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Stellt der Auftragnehmer dem Auftraggeber gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B vor Eintritt des Sicherungsfalls eine Austauschsicherheit, ist der Auftraggeber verpflichtet, eine einbehaltene Barsicherheit unverzüglich auszuzahlen. Es kommt dabei nicht auf den Zeitpunkt der Ausübung des Wahlrechts, sondern nur darauf an, dass der Sicherungsfall noch nicht eingetreten war.
OLG Schleswig, Urteil vom 09.03.2005 - 9 U 43/04
In dem Urkundenprozess
....
hat der 9. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 2. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ####, den Richter am Oberlandesgericht #### und die Richterin am Oberlandesgericht #### für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Lübeck geändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.400 ? nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Januar 2004 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten.
Gründe:
I.
Gegenstand des Urkundenprozesses ist allein der auf die geltend gemachte ?Übersicherung? gestützte Anspruch auf Auskehrung des ursprünglichen Sicherheitseinbehalts in Höhe von 10.400 ? (Einbehalt dieses Betrages trotz danach beigebrachter Bürgschaft).
Die Berufung ist begründet.
1. Allerdings beruht das angefochtene Urteil nicht auf einem Verstoß gegen den Verfassungsgrundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), weil die Parteien - die Beklagte konkludent durch Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, die Klägerin bereits ausdrücklich in der Klageschrift - ihr Einverständnis mit einer Entscheidung allein durch den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen gemäß § 349 Abs. 3 ZPO zum Ausdruck gebracht haben (vgl. auch BVerfG NJW 1999, 1095 <1096>).
2. Indessen hat das Landgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen.
a) Die Beklagte ist verpflichtet, den einbehaltenen Betrag von 10.400 ? an die Klägerin auszuzahlen.
aa) Die Auslegung der durch Urkunden belegten vertraglichen Abreden der Parteien ergibt in Verbindung mit § 17 Nr. 3 VOB/B, dass die Klägerin berechtigt war, den Sicherheitseinbehalt durch Beibringung einer Bürgschaft im Sinne von § 17 Nr. 4 VOB/B abzulösen. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag in der Berufungsverhandlung haben die Parteien die VOB/B insgesamt vereinbart, konnten dies aber nicht urkundlich belegen. Darauf kommt es für das vorliegende Urkundenverfahren jedoch schon deshalb nicht an, weil sich die Parteien im Wege der Individualvereinbarung u.a. auch - was sich aus Nr. 4 der als Anlage K1 zu den Akten gereichten Vertragsbedingungen ergibt - zudem ausdrücklich auf eine ?Gewährleistung lt. VOB? verständigt haben. Die Regelung des § 17 Nr. 3 VOB/B unterfällt dem Gewährleistungsrecht der VOB/B.
bb) Von dem Austauschrecht nach § 17 Nr. 3 VOB/B hat die Klägerin durch Stellung der Bürgschaft mit der Folge Gebrauch gemacht, dass der von der Abschlagsrechnung einbehaltene Betrag von 10.400 ? nunmehr an die Klägerin zu zahlen war (zu diesen Folgen des Austauschrechts vgl. etwa BGH NJW 2001, 3629 <3630> m.w.N.). Daran hat sich durch den Umstand, dass die Abschlagsrechnung durch die danach ergangene Schlussrechnung gegenstandslos geworden ist, nichts geändert. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Auftraggeber grundsätzlich verpflichtet ist, die Bürgschaft entgegenzunehmen und den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen, wenn der Auftragnehmer von seinem Austauschrecht zu einem Zeitpunkt Gebrauch macht, in dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist. Das Landgericht übersieht, dass der Auftraggeber auch bei späterem Eintritt des Sicherungsfalls grundsätzlich zur Auszahlung verpflichtet bleibt; er muss sich in Höhe der Sicherheitsleistung mit der Austauschsicherheit begnügen (BGH a.a.O.) und Befriedigung ggf. in dieser Sicherheit suchen. So liegt es auch hier.
Da die Parteien keine hinreichend konkrete ausdrückliche Vereinbarung über den Zweck der Sicherheit getroffen haben - im Vertrag ist lediglich von ?Sicherheitsleistung bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist? (GA 10) und in der Bürgschaftserklärung von ?Erfüllung der Mängelansprüche einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen? (GA 38) die Rede, bedarf die Abrede einer an den Interessen der Parteien orientierten Auslegung. Diese ergibt, dass die Beklagte berechtigt sein sollte, Sicherheit für vom Sicherungszweck erfasste geldwerte an Mängel anknüpfende Gewährleistungsansprüche im weiteren Sinne zu verwerten (Vorschuss auf Mangelbeseitigungskosten, Erstattung der Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Vertragsstrafe, Schadensersatz, Minderung). Bei Übersendung der Bürgschaft am 17. Dezember 2003 und Erhalt spätestens zwei Tage danach (GA 6) lag der Sicherungsfall (noch) nicht vor; zu diesem Zeitpunkt konnte die Beklagte allenfalls Nachbesserung verlangen, was sie denn auch nach der Abnahme am 10. Februar 2004 unter Nachfristsetzung getan hat (GA 59).
Dass die Beklagte die nicht vollständige Erfüllung (jetzt) der Schlussrechnungssumme nicht (mehr) auf einen Sicherheitseinbehalt stützt, sondern nunmehr auf Massenkorrekturen, sog. Streichungen sowie auf die Positionen ?Vertragsstrafe? (10.409,42 ?), ?Bodengutachten? zur Mangelfeststellung (1.438,35 ?) und ?Mängel/Restarbeiten? (16.000 ?), rechtfertigt keine andere Beurteilung. All diese Positionen unterfallen ohne weiteres dem Zweck der Sicherungsabrede. Daher muss die Beklagte jedenfalls in Höhe des ursprünglichen Einbehalts von 10.400 ? Befriedigung aus der Bürgschaft suchen und kann gegen den aus dem Austauschrecht folgenden Zahlungsanspruch nicht mit auf Gewährleistungsrechte gestützten Zahlungsansprüchen aufrechnen. Wollte man dies anders sehen, hätte es der Austauschverpflichtete in der Hand, das Austauschrecht durch vertrags- und treuwidrige Nichterfüllung der Auskehrung des zurückbehaltenen Betrages zu Fall zu bringen. Dem soll mit der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) begegnet werden. Nach allem kommt es nicht mehr darauf an, dass die vom Landgericht zugrunde gelegte Aufrechungserklärung ohnehin keine hinreichende - zumal nicht durch Urkunden belegte - Stütze im tatsächlichen Parteivorbringen findet.
cc) Das Klagebegehren ist nicht in Höhe der Zahlung von 3.691,98 ? durch Teilerfüllung erloschen. Diese Zahlung konnte ein verständiger Erklärungsadressat in der Situation der Klägerin nicht als Leistung auf die Klageforderung auffassen. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten, dass es sich bei diesem Betrag um den von ihr errechneten restlichen Vergütungsanspruch handelt, den sie der Klägerin zubilligt; nach wie vor steht eine höhere Werklohnforderung der Klägerin im Raum.
b) Die Nebenforderung ist unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 286, 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB) begründet.
II.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, § 599 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtslage ist durch die (a.a.O.) zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt.
III.
Der Schriftsatz der Beklagten vom 3. März 2005 bietet auch vor dem Hintergrund des § 321 a ZPO n.F. keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der Beklagtenvertreter lässt unberücksichtigt, dass es nach zunächst wechselseitigen Unterbrechungen zu einem Rechtsgespräch - auch unter Beteiligung des gegnerischen Anwalts und des Berichterstatters - gekommen ist, bei dem sämtliche Gesichtspunkte des genannten Schriftsatzes eingehend erörtert worden sind.
