiv berechtigtes Interesse an der vertragsgerechten Abdichtung also nicht abgesprochen werden, so dass schon deshalb der Einwand des § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. regelmäßig ausgeschlossen ist.
103
(bb) Auf Beklagtenseite war bei der Abwägung der Grad ihres Verschuldens zu berücksichtigen (wobei ihr dasjenige ihrer Erfüllungsgehilfen zuzurechnen ist).
104
Die Kläger haben - unterlegt durch die Feststellungen des Sachverständigen - vorgetragen, die Beklagte habe von den zwei für die ordnungsgemäße Abdichtung erforderlichen Arbeitsgängen schlicht einen nicht ausgeführt und so letztlich bewusst eine nicht regelkonforme Verbundabdichtung hergestellt (Schriftsatz vom 16. Juni 2008, S. 16, Bl. 867 d.A.). Dem ist weder die Beklagte noch die Streithelferin entgegengetreten. Im Gegenteil: Die Beklagte zu 1) hat im Termin vor dem Berufungsgericht vorgetragen, sie wehre sich deshalb massiv gegen die Gewährleistung für die mangelhafte Badabdichtung, weil davon auch die anderen Wohnungen betroffen seien, bei welchen die Abdichtung des Fußbodens vereinbart worden sei. Diese Äußerung unterstreicht, dass die Beklagte die Arbeiten an der streitgegenständlichen Wohnung nicht als "Ausreißer" bewertet, sondern davon ausgeht, systematisch die zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten erforderlichen Schichtstärken unterschritten zu haben. Legt man die Feststellungen im Bad der Kläger zugrunde, so hat die Beklagte durch die regelwidrige Abdichtung zumindest die Hälfte an Arbeitszeit und deutlich mehr als die Hälfte an Material (ausgehend von den vom Hersteller angesetzten Verbrauchsmengen für eine sichere Abdichtung) "eingespart".
105
Angesichts dieses Verhaltens gebieten es die Grundsätze von Treu und Glauben, die in § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB konkretisiert werden, erst recht nicht, das berechtigte Interesse des Werkbestellers an der Nachbesserung zurücktreten zu lassen. Zweck des § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB ist nicht, dem Unternehmer weitgehend risikolos zu ermöglichen, seinen Aufwand zu reduzieren, indem er Bauleistungen - insbesondere an später nicht mehr sichtbaren Bauteilen - unterhalb des geschuldeten Standards erbringt, um sich in den Fällen, in welchen die Bauherrn dies vor Ablauf der Gewährleistungsfrist ohne bereits sichtbare Mängelsymptome bemerken, darauf berufen zu können, die Schlechtleistung berge nur geringe Gefahren für die Bausubstanz, weswegen hierfür allenfalls ein geringfügiger Minderungsbetrag zu bezahlen sei, nicht aber Nachbesserung oder die hierfür erforderlichen Kosten.
106
Im Übrigen stehen dem objektiv berechtigten Interesse der Kläger an der vertragsgemäßen Abdichtung auch keine exorbitanten Nachbesserungskosten gegenüber. Sie mögen zwar gemessen daran, was für eine von vorneherein ordnungsgemäße Herstellung der Abdichtung erforderlich gewesen wäre, beträchtlich sein. Vom Gesamtpreis der Wohnung betragen sie aber gerade einmal 2,53 %, also etwa die Hälfte des nach VOB/B üblichen Gewährleistungseinbehalts.
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(d) Aus der von der Streithelferin herangezogenen Entscheidung des BGH vom 9. Januar 2003 (NJW 2003, 1188 [BGH 09.01.2003 - VII ZR 181/00]) ergibt sich nichts anderes. Dort wurde vielmehr ausgeführt, dass der Werkbesteller schon dann nicht auf eine hinter den Nachbesserungskosten zurückbleibende Minderung verwiesen werden darf, wenn die hinter der der vertraglich vereinbarten Qualität zurückbleibende tatsächliche Ausführung des Bauwerks zu einer geringeren Haltbarkeit führen kann. Dass dies bei einer unzureichenden Abdichtung der Bäder der Fall ist, liegt auf der Hand.
108
e) Zur fachgerechten Überarbeitung der Dachgaube war die Beklagte, wie der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde zu legen ist, gegenüber den Klägern werkvertraglich verpflichtet.
109
Die Kläger haben zur Begründung der Klageforderung vorgetragen, die Beklagte hätte ausweislich ihrer Zusage in der Renovierungsliste die werkvertragliche Verpflichtung übernommen, die Gauben im notwendigen Umfang zu überarbeiten (S. 18 der Klageschrift vom 21. August 2003, Bl. 18 d.A.).
110
Dies wurde von der Beklagten erstinstanzlich nicht bestritten. Die Beklagte hat hinsichtlich der Dachgaube ihre Renovierungsverpflichtung als solche nicht in Frage gesteift, sondern stets nur geltend gemacht, es liege kein Mangel vor (Klageerwiderung vom 16. Oktober 2003, S. 10, Bl. 37 d.A.; Schriftsatz vom 28. April 2006, S. 4, Bi. 252 d.A.).
111
Erstmals mit der Berufungsbegründung macht die Beklagte nun geltend, die Renovierungsliste für das Gemeinschaftseigentum enthalte zu den vorhandenen Dachgauben keine Festlegung, die Beklagte schulde daher insoweit keine Herstellungsleistung (Berufungsbegründung vom 3. April 2008, S. 15, Bl. 780 d.A.). Gründe gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO, die die Berücksichtigung dieses neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz ermöglichen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
112
f) Hinsichtlich der Höhe der Ansprüche sind allerdings gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidung Änderungen bei der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer und des Kostenansatzes für die Neuabdichtung des Fußbodens im Bad geboten. Die übrigen Einwendungen der Parteien gegen die Anspruchshöhe haben keinen Erfolg.
113
aa) Es begegnet keinen Bedenken, den Minderwert für die durch die möglichen Farb- und Strukturabweichungen der Ersatzwandfliesen von den sonstigen Wandfliesen entstehenden optischen Defizite unter Anwendung des § 287 ZPO auf 400 Euro zu bemessen. Die Grundlagen hierfür waren ausreichend. Das Landgericht konnte sich anlässlich eines Augenscheins davon überzeugen, dass in den Bädern handelsübliche Fliesen verwendet wurden. Hierauf gestützt ist es zu Recht davon ausgegangen, dass Ergänzungsfliesen gefunden werden können, die soweit an den Bestand angenähert sind, dass der Aufwand für eine komplette Neuverfliesung des Bades allein aus optischen Gründen außer Verhältnis stünde zum dem dadurch erreichbaren geringfügigen optischen Vorteil. Dies gilt erst recht, wenn man berücksichtigt, dass der Austausch der Fliesen zum einen auf einem Schacht und zum anderen am Boden erfolgt. Der Übergang zwischen den vorhandenen und den neu anzubringenden Fliesen befindet sich nicht in der Fläche und wird schon deswegen im Hinblick auf die unterschiedlichen Belichtungswinkel noch weniger wahrnehmbar sein. Soweit am Boden die unterste Reihe der Wandfliesen aufzunehmen sein sollte, um ein Dichtband einzubringen, stellt sich diese Reihe, sollte es überhaupt einen Farbunterschied geben, als umlaufender Sockel dar. Bei einem Wohnungsbad handelt es sich im Übrigen nicht um einen der Repräsentation dienenden Raum, weswegen geringfügige optische Einschränkungen - anders als solche hinsichtlich der Funktion und dauerhaften Haltbarkeit - weniger ins Gewicht fallen.
114
b) Nicht durchgreifend ist der Einwand der Beklagten, das Erstgericht habe sich mit den tatsächlichen Kosten nicht hinreichend auseinandergesetzt (S. 13 der Berufungsbegründung der Beklagten, Bl. 778 d.A.). Die Beklagte beruft sich auf die Erklärung des Sachverständigen Ran bei seiner mündlichen Anhörung vom 27. September 2007, ihm sei bekannt, dass "im Einzelfall relativ erhebliche Abweichungen" von den von ihm zugrunde gelegten mittleren Preisen "denkbar" sein können (S. 4 des Protokolls vom 27. September 2007, 81. 805 d.A.).
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Der Einwand der Beklagten geht deshalb fehl, weil nicht eine tatsächliche Schadensbehebung abzurechnen ist, sondern die Beträge verlangt werden können, die üblicherweise für die Schadensbeseitigung aufzuwenden sind. Wenn das Erstgericht dem Sachverständigen folgend zur Überzeugung kommt, die Kläger als Privatauftraggeber müssten die vom Gutachter ermittelten Kosten für die Mangelbeseitigung aufbringen und nicht davon abweichende niedrigere, welche im Einzelfall etwa ein Großauftraggeber mit entsprechender Marktmacht und Verhandlungserfahrung durchsetzen kann, so ist dies nicht zu beanstanden (§ 287 ZPO).
116
cc) Das Erstgericht hat auch hinsichtlich der Abdichtung des Gipskartonkastens zu Recht nicht die billigere Variante des bloßen Auffliesens auf die vorhandenen Fliesen zugrundegelegt. Der Preisunterschied von nur 200 Euro ist nicht so erheblich, dass sich die Kläger darauf verweisen lassen müssten, mit dieser das Raumvolumen verkleinernden, von der normalen, also einlagigen Verfliesung abweichenden Lösung vorlieb zu nehmen.
117
dd) Die Einwände der Beklagten gegen den Ansatz für Kosten für Bauüberwachung und eine Ausweichunterkunft sind - dem Grunde nach - ebenfalls nicht berechtigt. Dass die Ausführung des Gewerks der Überwachung bedarf, zeigt sich nicht zuletzt im erbitterten Streit, den die Prozessbeteiligten um die Frage geführt haben, wie richtig abzudichten ist. Die diesbezüglichen Kosten können - ebenso wie diejenigen für die Ausweichunterkunft - schon unter Berücksichtigung der Grenzen der Aufklärbarkeit solcher hypothetischer Kosten durch eine Schätzung nach § 287 ZPO ermittelt werden.
118
ee) Korrekturbedarf besteht allerdings in zwei Punkten:
119
(1) Da die Kläger die Kosten der Beseitigung von Mängeln, die sie tatsächlich nicht repariert haben, als Schadensersatz fordern, sind - wie nach Erlass der angegriffenen Entscheidung mittlerweile höchstrichterlich entschieden wurde (BGH, EBE/BGH 2010, 282) - auch bei werkvertraglichen Schadensersatzansprüchen nur Nettobeträge ersatzfähig, um eine Überkompensation zu vermeiden.
120
(2) Das Landgericht hat als Kosten der Arbeiten am Boden den Betrag von 3.900 Euro (brutto bei 16 % MWSt; entspricht 3.362,07 netto) zugrundegelegt (Gutachten vom 15. Februar 2006, S. 21, Bl. 191 d.A.). Diese Summe hat der gerichtlich bestellte Sachverständige R. allerdings für die Arbeiten am Boden und der Wand im Wannenbereich (dort deckenhoch) angesetzt. Hiervon ausgehend schätzt der Senat den Aufwand für eine Neuverfliesung und Abdichtung des Bodens auf die Hälfte des vom Sachverständigen für (Wannen-)Wand und Boden angesetzten Betrags, also auf 1.681,03 Euro netto.
121
Grundlage der Schätzung sind die unstreitigen detaillierten Maßangaben im Schriftsatz der Kläger vom 10. Mai 2006, aus denen die betroffenen Flächen unmittelbar berechnet werden können. Daraus ergibt sich, dass die Größe der Fläche des Bodens einerseits und der spritzwasserbelasteten Teile der Wand im Wannenbereich andererseits nahezu identisch ist. Auch die in beiden Bereichen erforderlichen Zusatzarbeiten unterscheiden sich im Aufwand nicht wesentlich (Entfernen von Badinventar für die Arbeiten am Boden einerseits, Entfernen der Duschstange und der Wannenarmaturen für die Arbeiten an der Wand andererseits).
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ff) Insgesamt setzt sich damit der Ersatzanspruch wie folgt zusammen:
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Die Forderung für die Mängel der Abdichtung am Bad errechnet sich folgendermaßen:

Badboden
1.681,03 Euro

Gipskartonschacht
44,83 Euro

Überwachungskosten
303,88 Euro

Unterbringungskosten (für 8 Tage)
672,27 Euro

netto Reparaturkosten
3.002,01

zzgl. verbleibende optische Minderung
400.00 Euro

3.402,01 Euro


124
Die Beträge für die übrigen ersatzfähigen Mängel sind in folgender Höhe ersatzfähig (netto):

Fenster-/Balkontürelement
172,41 Euro

Balkonmängel
637,93 Euro

unvermörtelte Stoßfugen
86,21 Euro

Dachgaube
603,45 Euro

1.50.0 Euro


125
4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, wobei hier - wie erstinstanzlich - die erst zum 10.05.2007 eingetretene Rechtshängigkeit des Anspruchs bezüglich der Mängel an der Dachgaube (603,45 Euro netto) zu berücksichtigten war.

III.
126
Die Kostenentscheidung erging gemäß § 92 Abs. 1, §§ 101, 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, wobei berücksichtigt wurde, dass die Kläger die Berufung unmittelbar nach Aufruf der Sache beschränkt hatte auf die Geltendmachung höheren Schadensersatzes für die Badabdichtung. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat dazu erklärt, die bereits am 14. August 2008 schriftlich erfolgte Berufungsrücknahme hinsichtlich der Mängel beim Brandschutz an den Deckendurchbrüchen und bei der Wärmedämmung (Symptom: Schimmelbildung) sei - bezogen auf diese Mängel - umfassend gemeint gewesen, die dort genannte Bezifferung, welche hinter der ursprünglichen Forderung hinsichtlich dieser Mängel zurückbleibe, beruhe auf einem Übertragungsfehler. Wegen der vor der Verhandlung zur Sache erfolgten Berufungsbeschränkung war das unterschiedliche Maß des Unterliegens und Obsiegens bzgl. des vorterminlichen Streitwerts und des terminlichen Verhandlungsstreitwerts für die Bildung der Gesamtquote zusammenzuführen.
127
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO.