Landesarbeitsgericht: Urteil vom 03.02.2014 – 3 Sa 387/13

Tenor:

Tatbestand

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob dem Kläger noch Zahlungsansprüche aus einem zum 31.08.2011 beendeten Arbeitsverhältnis als Kraftfahrer im Stückgutverkehr gegenüber dem Beklagten zustehen.

Der Inhalt der Arbeitsvertragsbedingungen wird von den Parteien unterschiedlich dargestellt. Ein Vertragsentwurf, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 33 ff. d. A. Bezug genommen wird, hat u. a. folgenden Inhalt:

Der Kläger hat bei Vorlage dieses Entwurfs vom 27.07.2011 die Unterschrift verweigert, weil er mit der Höhe der Vergütung, der Zahl der Urlaubstage, sowie der Regelungen zur Fälligkeit nicht einverstanden war. Er war der Auffassung, es seien 1.300,00 EUR, gemeint wohl netto, 24 Tage Urlaub und eine Vergütungsfälligkeit vom 15. des Folgenmonats abgesprochen gewesen.

Vom 05. bis 07.07.2012 fuhr der Kläger mit einem Mitfahrer mit. Ob es sich an diesen Tagen schon um Arbeitszeit gehandelt hat, oder aber ob die Fahrten nur dazu dienten, den Arbeitsplatz kennen zu lernen und festzustellen, ob der Kläger auch bereit sei, für den Beklagten tätig zu werden, wird von den Parteien unterschiedlich dargestellt. Seit dem 08.07.2011 fuhr der Kläger jedenfalls alleine.

Für Juli 2011 hat der Beklagte dem Kläger unter Einsatz der Lohnsteuerklasse VI ein Bruttolohn von 959,99 EUR abgerechnet; er hat daraus den insoweit ermittelten und unstreitigen Nettobetrag von 590,15 EUR errechnet (1.600,00 EUR : 30 Monatstage x 18 Vertragstage = 959,99 EUR). Hinsichtlich des weiteren Inhalts der Abrechnung wird auf Bl. 48 d. A. Bezug genommen.

Hinsichtlich der Aufstellung der (Mit-)Fahrzeiten des Klägers vom 05. bis 25.07.2011 wird auf die Aufstellung im unstreitigen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (S. 4 = Bl. 105 d. A.) Bezug genommen.

Der Beklagte geht davon aus, dass es sich bei diesen Zeiten nicht um Arbeitszeiten im eigentlichen Sinne gehandelt hat, bzw., wenn der Kläger ab dem 08.07.2011 längere Arbeitszeiten benötigt habe, dies allein auf sein sehr ungeschicktes Anstellen oder langsames Arbeiten zurückzuführen sei. Mehrarbeit ist jedenfalls - unstreitig - nicht ausdrücklich angeordnet worden.

Im (beigezogenen) arbeitsgerichtlichen Verfahren 2 Ca 2641/11 vor dem Arbeitsgericht Koblenz hat der Kläger unter Klageerhebung vor der Rechtsantragsstelle des Arbeitsgerichts Koblenz am 26.07.2011 beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch eine mündliche Kündigung des Beklagten vom 26.07.2011 aufgelöst worden ist; er hat in den Ausführungen der Klageschrift seine Arbeitskraft angeboten.

Die Klage wurde dem Beklagten am 30.07.2011 zugestellt. Ob es am 25.07.2011 tatsächlich zum Ausspruch einer mündlichen Kündigung durch den Beklagten gekommen ist, wird von den Parteien unterschiedlich dargestellt. Aufgrund einer schriftlichen Kündigung des Beklagten vom 28.07.2011, fristgerecht erklärt zum 31.08.2011, hat der Kläger im Gütetermin vom 19.08.2011 im Verfahren 2 Ca 2641/11 vor dem Arbeitsgericht Koblenz die Klage vom 26.07.2011 jedenfalls zurückgenommen. Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Kündigungsschreibens des Beklagten wird auf Bl. 50 d. A. Bezug genommen.

Seit dem 25.07.2011 hat der Kläger keine Arbeitsleistungen für den Beklagten mehr erbracht. Allerdings haben sich die Parteien am 27.07.2011 gegen 6.00 Uhr bei dem Disponenten getroffen; in diesem Zusammenhang erhob der Beklagte den Vorwurf, der Kläger habe einen Kfz-Schaden verursacht, für den er Ausgleich zu leisten habe. Ob der Kläger daraufhin seinerseits eine Aufstellung von Fahrzeiten zu Spesenabrechnungen übergab und den Beklagten aufgrund der nach Darstellung des Klägers erfolgten telefonischen Kündigung um Herausgabe der Fahrerkarte gebeten hat, woraufhin der Beklagte einen in der Nähe stehenden Mitarbeiter aufgefordert habe, die Fahrerkarte aus den Büroräumen zu holen (so der Kläger), die Unterhaltung dann aber - mit Aufbauen des Beklagten in 30 cm Abstand, Anschreien und Bedrohen des Klägers - so eskaliert sei, dass sich der Kläger ohne Fahrerkarte wieder zurückgezogen habe, was der Beklagte allerdings auch im Hinblick auf seine körperliche Unterlegenheit zurückweist, wird von den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits unterschiedlich dargestellt.

Der Kläger behauptet, zur Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses und zum Nachweis der Führungsberechtigung für Fahrzeuge ab 7,5 Tonnen eine Ersatzfahrkarte benötigt und diese sich noch am 27.07.2011 entsprechend dem Quittungsbeleg bei der Kreisverwaltung D-Stadt für 72,70 EUR bei Hin- und Rückfahrten im eigenen Fahrzeug über 58 Kilometer besorgt zu haben (58 km x 0,30 EUR).

Der Kläger hat, soweit für das Berufungsverfahren von Belang, vorgetragen,zwischen den Parteien sei eine Nettovergütung von 1.300,00 EUR vereinbart gewesen, was der Beklagte nochmals in einem Telefonat mit ihm - dem Kläger - am 28.06.2011 bestätigt habe. Telefonisch habe der Beklagte ihn gefragt, wann er dann anfangen könne; daraufhin habe er - der Kläger - erklärt, der Anruf komme ungünstig, weil das Telefon defekt und der Lautsprecher eingeschaltet sei, deshalb höre sein Berater der Bausparkasse mit, wogegen der Beklagte keine Einwendungen erhoben habe. Sodann habe er - der Kläger - geäußert, er könne ab dem 05.07.2011 anfangen, womit der Beklagte einverstanden gewesen sei. Auf Frage des Klägers, ob es im Übrigen bei dem Besprochenen bleibe, so auch bei der Nettovergütung von 1.300,00 EUR, habe der Beklagte erwidert, es bleibe dabei, bei ihm gehe niemand unter 1.300,00 EUR netto nach Hause. Er - der Kläger - habe nachgefragt, ob sich dies auf die Vergütung ohne Spesen beziehe, woraufhin der Beklagte wiederholt habe: Ja, 1.300,00 EUR netto zuzüglich Spesen nicht inklusive. Auch seine - des Klägers - Ehefrau habe das Gespräch mitgehört.

Vor diesem Hintergrund schulde der Beklagte ihm - dem Kläger - für den 05. bis 31.07.2011 eine Nettovergütung von 1.176,20 EUR. Bei Übergabe der Spesenaufstellung am 27.07.2011 habe im Übrigen Herr P. oder Po., genannt R., auch mitbekommen, wie er - der Kläger - auf eine mündliche Kündigung Bezug genommen habe. Wegen der am 25.07.2011 telefonisch erfolgten und im Verfahren 2 Ca 2641/11 vor dem Arbeitsgericht Koblenz angegriffenen Kündigung habe er den Beklagten zugleich auch zur Herausgabe der Fahrerkarte aufgefordert. Ferner habe er - der Kläger - dem Beklagten, wie sich auch aus dem Kündigungsschutzverfahren ergebe, über den 25.07.2011 hinaus die Arbeitskraft angeboten, wo hingegen der Beklagte mit Ausspruch der Kündigung und mit dem Gespräch vom 27.07.2011 unmissverständlich zu erkennen gegeben habe, dass er seine - des Klägers - Arbeitsleistung nicht weiter annehmen werde.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2.060,15 EUR nebst Zinsenhöhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz aus 670,05 EUR seit dem 16.08.2011, aus weiteren 1.300,00 EUR seit dem 16.09.2011 sowie aus weiteren 90,10 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen,die abgesprochenen Arbeitsvertragsbedingungen seien in dem Vertragsentwurf nicht anders als abgesprochen dargestellt worden. Es sei nicht eine Nettovergütung von 1.300,00 EUR vereinbart worden, sondern eine Bruttovergütung von 1.600,00 EUR. Auch andere Mitarbeiter des Betriebes des Beklagten erhielt durchschnittlich 1.640,00 EUR brutto als Vergütung. Der Kläger sei - unstreitig - zuvor auch nicht als Kraftfahrer im Bereich Stückgutbereich tätig gewesen. Ein Telefonat vom 28.06.2011 habe gar nicht stattgefunden, erst recht nicht dem vom Kläger behaupteten Inhalt bzw. unter Einverständnis in das Mithören unbeteiligter Personen.

Eine mündliche Kündigung vom 25.07.2011 habe es nicht gegeben, insbesondere nicht bei einem Telefonat der Parteien und nicht mit Äußerungen derart, dass der Kläger nicht weiter zu arbeiten brauche und das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet sei. Auch am 27.07.2011 sei dem Kläger nicht erklärt worden, er - der Kläger - werde seine - des Klägers - Arbeitsleistung nicht mehr annehmen. Allein der Kläger habe vielmehr seine Arbeitsleistung seit dem 25.07.2011 nicht mehr angeboten, so dass letztlich die schriftliche Kündigung vom 28.07.2011 erfolgt sei, in den Hausbriefkasten des Klägers am 29.07.2011 - unstreitig - eingeworfen worden sei. Mangels Arbeitsleistung bzw. eines dahingehenden ordnungsgemäßen Angebots bestehe seit dem 26.07.2011 kein Arbeitsentgeltanspruch mehr.

Da es auch keinerlei Geltendmachung zur Rückgabe der Fahrerkarte gegeben habe, unterliege er - der Beklagte - insoweit auch keiner Haftung, wobei er ohnehin in Frage stelle, dass der Kläger tatsächlich zum Erstellungsdatum 27.07.2011 eine Ersatzfahrerkarte benötigt und dafür den geltend gemachten Betrag zuzüglich Fahrtkosten verauslagt habe.

Das Arbeitsgericht hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 08.11.2012, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 78, 79 d. A. Bezug genommen wird, Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Herr M. und Frau A. über die Behauptungen des Klägers, zwischen den Parteien sei ein Nettolohnvereinbarung über 1.300,00 EUR (ausschließlich Spesen) im Telefonat vom 28.06.2011 bestätigt worden. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Kammerverhandlung vom 18.07.2013 (Bl. 93 bis 99 d. A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Koblenz hat die Klage daraufhin, soweit für das Berufungsverfahren von Belang, durch Urteil vom 18.07.2013 - 2 Ca 2707/11 - abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 103 bis 123 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihm am 07.08.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am (Montag, den) 09.09.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung durch am 07.11.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf seinen begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 08.10.2013 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 07.11.2013 einschließlich verlängert worden war.

Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, nach dem Ergebnis der von dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme könne kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die vom Kläger behauptete Nettoentgeltvereinbarung über 1.300,00 EUR nachgewiesen sei. An eine derartige Abrede dürften keine übersteigerten Anforderungen gestellt werden; abzustellen sei vielmehr auf den Empfängerhorizont der Vertragsparteien. Dem Kläger sei es darauf angekommen, einen festen Nettolohn zu erhalten. Dem habe der Beklagte zugestimmt. Nettolohnabreden dürften gerade im Kraftfahrgewerbe auch daraus üblich sein. Nachdem entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts insoweit eine entsprechende Absprache getroffen worden sei, sei die Klage folglich auch nicht unzulässig. Im Übrigen sei die Klage auch hinsichtlich des Lohnanspruchs für August 2011 begründet.

Hinsichtlich des weiteren streitigen Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 07.11.2013 (Bl. 162 bis 164 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.07.2013 zu Aktenzeichen 2 Ca 2707/11, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2.060,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 670,05 EUR seit dem 16.08.2011, aus weiteren 1.300,00 EUR seit dem 16.09.2011 sowie aus weiteren 90,10 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, die Klage sei unzulässig, weil die Parteien zu keinem Zeitpunkt tatsächlich eine Nettolohnvereinbarung getroffen hätten. Der ihm insoweit obliegenden Beweislast sei der Kläger aufgrund der von dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme ersichtlich nicht nachgekommen. Nettolohnabsprachen seien in keiner Branche - auch nicht im Kraftfahrergewerbe - üblich, sondern die absolute Ausnahme. Zu beachten sei zudem, dass der Kläger im Parallelverfahren hinsichtlich der Kündigung selbst vorgetragen habe, es sei eine mündliche Bruttolohnvereinbarung in Höhe von 1.900,00 EUR bei einer Arbeitszeit von ca. 55 Stunden pro Woche getroffen worden.

Weitere Entgeltansprüche des Klägers für die Zeit nach dem 22.07.2011 seien nicht gegeben. Der Beklagte habe das Arbeitsverhältnis keineswegs bereits am 25.07.2011 gekündigt. Er habe am 28.07.2011 keineswegs eine zuvor ausgesprochene Kündigung bestätigt, sondern eine eigenständige schriftliche und damit wirksame Kündigung ausgesprochen. Folglich sei der Kläger verpflichtet gewesen, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.08.2011 die Arbeitsleistung weiter zu erbringen bzw. zumindest anzubieten. Dies habe er jedoch nicht getan. Vielmehr sei er ohne Angabe von Gründen und ohne Entschuldigung seit dem 25.07.2011 nicht mehr zur Arbeit erschienen.

Hinsichtlich des weiteren streitigen Vorbringens des Beklagten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 26.11.2013 (Bl. 182 bis 185 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 03.02.2014.

Entscheidungsgründe

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Dies gilt allerdings nicht, soweit sich die Berufung gegen die Versagung der - bestrittenen - Kostenerstattung hinsichtlich der Fahrerkarte richtet. Denn insoweit fehlt es vollständig an der Berufungsbegründung, so dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine zulässige Berufung jedenfalls hinsichtlich dieses Streitgegenstandes offensichtlich nicht gegeben sind.

Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen , aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG sind die Vorschrift der Zivilprozessordnung über die Begründung der Berufung auch im Urteilsverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen anwendbar.

Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die Regelung des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Dadurch soll bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegengewirkt werden. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den Streitfall zugeschnitten sein. Eine schlüssige Begründung kann zwar nicht verlangt werden. Jedoch muss sich die Berufungsbegründung mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG, 19.02.2013 - 9 AZR 543/11 -; 16.05.2012 - 4 AZR 245/10 -; 18.05.2011 - 4 AZR 552/09 -; BAG 15.03.2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 11, m. w. N., AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 44; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Auflage 2014, Kap. 15, Rn. 720 ff.).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist die Berufung hinsichtlich der Kosten für die Wiedererlangung der Fahrerkarte unzulässig, denn das gesamte schriftsätzliche Vorbringen des Klägers im zweitinstanzlichen Rechtszug verhält sich zu diesem Streitgegenstand nicht; es enthält keinerlei nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen oder Rechtsausführungen, die sich mit der angefochtenen Entscheidung des Arbeitsgerichts insoweit auseinandersetzen.

II.

Das Rechtsmittel der Berufung hat auch insgesamt in der Sache keinen Erfolg.

Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger weder die Verurteilung des Beklagten zur Erstattung der Kosten für die Wiedererlangung der Fahrtkarte noch zur Zahlung von Nettoentgelt verlangen kann.

Hinsichtlich der Kosten für den Ersatz der Fahrerkarte war die Klage zwar erstinstanzlich zulässig, insbesondere weil rechtliche Bedenken gegen die Geltendmachung dieses Betrages als Nettobetrag nicht bestehen; davon ist das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 9, 10 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 110, 111 d. A.) Bezug genommen wird. Allerdings ist die Klage insoweit begründet.

Denn mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass es hinsichtlich des Ersatzes der Fahrerkarte an hinreichenden anspruchsbegründenden Tatsachen fehlt, um annehmen zu können, die - streitige - Neuausfertigung des Dokuments sei im Wesentlichen durch den Beklagten zu vertreten.

Deshalb steht dem Kläger kein Schadens- oder Aufwendungsersatzanspruch für die - von dem Beklagten bestrittenen - Auslagen zur Neuanschaffung einer Fahrerkarte nebst Auslagen für eine - bestrittene - Beschaffung noch am 27.07.2011 zu.

Als Anspruchsgrundlage kommt insoweit, davon ist das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen, zunächst ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1, 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag in Betracht.

Voraussetzung dafür ist, dass Schadensersatz statt der Leistung - in Form des Ersatzes für die Neubeschaffungskosten statt der Herausgabe der alten Karte - gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB davon abhängig ist, dass zuvor eine angemessene Frist zur Leistung gesetzt wird, nach deren erfolglosen Verstreichen erst auf Schadensersatz übergegangen werden kann.

Daran fehlt es vorliegend.

Denn der Kläger hat dem Beklagten auch nach seinem eigenen schriftsätzlichen Vorbringen unter oder bereits vor dem 27.07.2011 keinerlei fristgebundene Aufforderung zur Rückgabe unterbreitet, sondern im Gegenteil selbst darauf hingewiesen, dass der Beklagte selbst bereits umgehende Anstalten zur Rückgabe eingeleitet hatte. Damit sind auch die Voraussetzungen des § 281 Abs. 2 BGB nicht gegeben, dass nämlich eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Leistung kundgetan wurde oder aufgrund besonderer Umstände des zu entscheidenden Einzelfalles der sofortige Schadensersatz geboten sein könnte. An diese Merkmale sind hohe Anforderungen zu stellen (BAG 13.12.2011 - 9 AZR 420/10 -).

Bei der Herausgabe der Fahrerkarte handelt es sich wie auch bei anderen aus dem Eigentum des Arbeitnehmers stammenden und dem Arbeitgeber zur Abwicklung des Arbeitsvertrages überlassenen Papiers um eine Verbindlichkeit, die im Wege der sogenannten Holschuld zu erfüllen ist, so dass es ausreicht, wenn der Schuldner das herauszugebende Papier an seinen Sitz zur Abholung verfügbar hält (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 25.07.2007 - 8 Ta 122/06 -).

Selbst wenn dem Kläger aufgrund der vom Arbeitsgericht als wahr unterstellten Gefühlsentladung des Beklagten kein Abwarten zur Aushändigung an Ort und Stelle zumutbar gewesen sein sollte, fehlen gleichwohl hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, warum er nicht zu einem späteren Zeitpunkt am gleichen oder am Folgetag zur Herausgabe hätte auffordern können. Dass er einem derartigen Zeitdruck ausgesetzt war, noch nicht einmal halbe oder ganze Tage abwarten zu können, lässt sich jedenfalls mit dem bloß pauschalen und nicht hinreichend konkreten Hinweis auf etwaige nachfolgende Bewerbungen nicht belegen.

Hinsichtlich des Nichtvorliegens weiterer Ansprüche insoweit aufgrund zu erwartender Substanzbeeinträchtigungen bzw. aus den deliktischen oder sonstigen Rechtsgrundlagen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 16 = Bl. 117 d. A.) zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Schließlich sind insoweit auch die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Haftung des Beklagten aus dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes nicht gegeben.

Die für das Führen von Lastkraftwagen nach § 2 FPersV erforderliche Fahrerkarte ist kein vom Arbeitgeber zu beschaffendes Betriebsmittel und deshalb auch dann kein nach § 670 BGB zu erstattender Gegenstand, wenn die Beschaffung durch den Kraftfahrer nur auf Aufforderung seines Arbeitgebers bei der zuständigen Behörde nach § 4 FPersV erfolgt (BAG 16.10.2007 - 9 AZR 170/07 - ). Der Kläger kann vor diesem Hintergrund, auch davon ist das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen, nicht schon allein deshalb Ersatz der Kosten einer Fahrerkarte verlangen, weil er aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen Kraftfahrertätigkeiten im Stückgutverkehr zu leisten und sich in den Besitz einer Fahrerkarte zu bringen hatte.

Darüber hinaus wäre Voraussetzung für einen Anspruch auf Schadensersatz, den der Kläger als Arbeitnehmer bei Erbringung seiner Arbeitsleistung an eigenen Sachen ohne Verschulden des Beklagten erlitten hätte, dass es sich um ein Schadensereignis nicht in seinem, sondern allein im Betätigungsbereich des Beklagten gehandelt hätte, mit dem nach Art und Natur des Betriebes oder der Arbeit prinzipiell gerechnet werden müsste (BAG 28.10.2010, NZA 2011, 406 [BAG 28.10.2010 - 8 AZR 647/09]).

Vorliegend war Auslöser der vom Kläger - vermeintlich, bestritten - selbst veranlassten Wiederbeschaffung der Karte allerdings demgegenüber kein betriebsübliches Schadensereignis, sondern allenfalls ein persönliches Fehlverhalten eines der konkret Beteiligten, das als solches nicht als "Aufopferungsfall" im Sinne der insoweit maßgeblichen Rechtsgrundsätze angesehen werden kann, weil es allenfalls zu einer Verzögerung, nicht aber zur Unmöglichkeit der Herausgabe geführt hat, ohne dass allein wegen des kurzzeitigen Verzuges bereits ein erkennbarer Vermögensnachteil zu besorgen war bzw. tatsächlich eingetreten ist.

Vor diesem Hintergrund kommt auch ein Aufwendungsersatzanspruch nicht in Betracht.

Demgegenüber ist der geltend gemachte Anspruch auf Arbeitsentgelt bzw. Annahmeverzugsvergütung, bezogen auf die vom Kläger behauptete Nettoentgeltvereinbarung, bereits unzulässig.

Denn gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift eine bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Die Klagepartei muss insoweit eindeutig festlegen, welche Entscheidung sie begehrt. Sie hat den Streitgegenstand dazu so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis gemäß § 308 ZPO keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit der Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Sowohl bei einer der Klage stattgebenden als auch bei einer sie abweisenden Sachentscheidung muss zuverlässig feststellbar sein, worüber das Gericht entschieden hat (BAG 24.03.2011 - 6 AZR 691/09-.).

Die Verurteilung in einen Nettobetrag kann im arbeitsgerichtlichen Verfahren insoweit entweder dann erfolgen, wenn sich bezogen auf den konkreten Zeitpunkt ergibt, dass ein Betrag, ohne dass gesetzliche Abzüge anfallen, auszuzahlen ist, oder wenn aufgrund einer Nettoabrede unabhängig von gesetzlich anfallenden Abzügen die Auszahlung eines solchen Betrages geschuldet wird (BAG 31.07.2007 AP § 7 BetrAVG Widerruf Nr. 27).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend im Hinblick auf den Entgeltzahlungsanspruch des Klägers nicht gegeben. Denn hinsichtlich der vermeintlich rückständigen Entgeltansprüche fehlt es nach dem Ergebnis der von dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme an einer entsprechenden reinen Nettolohnabrede. Dies führt für diesen Streitgegenstand zur mangelnden Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Hinsichtlich der begehrten Nettolohnzahlungen von 586,05 EUR als restliche Julientgeltsumme 2011 sowie 1.300,00 EUR für August 2011 gilt nämlich, dass ein Anspruch nur in Betracht kommt, wenn der Arbeitgeber aus arbeitsrechtlichen Gründen gehalten ist, alle etwaigen Abgaben zu tragen, die auf eine von ihm geschuldete Geldleistung zu entrichten sind. Denn anderenfalls würde es sich, sofern eine Bruttolohnschuld tatsächlich gegeben ist, um eine nicht hinreichend bestimmte und damit unzulässige Teilbetragsklage handeln, weil und wenn sich mit der Klageforderung für den Arbeitgeber nicht bezifferbare Lohnsteuer- und Sozialversicherungsanteile ergeben.

Vorliegend sind Berechnungsmerkmale für eine Bemessung von Abgaben und Beitragsanteilen nicht vorgetragen worden. Die im Streit stehende Verbindlichkeit betrifft auch keine kalenderjährlich noch laufende, sondern eine bereits abgeschlossene Arbeitsvertragszeit. Es fehlt folglich an Umständen, um gerichtlich - ggf. auch mit sachverständiger Hilfe im Wege sogenannten Abtastverfahrens - bei nicht bestehender Nettoabrede auf einen vermeintlichen Bruttobetrag rückschließen (vgl. BAG 29.04.2008, NZA 2008, 1417 [BAG 29.04.2008 - 3 AZR 266/06]) und die Richtigkeit des klageweise geltend gemachten Antragsinhalts rückschließend prüfen zu können.

Insgesamt unterliegt die Annahme von Nettolohnvereinbarungen in der Praxis Vorbehalten (vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Auflage 2014, Kap. 3, Rn. 828 ff.). Denn grundsätzlich schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Bruttobeträge. Der Arbeitgeber ist zwar gegenüber dem Finanzamt im Rahmen der ihm obliegenden Haftung zusammen mit dem Arbeitnehmer Gesamtschuldner gemäß § 42 d Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 EStG. Im Innenverhältnis ist aber in der Regel allein der Arbeitnehmer Schuldner der Steuerforderung, so dass grundsätzlich er allein auch die steuerlich berechtigten Abzüge hinnehmen muss. Etwas anderes kann in aller Regel nur dann gewollt sein und auch gelten, wenn sich dies aus den für das Arbeitsverhältnis geltenden Regelungen unmissverständlich und eindeutig so ergibt. Wenn durch Auslegung der maßgeblichen Vereinbarung ermittelt werden muss, ob ein Nettoentgelt zu zahlen ist, muss im Grundsatz gelten, dass Nettolohnvereinbarungen nicht die Regel, sondern die Ausnahme sind und einen entsprechenden dahingehenden Willen der Vertragsparteien ganz klar erkennen lassen müssen (BAG 27.07.2010, AP Nr. 52 zu § 253 ZPO). Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, ob der Arbeitgeber wirklich den rechtsgeschäftlichen Willen hatte, die Steuerschuld wirtschaftlich ohne Wenn und Aber in vollem Umfang allein zu tragen (BAG 21.07.2009, NZA 2009, 1213 [BAG 21.07.2009 - 1 AZR 167/08]; 29.09.2004, EzA § 42 d EStG Nr. 2).

Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber nicht zur vollen Überzeugung feststeht, dass zwischen den Parteien eine Nettolohnabrede in diesem Sinne getroffen worden ist (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Insofern ist das tatsächliche Vorbringen der Beklagten, dass die Klägerin zulässigerweise bestritten hat, nach Maßgabe der vor dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme als wahr anzusehen.

Auf der Basis der abgeschlossenen Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien - insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit als Zielpunkt - aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.).

Hinsichtlich der Anforderungen an die richterliche Überzeugung ist von Folgendem auszugehen: Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für - auch nur geringe - Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr "erachten". Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise einer Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein.

Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting a. a. O., Rn. 28 ff). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend im Hinblick auf die vom Kläger behauptete Nettolohnabrede nicht erfüllt; insoweit wird auf die zutreffende Darstellung und Würdigung durch das Arbeitsgericht, der die Kammer vollinhaltlich folgt, auf Seite 12 bis 14 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 113 bis 115 d. A.) zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Aufgrund der insoweit folglich feststehenden Unzulässigkeit des auf die nicht nachgewiesene Nettolohnabrede gestützten Restvergütungsanspruchs des Klägers für Juli und August 2011 war eine weitere Entscheidung auch unter dem Gesichtspunkt, dass fehlende Sachurteilsvoraussetzungen nur stattgebende Entscheidungen hindern, aus prozesswirtschaftlichen Gründen abweisenden Entscheidungen bei entsprechender Entscheidungs- und Abweisungsreife aus materiellen wie verfahrensrechtlichen Gründen dagegen nicht entgegenstehen (vgl. BAG 06.10.2011, NZA 2012, 94 [BAG 06.10.2011 - 6 AZR 172/10]), nicht möglich.

Soweit das Arbeitsgericht insoweit davon ausgegangen ist, dass für den Monat Juli 2011 noch offene Entgeltpflichten für den 05. bis 07.07.2011 naheliegen, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die insoweit zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung (S. 20 = Bl. 121 d. A.) Bezug genommen.

Für die Zeit nach dem 25.07.2011 ist eine Vergütungspflicht des Beklagten zwar nicht ausgeschlossen, es besteht allerdings lediglich eine gewisse Chance für etwaige Ansprüche.

Denn der Kläger hatte seine Arbeit unstreitig am 25.07.2011 gegen 12.15 Uhr abgebrochen und später auch nicht wieder aufgenommen. Ein Anspruch auf Entgeltzahlung ohne tatsächliche Arbeitsleistung könnte sich insoweit mangels Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 EFZG bzw. 1, 11 BUrlG allenfalls aus Gründen des Annahmeverzuges (§ 615 Satz 1 BGB) ergeben, was aber das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der §§ 293 ff. BGB voraussetzen würde.

Annahmeverzug setzt aber voraus, dass der Arbeitgeber ein Angebot des Arbeitnehmers der Arbeitsleistung ablehnt (§ 293 BGB).

Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsleistung persönlich tatsächlich so anbieten, wie sie zu bewirken ist (§§ 294, 613 S. 1 BGB BAG 07.12.2005 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; 19.05.2010 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 33), d. h. zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Art und Weise; der Arbeitnehmer muss sich also zur vertraglich vereinbarten Zeit an den vereinbarten Arbeitsort begeben und die nach dem Vertrag geschuldete Arbeitsleistung anbieten (BAG 07.12.2005 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; s.a. BAG 19.09.2012 EzA § 54 TVG Ausschlussfristen Nr. 201 = NZA 2013, 101; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2014, Kap. 3 Rdnr. 1515 ff.). Auch nach Ablauf der Befristung eines Arbeitsverhältnisses bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs des Arbeitgebers nach § 295 BGB eines wörtlichen Angebots des Arbeitnehmers. Das wörtliche Angebot ist nicht nach § 296 BGB entbehrlich (BAG 19.09.2012 EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 201).

Gemäß § 295 BGB genügt ausnahmsweise ein wörtliches Angebot der Leistung, wenn der Gläubiger (Arbeitgeber) erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen wird oder wenn eine erforderliche Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers unterblieben ist (BAG 07.12.2005 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; 12.07.2006 NZA 2006, 1094 [BAG 12.07.2006 - 5 AZR 277/06]; s. a. Hess. Landesarbeitsgericht 21.08.2006 NZA-RR 2007, 186). Als wörtliches Angebot kann auch ein Widerspruch des Gekündigten gegen die Kündigung oder die Klage auf Gehaltsfortzahlung angesehen werden (BAG 12.07.2006, 1094; BGH 28.10.1996, NZA-RR 1997, 329).

Das Angebot ist also entbehrlich, wenn die verpflichtete Partei erkennen lässt, sie sei unter keinen Umständen bereit, den Dienstverpflichteten weiter zu beschäftigen (BAG 12.07.2006 NZA 2006, 1094 [BAG 12.07.2006 - 5 AZR 277/06]; BGH EzA § 615 BGB Nr. 100).

Selbst ein wörtliches Angebot ist insbes. dann nicht erforderlich, wenn der Arbeitgeber es versäumt, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Das ist bei Übertragung eines neuen Arbeitsbereichs nur dann der Fall, wenn diese vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt ist (Landesarbeitsgericht Köln 14.02.2011, 211 LS). Ergibt sich z. B. aus einem Arbeitszeitmodell, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, einen Negativsaldo zurückzuführen, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer zum Ausgleich Arbeit zu übertragen, da der Arbeitnehmer nicht berechtigt ist, sich Arbeit zu nehmen. Ein Arbeitgeber, der der Verpflichtung zum Einsatz des Arbeitnehmers aus dem im Arbeitsvertrag festgelegten Umfang nicht nachkommt und die vertraglich geforderte Stundenzahl nicht abfordert, gerät folglich in Annahmeverzug (Hess. Landesarbeitsgericht 02.06.2005 NZA-RR 2006, 127).

Auch die Freistellung eines Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht bedeutet einen Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung. Mit der Freistellung tritt mithin regelmäßig Annahmeverzug des Arbeitgebers mit den Rechtsfolgen des § 615 BGB ein (BAG 23.09.2009 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 30; 23.01.2008 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 22; 06.09.2006 EzA § 615 2002 Nr. 16; Landesarbeitsgericht SchlH 22.12.2011 LAGE § 615 BGB 2002 Nr. 15).

Zweifelhaft ist in diesem Zusammenhang, welche Voraussetzungen für die Begründung von Annahmeverzug des Arbeitgebers im Zusammenhang mit von diesem erklärten Kündigungen bestehen, deren Unwirksamkeit später rechtskräftig festgestellt wird. Es ist davon auszugehen, dass in der Erhebung der Kündigungsschutzklage ein ausreichendes wörtliches Angebot i.S.d. § 295 BGB liegt (BAG 18.12.1986 EzA § 615 BGB Nr. 53; 19.04.1990 EzA § 615 BGB Nr. 66; krit. Waas NZA 1994, 151 ff. [BAG 21.01.1993 - 2 AZR 309/92]; s.a. Ricken NZA 2005, 323 ff.). Es bedarf dann auch keines wörtlichen Dienstleistungsangebots des Arbeitnehmers mehr, um den Arbeitgeber in Annahmeverzug zu setzen. Als wörtliches Angebot kann auch ein sonstiger Widerspruch des Gekündigten gegen die Kündigung oder die Klage auf Gehaltsfortzahlung angesehen werden (BAG 12.07.2006 NZA 2006, 1094 [BAG 12.07.2006 - 5 AZR 277/06]; BGH 28.10.1996, NZA-RR 1997, 329).

Denn der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, ihm ferner Arbeit zuzuweisen und somit eine nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung gem. § 296 BGB vorzunehmen. Er muss als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung ermöglichen.

Erst durch die Wahrnehmung seines Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) konkretisiert der Arbeitgeber die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers im Zuge der Arbeitssteuerung. und schafft so die Grundalge für den Leistungserfüllungsvorgang. Dazu muss er den der Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher konkretisieren. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf (BAG 19.01.1999 EzA § 615 BGB Nr. 93; Landesarbeitsgericht Köln 04.03.2010 - 6 Sa 117/10, AuR 2010, 444 LS).

Es reicht in diesem Zusammenhang nicht aus, dass auf die Existenz eines Arbeitsplatzes verwiesen und im Übrigen zum Ausdruck gebracht wird, man werde den Arbeitnehmer schon "irgendwie" beschäftigen. Die zugewiesene Arbeit ist zu konkretisieren, damit der Arbeitnehmer überprüfen kann, ob der Arbeitgeber sein Weisungsrecht zulässig ausübt. Der Arbeitnehmer schuldet nur eine vertragsgemäße Arbeitsleistung (Landesarbeitsgericht SchlH 10.12.2003 - 3 Sa 395/03, EzA-SD 2/04, S. 8 LS). Andererseits ist ein Angebot der Arbeitsleistung im Übrigen regelmäßig nicht nach § 296 BGB entbehrlich, da für die Einteilung der Arbeit durch den Arbeitgeber keine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, sondern der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit - im Grundsatz - jederzeit bestimmen kann (BAG 30.04.2008 NZA-RR 2008, 551).

Da der Arbeitgeber mit Ausspruch der Kündigung allerdings den entgegengesetzten Willen unzweideutig zu erkennen gibt (BAG 12.07.2006 NZA 2006, 1094 [BAG 12.07.2006 - 5 AZR 277/06]; s.a. Landesarbeitsgericht München 19.08.2010 LAGE § 613 a BGB 2002 Nr. 30; Widerspruch gegen Betriebsübergang), muss er den Arbeitnehmer wieder zur Arbeit auffordern - im Falle einer außerordentlichen Kündigung sofort bzw. nach Ablauf einer etwaigen Auslauffrist -, wenn er trotz der Kündigung nicht in Annahmeverzug geraten will. Gleiches gilt z. B. bei der Einhaltung einer zu kurzen Kündigungsfrist (BAG 09.04.1987 EzA § 9 AÜG Nr. 1; Landesarbeitsgericht SchlH 10.12.2003 - 3 Sa 395/03, EzA-SD 2/04, S. 8 LS; s. auch Landesarbeitsgericht Bln 20.09.2002 - 6 Sa 961/02, EzA-SD 24/02, S. 13 LS).

Gemäß § 297 BGB kommt der Arbeitgeber allerdings dann nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Leistungsangebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken; der Annahmeverzug ist also dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungswillig und leistungsfähig ist (BAG 24.09.2003 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 5; 15.06.2004 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 8; Thüringer Landesarbeitsgericht 27.01.2004 - 5 Sa 131/02, EzA-SD 12/04 S. 10 LS; 17.02.2006 - 7 Sa 61/05, EzA-SD 22/06 S. 9 LS; Landesarbeitsgericht SchlH 22.03.2012 - 5 Sa 336/11, EzA-SD 10/2012 S. 5 LS). Die Leistungsbereitschaft ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung des Annahmeverzugs; sie muss während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen (BAG 19.05.2004 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 6; 17.08.2011 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 34 = NZA-RR 2012, 342).

Denn das Leistungsvermögen und die Leistungsbereitschaft des Schuldner zum maßgeblichen Zeitpunkt der termingebundenen Mitwirkungshandlung des Gläubigers ist Voraussetzung des Annahmeverzuges (BAG 18.12.1986 EzA § 615 BGB Nr. 53). Es ist für die Frage des (fehlenden) Leistungswillens insoweit unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit billigem Ermessen entsprach. Die unbillige Leistungsbestimmung ist nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, § 315 Abs. 3 S. 1 BGB. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist - nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 S. 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung u. a. des Inhalts der Arbeitsleistung, vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht (BAG 22.02.2012 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 36 = NZA 2012, 858; a.A., Landesarbeitsgericht Köln 03.08 2012 LAGE § 4 ArbZG Nr. 3).

Die Nichtaufnahme einer vom Arbeitgeber angebotenen zumutbaren Beschäftigung kann den Annahmeverzug des Arbeitgebers wegen fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers gänzlich entfallen lassen. Sie führt nicht nur zur Anrechnung böswillig nicht erzielten Verdienstes gem. § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG (BAG 17.08.2011 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 34 = NZA-RR 2012, 342; s. Meyer NZA-RR 2012, 337 ff.).

In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass erhebliche Zweifel daran bestehen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Entgeltzahlungspflicht für den hier streitgegenständlichen Zeitraum ohne tatsächliches Erbringen der Arbeitsleistung gegeben sind. Insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 20 bis 22 der angefochtenen Entscheidung (= BL. 121 bis 123 d. A.) Bezug genommen.

Auch das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.

Denn es enthält zum einen keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen könnten. Gleiches gilt für etwaige Rechtsbehauptungen. Es macht lediglich - aus der Sicht des Klägers verständlich - deutlich, dass der Kläger mit der tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des schriftsätzlichen Vorbringens der Parteien und des Ergebnisses der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme durch das Arbeitsgericht nicht einverstanden ist. Veranlassung, von etwas anderem auszugehen, als davon, dass eine Nettolohnabrede nicht nachgewiesen worden ist, dass der Kläger seine Arbeitsleistung im Zweifel hätte tatsächlich anbieten müssen und dass ein hinreichendes Angebot auch nicht daran lag, dass der Kläger eine Kündigungsschutzklage erhoben hat, bestehen nicht. Soweit der Kläger darauf hingewiesen hat, dass der Beklagte die mündliche Kündigung - die der Kläger behauptet hat - nicht zurückgenommen, sondern diese am 28.07.2011 noch schriftlich bestätigt habe, ist darauf hinzuweisen, dass das Schreiben des Beklagten vom 28.07.2011 ersichtlich keine Bestätigung einer zuvor mündlichen Kündigung enthält, sondern die - im Zweifel erstmalige - Erklärung einer ordentlichen Kündigung. Vor diesem Hintergrund kann ohne Hinzutreten weiterer tatsächlicher Umstände keineswegs davon ausgegangen werden, dass ein tatsächliches Angebot des Klägers entbehrlich war.

Nach alledem war die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.