Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern: Urteil vom 18.01.2011 – 5 Sa 86/10

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichtes Schwerin vom 17.12.2009 abgeändert.

2. Das beklagte Land wird verurteilt, an den Kläger 1.057,28 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.07.2009 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger die Amtszulage nach Bundesbesoldungsgesetz A 15, Fußnote 7, zu gewähren.

4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt das beklagte Land.

5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über den Anspruch des als Lehrer tätigen Klägers auf weitere Zahlung eine Zulage, die ihm bisher in Anlehnung an eine beamtenrechtliche Amtszulage gewährt wurde.

Der 1959 geborene Kläger ist seit 1992 bei dem beklagten Land im Schuldienst als Lehrer beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien aus August 1992 lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 2

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - manteltarifliche Vorschriften - (BAT-O) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung."

Dieser Arbeitsvertrag hatte in § 3 wegen der Eingruppierung des Klägers noch auf eine TdL-Richtlnie Bezug genommen und für den Kläger danach eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe III als zutreffend ausgewiesen. Im August 1999 erfolgte eine Abänderung des Arbeitsvertrages. Dieser ist zwar als Kopie nicht zur Akte gereicht, ist zwischen den Parteien jedoch unstreitig. Nach dessen § 3 richtet sich die Eingruppierung des Klägers

"... nach § 2 des Änderungstarifvertrages Nr. 1 zum BAT-O vom 08. Mai 1991 iV. mit den bundesbesoldungsrechtlichen Einstufungen vergleichbarer Beamter und erfolgt mit Wirkung vom 22.08.1999 nach Vergütungsgruppe IIa BAT-O."

Seit Februar 2002 ist der Kläger stellvertretender Schulleiter am R. -Gymnasium in H., einem voll ausgebauten Gymnasium mit seinerzeit mehr als 360 Schülern. Seit Juli 2004 ist der Kläger aufgrund dieser Stellung eingruppiert in die Vergütungsgruppe Ia des BAT/BAT-O. Auch zu diesem Zeitpunkt hatte die Schule noch mehr als 360 Schüler. Aus Anlass dieser Höhergruppierung haben die Parteien einen Änderungsvertrag abgeschlossen, dessen § 1 wie folgt lautet (Kopie als Anlage K 1 überreicht, hier Blatt 4, es wird Bezug genommen):

"§ 3 des Arbeitsvertrages vom 19.08.1999 erhält folgende Fassung:

Die Eingruppierung bestimmt sich nach § 2 des Änderungs-Tarifvertrages Nr. 1 zum BAT-O vom 08.05.1991 in Verbindung mit den bundesbesoldungsrechtlichen Einstufungen und erfolgt mit Wirkung vom 01.07.2004 in die Vergütungsgruppe I a hD BAT-O."

In dem datumsgleichen Begleitschreiben des beklagten Landes zum Änderungsvertrag vom 18. Juni 2004 (Kopie als Anlage K 2 überreicht, hier Blatt 5, es wird Bezug genommen) wird darauf verwiesen, dass dem Kläger gemäß Erlass des Kultusministeriums Mecklenburg-Vorpommern vom 29. Juli 1997 über die Festsetzung von Amtszulagen für die im Angestelltenverhältnis beschäftigten Schulleiter und stellvertretenden Schulleiter zusätzlich zur Vergütung "eine Amtszulage nach Fußnote 7" zur Besoldungsgruppe A15 BBesO A ebenfalls ab dem 1. Juli 2004 zustehe, die ihm dann in der Folgezeit auch vergütet wurde.

In dem zuvor genannten Erlass vom 29. Juli 1997, der sich an die Schulräte des Landes richtet, heißt u.a. auf dessen letzter Seite wörtlich (Kopie vom beklagten Land als Anlage 2 überreicht, hier Blatt 31 ff, es wird Bezug genommen):

"Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die unabhängig von der tariflichen Eingruppierungsregelung nur aufgrund der Entscheidung der TdL ergänzend festgesetzte Zahlung in Höhe der Amtszulagen für vergleichbare Beamte nicht unter Beachtung von für die Eingruppierung geltenden Fristen, sondern unmittelbar mit dem Wegfall von Voraussetzungen zu streichen ist.

Soweit daher zum Schuljahreswechsel Organisationsänderungen eintreten und dadurch die Voraussetzungen gegebenenfalls einschließlich der Schülerzahl für einen neben der Eingruppierung gezahlten Betrag einer Amtszulage nicht mehr vorliegen, ist dieser Betrag zum 31.07.1997 einzustellen und die betroffenen Lehrkraft entsprechend zu unterrichten.

Dementsprechend gilt bei allgemein veränderten Schülerzahlen, dass die jeweiligen Zulagen ebenfalls nicht verzögert unter Beachtung entsprechender Fristen, sondern zum 30.09. des Jahres, in dem die Schülerzahlen sinken, wegfallen müssen."

In den Richtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL), deren Mitglied das beklagte Land ist, über die Eingruppierung der im Angestelltenverhältnis beschäftigten Lehrkräfte (Ost) - im Folgenden als TdL-Richtlinie bezeichnet - heißt es im Abschnitt A unter Punkt 3 schließlich:

"Lehrkräfte, die durch ausdrückliche Anordnung zum Schulleiter oder zum ständigen Vertreter des Schulleiters bestellt sind, kann eine Zulage in der Höhe gezahlt werden, wie sie vergleichbaren beamteten Lehrkräften als Schulleitern bzw. ständigen Vertretern von Schulleitern als Amtszulage nach der Besoldungsordnung A des Bundesbesoldungsgesetzes zusteht."

Nach der amtlichen Schulstatistik wurden für das Gymnasium H. für das Schuljahr 2008/2009 am maßgeblichen Stichtag (26. September des Jahres) erstmals weniger als 360 Schüler, nämlich nur noch 334 Schüler, gezählt.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 (Kopie als Anlage K 3 überreicht, hier Blatt 6, es wird Bezug genommen) hat das beklagte Land dem Kläger daher mitgeteilt, dass die Amtszulage nach Fußnote 7 zur Besoldungsgruppe A15 hD BBesO A nicht mehr gezahlt werden könne. Weiter wurde angekündigt, die Zahlung der Zulage ab dem 26. September 2008 einzustellen. Tatsächlich stellte das beklagte Land dann die Zahlung der Zulage beginnend ab der Vergütung für den Arbeitsmonat Dezember 2008 ein. Das ergibt sich aus der in Kopie als Anlage K5 eingereichten Gehaltsabrechnung des Klägers betreffend den Arbeitsmonat Dezember 2008 (hier Blatt 9 f, es wird Bezug genommen).

Mit Schreiben vom 16. Juni 2009 hat der Kläger die weitere Zahlung der Zulage ab Dezember 2008 erfolglos außergerichtlich geltend gemacht.

Mit der bei Gericht am 13. Juli 2009 eingegangenen und dem beklagten Land am 17. Juli 2009 zugestellten Klage begehrt der Kläger die gerichtliche Feststellung, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihm die Amtszulage nach Fußnote 7 zur Besoldungsgruppe A15 der Bundesbesoldungsordnung weiter zu gewähren und auszuzahlen, sowie die Verurteilung des beklagten Landes zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 1.057,28 Euro. Die geforderte Summe berechnet sich als Nachzahlungsbetrag bezüglich der entfallenen Zulage für die sieben Monate von Dezember 2008 bis einschließlich Juni 2009 in Höhe von monatlich 151,04 Euro.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 17. Dezember 2009 abgewiesen. Das Urteil ist beim Kläger am 17. Februar 2010 zugestellt worden. Nach Berufungseinlegung noch im Februar 2010 und einem rechtzeitig hier eingegangenen Fristverlängerungsantrag ist sodann die Berufung mit Schriftsatz vom 17. Mai 2010, der noch an diesem Tag - einem Montag - bei Gericht per Fernkopie eingegangen war, innerhalb der verlängerten Frist begründet worden.

Der Kläger verfolgt im Berufungsrechtszug sein Klageziel in vollem Umfang weiter.

Der Kläger vertritt in erster Linie die Auffassung, die Zulage sei einzelvertraglich geregelt und könne daher nur einvernehmlich auch wieder aufgehoben werden. Insoweit geht der Kläger davon aus, dass der Änderungsvertrag vom 18. Juni 2004 und das Begleitschreiben vom 18. Juni 2004 eine Einheit bilden, aus der sich zusammen die abzuändernden Regelungen ergäben. Dieses Angebot habe er angenommen. Das umfasse auch die im Begleitschreiben ohne weitere Einschränkung zugesagte Amtszulage. - Soweit das Begleitschreiben auf den Erlass vom 29. Juli 1997 Bezug nehme, brauche er sich daraus möglicherweise ergebende Einschränkungen nicht entgegenhalten lassen, da der Erlass nicht Teil der Vertragsänderung geworden sei. Selbst wenn der Erlass wegen seiner Erwähnung Bestandteil des Vertrages geworden sein sollte, würde sich daraus keine Einschränkung ergeben, da die Regelungen zur Einstellung der Zahlung im Erlass intransparent seien und er daher durch sie unangemessen im Sinne von § 307 BGB benachteiligt sei.

Letztlich könne für seinen Anspruch sogar dahinstehen, ob er sich schon aus den tariflichen Regelungen, auf die der Arbeitsvertrag Bezug nimmt, ergibt, denn wenn es sich bei der Zulage um eine freiwillige übertarifliche Regelung gehandelt haben sollte, könne deren Zahlung nur mit Zustimmung des Personalrats eingestellt werden, da es sich dann insoweit um eine Frage der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle im Sinne von § 68 Absatz 1 Nr. 22 Personalvertretungsgesetz Mecklenburg-Vorpommern (LPersVG MV) handele.

Der Kläger beantragt unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils

1. das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 1.057,28 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger die Amtszulage nach Bundesbesoldungsgesetz A15, Fußnote 7, aus Besoldungsgruppe A15 zu gewähren und auszuzahlen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das beklagte Land verweist darauf, dass dem Kläger die Zulage wegen Rückgangs der Schülerzahl nicht weiter gewährt werden könne. Eine Änderungskündigung sei nicht erforderlich gewesen; entsprechend dem Erlass vom 29. September 1997 sei das Land berechtigt gewesen, die Zahlung der Zulage mit dem Wegfall der Voraussetzungen für die Zahlung einzustellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Der Kläger hat weiterhin einen Anspruch auf die begehrte Zulage, da das beklagte Land ihre Gewährung nicht einseitig einstellen konnte.

I. Der Anspruch ergibt sich aus der Fußnote 7 zur Besoldungsgruppe A15 der Bundesbesoldungsordnung in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag der Parteien, in dem diese die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes in Bezug genommen haben (§ 2 des Ausgangsvertrages aus dem Jahre 1992).

1. Die Eingruppierung des Klägers in die Vergütungsgruppe Ia des BAT/BAT-O nebst Zulage entsprechend der Amtszulage aus Fußnote 7 zur Besoldungsgruppe 15 der BBesO war bei endgültiger Übertragung des Amtes im Jahre 2004 zutreffend.

Die Eingruppierung von Lehrkräften richtet sich nach dem Änderungstarifvertrag Nr. 1 zum Ersten Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften - (BAT-O) vom 8. Mai 1991, zuletzt geändert durch den Änderungstarifvertrag Nr. 10 vom 30. Juni 2000 (insoweit ständig gleich lautend seit 1991). In § 2 heißt es dort:

"§ 2 Übernahme der Vergütungsordnung des BAT

...

3. Die Anlage 1 a ist, soweit sie keine besonderen Tätigkeitsmerkmale enthält, nicht auf Angestellte anzuwenden, die ... als Lehrkräfte, auch wenn sie nicht unter die SR 2 I I fallen, beschäftigt sind.

Diese Angestellten sind - gegebenenfalls nach näherer Maßgabe von Richtlinien - in der Vergütungsgruppe eingruppiert, die nach § 11 Satz 2 BAT-O der Besoldungsgruppe entspricht, in welcher der Angestellte eingestuft wäre, wenn er im Beamtenverhältnis stünde. ..."

Der Kläger ist Lehrkraft im Sinne der tariflichen Bestimmungen, da er an einem Gymnasium Kenntnisse und Fertigkeiten im Rahmen eines Schulbetriebes vermittelt. Daher ist für die Eingruppierung des Klägers nach § 2 Nr. 3 Satz 1 des Änderungstarifvertrages Nr. 1 die Anlage 1a zum BAT-O nicht anwendbar. Der Kläger ist vielmehr gemäß § 2 Nr. 3 Satz 2 des Änderungstarifvertrages Nr. 1 in der Vergütungsgruppe eingruppiert, die gemäß § 11 Satz 2 BAT-O der Besoldungsgruppe entspricht, in der er eingruppiert wäre, stünde er im Beamtenverhältnis.

Die Eingruppierung des Klägers richtet sich nach seiner fiktiven Einstufung nach der Bundesbesoldungsordnung A zum Bundesbesoldungsgesetz, denn er gehört nicht zum Kreis der Lehrkräfte mit einer Lehrbefähigung nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik, für die nach der Vorbemerkung 16b zur Bundesbesoldungsordnung landesrechtlich Ämter auszubringen sind. Selbst wenn diese Feststellung nicht zutreffend sein sollte, würde sich die Einstufung aus der Bundesbesoldungsordnung ergeben, denn auch für Lehrkräfte mit einer Lehrbefähigung nach dem Recht der DDR stehen nach Nr. 7 der Allgemeinen Vorbemerkungen zur Landesbesoldungsordnung A und B Mecklenburg-Vorpommern bei einer Übertragung von Leitungsämtern die Ämter der Bundesbesoldungsordnung offen.

Nach der Bundesbesoldungsordnung stand dem Kläger 2004 das Amt des Studiendirektors als ständigem Vertreter des Schulleiters eines voll ausgebauten Gymnasiums mit mehr als 360 Schülern zu. Dieses Amt ist der Besoldungsgruppe A15 zugeordnet und ist nach der dortigen Fußnote 7 mit der Zahlung einer Amtszulage im Sinne von § 42 BBesG verbunden. Denn im Jahre 2004, als der Kläger auf Dauer in das Amt eingewiesen wurde, waren an seiner Schule noch mehr als 360 Schüler zu unterrichten.

2. Der Anspruch auf die Zahlung der Zulage in Anlehnung an die Amtszulage aus der Fußnote 7 zur Besoldungsgruppe A15 der BBesO ist nicht im Rahmen der Umstellung der Vergütungsregelungen vom BAT auf den TV-L im Herbst 2006 untergegangen.

§ 12 TV-L, der sich mit der Eingruppierung der Arbeitnehmer beschäftigt, ist derzeit noch nicht mit eigenständigen Regelungen besetzt. Daher richtet sich die Eingruppierung heute noch nach § 4 TVÜ-Länder und der dazugehörenden Tabelle in Anlage 2 des Tarifvertrages. Nach Teil B der Anlage 2 TVÜ-Länder ist der Kläger mit der Eingruppierung nach der Vergütungsgruppe Ia BAT/BAT-O zutreffend in die Entgeltgruppe 15 des TV-L überführt worden. Das für die Stufenzuordnung der Angestellten (§ 6 TVÜ-Länder) maßgebliche Vergleichsentgelt (§ 5 TVÜ-Länder) umfasst nur die Grundvergütung, die allgemeine Zulage und den Ortszuschlag (§ 5 Absatz 2 Satz 1 TVÜ-Länder). Demnach hat der Kläger auch nach dem TV-L noch einen Anspruch auf die weitere Zahlung der streitigen Zulage, sie ist nicht im neuen Tabellenentgelt aufgegangen.

3. Den Anspruch auf die Zahlung der Zulage entsprechend der Amtszulage aus der Fußnote 7 zur Besoldungsgruppe A15 der BBesO hat der Kläger auch durch das Absinken der Anzahl der Schüler an seiner Schule unter die Marke von 360 mit Beginn des Schuljahres 2008/2009 nicht verloren.

Wäre der Kläger Beamter, hätte er die Zulage durch das Absinken der Anzahl der Schüler nicht verloren. Da das einmal verliehene statusrechtliche Amt beim Beamten unabhängig von der Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse ist, hätte der Kläger als Beamter sein Amt unabhängig von der Größe der Schule behalten. Demnach hätte sich auch an der Besoldung nichts geändert. Das gilt nicht nur für das Grundgehalt, sondern auch für Amtszulagen, denn nach § 42 Absatz 2 BBesG sind die Amtszulagen unwiderruflich und ruhegehaltsfähig, sie gelten als Bestandteil des Grundgehaltes.

Im Ergebnis gilt für den Kläger, der als Arbeitnehmer eingestellt ist, nichts anderes.

a) Die für die Eingruppierung von Lehrkräften im Schuldienst heute noch maßgebliche Eingruppierungsvorschrift aus dem Änderungstarifvertrag Nr. 1 zum Ersten Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften - (BAT-O) vom 8. Mai 1991 ist dahin auszulegen, dass Amtszulagen, die bei Beamten neben dem Grundgehalt gewährt werden, auch bei Angestellten gewährt werden müssen.

Nach dem Wortlaut des Tarifvertrages ("... sind ... in der Vergütungsgruppe eingruppiert, die ... der Besoldungsgruppe entspricht, in welcher der Angestellte eingestuft wäre, wenn er im Beamtenverhältnis stünde") könnte man annehmen, dass lediglich die beamtenrechtlichen Einstufungsvorschriften nach den Besoldungsordnungen des Bundes und der Länder für die Einstufung von angestellten Lehrkräften wie tarifliche Tätigkeitsmerkmale angewendet werden sollen, es aber im Übrigen bei den allgemeinen tariflichen Vorschriften zur Eingruppierung verbleibt. Dies hätte zur Folge, dass die Amtszulagenregelung aus der Fußnote 7 zur Besoldungsgruppe A15 der Bundesbesoldungsordnung für die Eingruppierung und die Vergütung des Klägers völlig ohne Bedeutung wäre.

Das Bundesarbeitsgericht ist in seiner Rechtsprechung aber nie von dieser engen Wortlautinterpretation ausgegangen, sondern hat aus der tariflichen Inbezugnahme der beamtenrechtlichen Vorschriften gefolgert, die Tarifvertragsparteien hätten eine besoldungsrechtliche Gleichstellung der angestellten und beamteten Lehrkräfte gewollt und geregelt. Die angestellten Lehrkräfte sollen nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden als vergleichbare Beamte (BAG 20. April 1994 - 4 AZR 312/93 - BAGE 76, 264 = AP Nr. 1 zu § 11 BAT-O = PersV 1997, 406; 13. Juni 1996 - 6 AZR 858/94 - BAGE 83, 201 = AP Nr. 45 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer = ZTR 1996, 560; 12. August 1998 - 10 AZR 329/97 - AP Nr. 73 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer = PersV 1999, 370; 26. April 2001 - 8 AZR 281/00 - AP Nr. 5 zu § 24 BAT-O = ZTR 2001, 419 = NZA-RR 2002, 497). Daraus hat das Bundesarbeitsgericht dann vielfältige Folgerungen mit Vor- und mit Nachteilen für die Lehrkräfte gezogen. So sollen die vergütungsrechtlichen Folgen der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit (eines höherwertigen Amtes) nicht aus § 24 BAT folgen, sondern aus § 46 BBesG bzw. entsprechenden landesrechtlichen Regelungen (BAG 26. April 2001 aaO.). Eine Höhergruppierung setzt nach diesen Grundsätzen nicht nur die Erfüllung der gesetzlichen Merkmale aus der Besoldungsordnung voraus, sondern auch das Vorhandensein einer entsprechenden Stelle im Haushalt (BAG 12. August 1998 aaO.; BAG 13. Juni 1996 aaO.). Jüngst hat dann das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass wegen der Geltung der beamtenrechtlichen Grundsätze eine Rückgruppierung ausscheide, selbst wenn - ähnlich wie im vorliegenden Sachverhalt - die Bewertung des Funktionsamts vom Erreichen einer bestimmte Schlüsselgröße wie der Anzahl der beschulten Kinder abhänge (BAG 12. März 2008 - 4 AZR 93/07 - BAGE 126, 149 = AP Nr. 35 zu §§ 22, 23 BAT-O = ZTR 2008, 602).

Wenn sich aber aus der tariflichen Bezugnahme auf die beamtenrechtlichen Vorschriften ergeben soll, dass die gesamte Entgeltfindung nach den beamtenrechtlichen Regelungen zu vollziehen ist, muss dies auch für die Amtszulage gelten, denn sie ist ähnlich wie eine betrieblich geregelte tarifliche Zwischenstufe (BAG 18. Oktober 1994 - 1 ABR 17/94 - AP Nr. 70 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung = DB 1995, 832 = NZA 1995, 390) für herausgehobene Funktionen vorgesehen, die durch das zugrunde liegende Amt und dessen Bewertung nicht vollständig abgebildet werden. Um diese beamtenrechtliche Differenzierung in der funktionsgerechten Abstufung der Einkommen auch für die angestellten Lehrkräfte nicht zu verlieren, muss die Amtszulage oder eine Zahlung in gleicher Höhe auch bei den angestellten Lehrern außerhalb der Grundvergütung bzw. heute des Tabellenentgelts erfolgen.

Entsprechend des beamtenrechtlichen Hintergrundes ist die Zahlung dieser Zulage unabhängig von dem Fortbestand der tatsächlichen Umstände, die ursprünglich Anlass waren, die Zulage zu gewähren (ebenso von Roetteken, jurisPR-ArbR 4/2006, Anmerkung 2). Daher hat der Kläger auch weiterhin Anspruch auf die Zahlung der Zulage wie bisher.

II. Die Klage wäre aber auch dann begründet, wenn man entgegen der Hauptbegründung des Gerichts davon ausgehen würde, dass sich der Anspruch auf die Zahlung der Zulage nicht direkt aus der Fußnote 7 zur Besoldungsgruppe A15 BBesO ergibt, sondern - so auch die Auffassung des beklagten Landes und des Arbeitsgericht - nur aus der TdL-Richtlinie.

Nach Abschnitt A Nr. 3 der TdL-Richtlinie kann Lehrkräften, die durch ausdrückliche Anordnung zum Schulleiter oder zum ständigen Vertreter des Schulleiters bestellt sind, eine Zulage in der Höhe gezahlt werden, wie sie vergleichbaren beamteten Lehrkräften als Schulleitern bzw. ständigen Vertretern von Schulleitern als Amtszulage nach der Besoldungsordnung A des Bundesbesoldungsgesetzes zusteht.

Aus der Verwendung des Wortes "kann" darf allerdings nicht geschlossen werden, dass sowohl die Einräumung als auch der Entzug der Zulage nach Ermessen des Arbeitgebers möglich sein sollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die TdL nur die Zusage der Zulage an eine Ermessensausübung geknüpft sehen wollte und eine einmal zugesagte Zulage wie die beamtenrechtliche Amtszulage auf Dauer gezahlt werden sollte. Das ergibt sich aus der Funktion dieser Norm, mit der eine arbeitsrechtliche Entsprechung zu der Amtszulage aus der Fußnote 7 zur Besoldungsgruppe A15, bzw. den entsprechenden Fußnoten bei anderen Besoldungsgruppen, geschaffen werden sollte. Die Regelung ergänzt somit die tarifliche Bezugnahme auf die beamtenrechtlichen Vorschriften für die Entgeltfindung bei den angestellten Lehrkräften und schließt eine Lücke bei der Verwirklichung des tariflich vorgegebenen Gedankens der gleichen Vergütung von beamteten und angestellten Lehrkräften, die entsteht, wenn man nicht mit der Hauptbegründung des Gerichts zur direkten Anwendung der Zulagenregelung gelangt. Insoweit sieht das Gericht in der tariflichen Regelung, wo es heißt, die Eingruppierung richte sich nach der beamtenrechtlichen Einstufung sowie gegebenenfalls nach näherer Maßgabe von Richtlinien, einen gebundenen Regelungsauftrag der Tarifvertragsparteien an die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes, der nur im Rahmen der Zwecksetzung der tariflichen Regelung ausgeübt werden kann. Es geht also in erster Linie um ergänzende Regelungen, die sich aus dem Zweck der vergütungsrechtlichen Gleichstellung der Lehrkräfte ergeben; sie müssen im Zweifel tarifkonform ausgelegt werden.

Das Bundesarbeitsgericht hat sich in seiner Entscheidung vom 14. September 2005 (4 AZR 102/04 - BAGE 116,1 = AP Nr. 102 zu §§ 22, 23 BAT Lehrer = NZA 2006, 160) zwar ebenfalls für die Begründung seines Standpunktes auf den aus dem Tarifvertrag abgeleiteten Grundsatz der vergütungsrechtlichen Gleichstellung von beamteten und angestellten Lehrern bezogen, hat daraus aber gefolgert, die Zulage falle stets und automatisch weg, wenn die Voraussetzungen für ihre Gewährung entfallen würden. Diese Folgerung vermag nicht zu überzeugen, da sie den Charakter der Zulage in Anlehnung an eine Amtszulage im Sinne von § 42 BBesG oder vergleichbarer landesrechtlicher Regelungen nicht hinreichend beachtet. - Ob darin eine Abweichung zum hier vertretenen Standpunkt zum Ausdruck kommt, lässt sich allerdings nicht mit Gewissheit sagen, denn die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts bezieht sich auf das Bundesland Sachsen und auf eine Lehrkraft, die dort schon seit 1987 im Schuldienst tätig ist. Der Sachverhalt und die Rechtslage hier und im Land Sachsen weichen damit im Detail voneinander ab. Da in der Person der dortigen Klägerin die Voraussetzungen der Vorbemerkung 16b zur Bundesbesoldungsordnung erfüllt waren, kam eine direkte oder analoge Anwendung der Fußnote 7 BBesG seinerzeit gar nicht in Betracht. Zusätzlich muss beachtet werden, dass das Land Sachsen für die Lehrkräfte mit Lehrbefähigungen, die zu DDR-Zeiten erworben wurden, in der Landesbesoldungsordnung gar keine Ämter ausgebracht hat, so dass sich die tarifliche Verweisung wegen der Eingruppierung der Lehrkräfte allein auf die an sich nur zur Ergänzung gedachten Richtlinien bezieht.

III. Eine für das beklagte Land günstige Entscheidung lässt sich auch nicht auf die arbeitsvertraglichen Absprachen der Parteien stützen.

Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass in ihrem Arbeitsverhältnis vereinbart war, die Zulage zu zahlen. Das beklagte Land beruft sich allerdings darauf, dass das Versprechen der Zulagengewährung nur unter den Vorbehalten erfolgt ist, die sich aus dem Erlass des Kultusministeriums vom 29. Juli 1997 (Kopie Blatt 31 ff) dazu ergeben. Insoweit beruft sich das beklagte Land auf das Begleitschreiben vom 18. Juni 2004 zum Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag (Kopie als Anlage K 2 überreicht, hier Blatt 5), wo klargestellt worden sei, dass die Zulage nur "entsprechend dem Erlass" gezahlt werde.

Das beklagte Land ist nicht berechtigt, die Zahlung der Zulage unter Berufung auf den Erlass des Kultusministeriums vom 29. Juli 1997 einzustellen, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass die dortigen Anweisungen des Ministeriums zur Einstellung der Zulagenzahlung bei Absinken der Schülerzahlen unter die Schlüsselwerte Bestandteil der rechtsgeschäftlichen Abreden der Parteien geworden sind. Denn die bloße Bezugnahme auf einen Erlass, dessen Kenntnis beim Kläger nicht ohne Weiteres unterstellt werden kann, reicht zur Erfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen nach § 305 Absatz 2 BGB nicht aus. Nach dieser Vorschrift werden allgemeine Geschäftsbedingungen nur dann Bestandteil des Vertrages, wenn der Verwender - hier das beklagte Land - bei Vertragsschluss die andere Vertragspartei - hier den Kläger - ausdrücklich auf sie hinweist und die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

Der Erlass, auf den sich das beklagte Land beruft, ist eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der §§ 305 ff BGB. Denn er enthält Regelungen zur Vergütungszahlung für Arbeitnehmer, die in einer Vielzahl von Fällen zur Anwendung kommen sollen. Das ergibt sich bereits aus seinem Wortlaut, nach dem die insoweit zuständigen Schulräte verbindlich angewiesen werden, wie im Einzelfall zu verfahren ist.

Die Voraussetzungen für die Einbeziehung dieser Geschäftsbedingungen sind nicht erfüllt, denn es fehlt bereits das Einverständnis des Klägers mit der Einbeziehung der Geschäftsbedingungen. Wie das beklagte Land zutreffend betont, muss man den Änderungsvertrag vom 18. Juni 2004 und das datumsgleiche Anschreiben dazu unterscheiden. Das eine ist die Vertragsänderung, das andere enthält lediglich einseitige Hinweise des beklagen Landes. Demnach liegt aber gar kein Einverständnis des Klägers mit der Einbeziehung des fraglichen Erlasses vor. Selbst wenn man insoweit zu Gunsten des beklagten Landes davon ausgehen würde, dass der Kläger durch die Entgegennahme der Zulage und seine weitere Tätigkeit sein Einverständnis erklärt haben könnte, kann sich dieses nicht auf den fraglichen Erlass beziehen, denn er ist bei Vertragsschluss nicht ausdrücklich auf die einzubeziehenden Regelungen hingewiesen worden. Die bloße Erwähnung des Erlasses im Text des Anschreibens vom 18. Juni 2004 ist jedenfalls nicht ausreichend.

IV. Selbst wenn man im Gegensatz zum hier eingenommenen Standpunkt davon ausgeht, dass es sich bei der Zahlung der streitigen Zulage um eine freiwillige Zahlung des beklagten Landes im übertariflichen Bereich gehandelt hat, bleibt der klägerische Anspruch begründet, weil es für die Zahlungseinstellung an der dann notwendigen Zustimmung des Personalrates fehlt.

Das Berufungsgericht geht in seiner Hauptbegründung davon aus, dass sich der klägerische Anspruch direkt oder jedenfalls in Verbindung mit der TdL-Richtlinie aus der tariflichen Bezugnahme auf die beamtenrechtlichen Vorschriften für die Eingruppierung der angestellten Lehrkräfte ergibt. Folgt man dieser Sichtweise nicht, handelt es sich bei der Zahlung der Zulage um eine Zahlung im übertariflichen Bereich. Das gilt selbst dann, wenn man die Zahlung als allein in der TdL-Richtlinie begründet ansieht, denn insoweit handelt es sich um einseitige Regelungen eines Arbeitgeberverbandes ohne direkte normative Verbindlichkeit im Arbeitsverhältnis. Aus der Sicht des Arbeitnehmers handelt es sich daher auch bei Ansprüchen, die auf der TdL-Richtlinie beruhen, um einseitige Regelungen des Arbeitgebers ohne kollektiven Bezug. Davon ist offensichtlich auch der Erlass vom 29. Juli 1997 ausgegangen, was sich indirekt daraus ergibt, dass man dort davon ausgegangen war, dass man die Frage des Widerrufs der Zulage bzw. der Einstellung ihrer Zahlung frei und ohne Rücksicht auf kollektive Regelungen ausgestalten kann.

Wenn aber die Zahlung der Zulage sich weder vertraglich noch kollektivrechtlich herleiten lässt, handelt es sich um eine einseitige Zahlung seitens des Arbeitgebers, deren Einstellung an die Zustimmung des Personalrats gebunden ist, weil damit das betriebliche Lohngefüge verändert wird.

Für den Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes hat das Bundesarbeitsgericht bereits mehrfach entschieden, dass die einseitige Veränderung von Entlohnungsgrundsätzen, die im Betrieb gelten, ohne die notwendige Zustimmung des Betriebsrats rechtlich ohne Wirkung bleibt, also die alten Grundsätze weiter gelten (BAG 2. März 2004 - 1 AZR 271/03 - BAGE 109, 369 = AP Nr. 31 zu § 3 TVG = DB 2004, 1669; so auch bereits schon BAG Großer Senat 3. Dezember 1991 - GS 1/91 - AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung = DB 1991, 2593 zur Verrechnung von freiwillig gezahlten Entgeltbestandteilen mit Tariferhöhungen). Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht auch auf die Verhältnisse zum Landespersonalvertretungsgesetz Berlin übertragen (BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - BAGE 126, 237 = AP Nr. 133 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung = AiB 2008, 547). Die Grundsätze sind auch auf das Personalvertretungsrecht in Mecklenburg-Vorpommern übertragbar.

Das beklagte Land hat durch die einseitige Einstellung der Zahlung der Zulage das Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung nach § 68 Absatz 1 Nr. 22 LPersVG Mecklenburg-Vorpommern verletzt. Nach dieser Vorschrift bestimmt die Personalvertretung mit bei Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden und deren Änderung sowie Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist - wie nach Maßgabe von § 75 Absatz 3 Nr. 4 BPersVG und § 87 Absatz 1 Nr. 10 BetrVG - die angemessene und durchsichtige Gestaltung des Lohngefüges und die Wahrung der Lohn- und Verteilungsgerechtigkeit innerhalb der Dienststelle. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist nicht die konkrete, absolute Höhe des Arbeitsentgelts. Gegenstand sind die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen, also die abstrakt-generellen Grundsätze der Entgeltfindung (BVerwG 9. Dezember 1998 - VI P 6/97 - BVerwGE 108, 135 = AP Nr. 3 zu § 74 LPVG Hessen = NZA 1999, 1003; BAG 2. März 2004 aaO.).

Die Frage, welche angestellten Lehrkräfte eine Zulage in Anlehnung an die Amtszulage der Fußnote 7 zur A15 BBesO beziehungsweise zu den entsprechenden Fußnoten bei anderen Besoldungsgruppen erhalten, und die weitere Frage, unter welchen Bedingungen die Zahlung der Zulage wieder entfällt, berührt die Strukturformen des Entgelts, da es um abstrakt-generelle Grundsätze der Entgeltfindung geht. Denn der Zulagengewährung liegt der Gedanke der funktionsgerechten Vergütung zu Grunde, der stets einen wertenden Vergleich der Beschäftigten im Verhältnis zueinander erfordert.

§ 68 Absatz 3 LPersVG MV steht dem nicht entgegen. Danach findet eine Beteiligung in Personalangelegenheiten bei bestimmten Beschäftigten nur auf deren Antrag statt. Der Kläger fällt als stellvertretender Schulleiter nach § 12 Absatz 3 LPersVG MV unter den dort umschriebenen Personenkreis. Gleichwohl steht das einer Beteiligung der Personalvertretung bei der Frage der betrieblichen Lohngestaltung nicht entgegen, da es sich bei diesem Beteiligungsrecht nicht um eine Personalangelegenheit im Sinne von § 68 Absatz 3 LPersVG MV handelt.

Das beklagte Land kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Erlass vom 29. Juli 1997 von der Personalvertretung gebilligt sei. Wie sich seinem einleitendem Text (hier Blatt 31 ff) entnehmen lässt, handelt es sich um eine einseitige Regelung, die unabhängig von einer parallel dazu mit dem Personalrat seinerzeit verhandelten Regelung getroffen werde. Auf eine mitbestimmt zu Stande gekommene Regelung hat sich das beklagte Land dagegen nicht berufen, obwohl der Kläger sowohl erstinstanzlich als auch in der Berufungsbegründung die Rüge der fehlenden Beteiligung erhoben hatte. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass das beklagte Land insoweit nicht über eine mitbestimmte Regelung verfügt. Das beklagte Land kann sich auch nicht darauf berufen, dass es lediglich die geltenden Regeln anwenden und diese nicht verändern wolle. Denn eine nicht mitbestimmte Regelung im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung kann nicht zu Lasten der Beschäftigten angewendet werden.

V. Damit ist sowohl die begehrte Feststellung (Antrag zu 2) treffen, als auch die begehrte Verurteilung zur Zahlung vorzunehmen (Antrag zu 1).

Die beantragten Verzugszinsen stehen dem Kläger nach § 288 BGB zu. Rechtshängigkeit ist mit Klageeingang am 13. Juli 2009 eingetreten, da die Klageschrift alsbald, nämlich am 17. Juli 2009, beim beklagten Land zugestellt werden konnte (§ 167 ZPO).

Die Kosten des Rechtsstreits hat das beklagte Land zu tragen, da die Klage erfolgreich war

(§ 91 ZPO).

Das Gericht hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache nach § 72 Absatz 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.