Oberlandesgericht Düsseldorf: Urteil vom 22.08.2001 – 19 U 22/00

In dem Rechtsstreit

....

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 22.08.2001 durch den Richter am Oberlandesgericht Zimmermann und die Richterinnen am Oberlandesgericht Müller-Mann-Hehlgans und Dr. Lehmberg

für R e c h t erkannt:

auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.09.2000 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die gegen sie gerichtete Vollstreckung der Beklagten. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 16.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheitsleistung kann auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank oder Spare kesse erbracht werden.


T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist ein Stahlbauunternehmen. Sie errichtet Fabrikations- und Lagerhallen ggf. in Kombination mit Büro- und Sozialräumen in Stahlbauweise. Die Beklagte betreibt einen Handel mit Werkzeugmaschinen.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn für Zusatzleistungen im Rahmen der Errichtung eines Hallenneubaus auf dem Werksgelände der Beklagten in Hilden.

Die Beklagte erteilte der Klägerin am 30.06./07.07.1997 auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 27.06.1997 den Auftrag zur Errichtung einer Lagerhalle zu einem Pauschalfestpreis von 1.616.875,-- DM. Außerdem sollte die Klägerin auf dem Betriebsgrundstück einen Glasturm zu einem Pauschalfestpreis von 130.000,-- DM errichten. Die neue Halle sollte in unmittelbarem Anschluss an eine bereits bestehende Halle errichtet werden. Anlässlich der Errichtung jener Halle hatte die Beklagte 1977 bei Prof. Dr. Sch. ein Bodengutachten eingeholt. Dieses Gutachten gelangte zu dem Ergebnis, dass eine 1,5 m bis 2 m starke Schlufftonschicht vorliege, welche von Fein- bis Mittelsand unterlagert werde. Das Planum im Hallenbereich sei mit Bauschutt angedeckt worden. Die Anschüttstärke betrage ca. 0,5 m bis 0,8 m. In dem Bauschutt kämen auch Holzreste, Autoreifen etc. vor.

Nach 1.7 der Vorbemerkung zur Leistungsbeschreibung lag der -Kalkulation der Klägerin zu Grunde, dass ein normal bindiger Baugrund der Bodenklasse 3 bis 4 anstehe. Des weiteren ging die Klägerin davon aus, dass keine geotechnischen Änderungen gegenüber dem Bodengutachten (Prof. Sch. 12.07.1977) von Halle 1 vorhanden seien. Nach Titel B "Erdarbeiten" geht die Leistungsbeschreibung davon aus, dass das Grundstück frei von organischen Stoffen und Schutt ist .und es im Übrigen im Erdbereich keinerlei Auffüllungen oder Reststoffe enthält. Für die Ausschachtung wurde die Bodenklasse 3 bis 4 zu Grunde gelegt. Das abzufahrende Material sollte der Deponieklasse 1 entsprechen. Die zulässige Flächenpressung sollte 250 KN/qm betragen. Sollten sich die örtlichen Verhältnisse anders darstellen als so beschrieben, waren die erforderliche. Mehrleistungen zusätzlich zu vergüten.

Schon zu Beginn der Aushubarbeiten für die neue Halle stellte die Klägerin fest, dass der' Boden mit Bauschutt durchsetzt war, der entsorgt werden musste. Mit Schreiben vom 22.10.1997 teilte die Klägerin der Beklagten .den Befund mit und kündigte zusätzliche Leistungen -bezüglich der Entsorgung des Bauschutts an. Eine genaue Angabe der zusätzlichen Kosten sei ihr erst nach genauer Untersuchung der Bodenverhältnisse möglich. Mit Schreiben vom 23.10.1997 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sich die Deponien geweigert hätten, den Bauschutt ohne eingehende Analyse anzunehmen. Die Klägerin wies vorsorglich darauf hin, dass zusätzliche Schalungsarbeiten im Bereich der Fundamente notwendig würden. Die Mehrleistung "Schalung" sei mit 65,61 DM/qm, die Mehrleistung "Aushub (Bodenklasse 34)" mit 68,65 DM/cbm zu vergüten. Der Zeuge T. teilte für die Beklagte mit Fax vom 23.10.1997 mit, dass er mit dem Verfahren nicht einverstanden sei. Die Bodenverhältnisse seien bekannt gewesen. An dem Bodengutachten habe sich nichts geändert. Die Beklagte werde keinesfalls die Unterbrechung der Arbeiten akzeptieren.

Auf einer Baustellenbegehung am 24.10.1997 einigten sich die Parteien darauf, dass der vorgefundene Bauschutt auf Kosten der Beklagten analysiert. werden sollte. Schließlich sollte ebenfalls auf Kosten der Beklagten von dem Erdbaulaboratorium Essen ein Bodengutachten angefertigt werden. Nach der Baustellenbegehung mit dem Bodengutachter teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 29.10.1997 mit, dass der tragfähige Boden 10 - 20 cm tiefer als der geplante, im Gutachten vom 12.07.1977 angegebene Gründungshorizont liege. Bedingt durch diesen Umstand entstünden Mehrkosten für den Aushub incl. Entsorgung in Höhe von 68,65 DM/cbm und Mehrmassen .im Bereich der Betonsauberkeitsschicht in Höhe von 230 DM/cbm. Des weiteren sei der Bauschutt als. Unterbau für die Bodenplatte nicht geeignet. Die Mehrkosten- für das Ausschachten und Lagern des Bauschutts betrügen 35,50 DM/cbm, die Kosten für das Liefern und Einbauen von verdichtungsfähigem Boden 59,66 DM/cbm. Die Klägerin bot der Beklagten an, die Massen gemeinsam zu ermitteln. Hierauf ging die Beklagte nicht ein.

Die zusätzlichen Kosten auf der Grundlage ihrer Massenberechnung bezifferte die Klägerin im Schreiben vom 30.10.1997 bezüglich Mehraushub und Mehrbeton mit 25.564,44 DM.

Aus dem von einer Subunternehmerin der Klägerin in Auftrag gegebene Gutachten der B + R - Ingenieurgesellschaft für Baustoffrecycling- und Umwelttechnik vom 03.11.1997 ergibt sich, dass es sich bei der Bodenprobe der Beklagten um 50% Bauschutt, vorwiegend bestehend aus Ziegelbruch, sowie in geringerem Umfang Beton- und Mörtel/Gipsbruchstücke handele. Die Ablagerung sei auf einer Deponie der Klasse 2 möglich. Das Erdbaulaboratorium Essen kam in dem von der Beklagten in Auftrag gegebenen Gutachten vom 07.11.1997 zu dem Ergebnis, dass der mit Bauschutt versetzte Boden nicht als Untergrund für die Bodenplatte geeignet sei. Die bis zu einer Tiefe von 1,80 m herunterreichende Auffüllung müsse durch Bauschutt-Recyclingmaterial ersetzt werden.

Mit Schreiben vom 10.11.1997- wandte sich die Klägerin an die Beklagte und bat u.a. unter Ziffer 2 hinsichtlich der Mehrmassen um Kostenübernahmebestätigung unter Bezugnahme auf die Schreiben vom 29.10.1997 und 30.10.1997. Im Übrigen kündigte sie unter Ziffer 3 Mehrleistungen an. Hierzu gehörten ein zusätzlicher Bodenaushub a 68,64 DM/cbm, zusätzliche Entsorgungskosten, da es sich um einen Boden der Deponieklasse II handele a 39,26 DM/t und Einbringen und Verdichten von Recyclingmaterial bzw. verdichtungsfähigem und tragfähigem Untergrund a 54,60 DM/cbm. Der Zeuge T. vermerkte unter Ziffer 2 "ca. DM 3.000,00", die in Ziffer 3 aufgeführten Positionen versah er mit einem Haken und der Bemerkung "Massen - Aufmaß - Baustelle D(urch) H. Rüdiger" und unterzeichnete das Fax.

Die Klägerin stellte der Beklagten am 24.11.1997 Zusatzkosten in Höhe von 94.385,35 DM, am 28.11.1997 Zusatzkosten in Höhe von 32.852,20 DM und am 03.12.1997 Zusatzkosten in Höhe von 3.540,94. DM in Rechnung. Die Beklagte beglich diese Rechnungen ebenso wenig wie einen Betrag von 149.059,24 DM aus der Schlussrechnung des. Hauptauftrages. In dem Verfahren Landgericht Düsseldorf, 35 O 144/98 ist die Beklagte mit Urteil vom 04.04.2000 rechtskräftig zur vollständigen Zahlung des hing sichtlich des Hauptauftrages noch offenen Betrages verurteilt worden.

Die Klägerin verlangt den noch ausstehenden Restwerklohn für die Zusatzleistungen. Sie hat behauptet, sie habe die abgerechneten Leistungen vollständig erbracht.

Sie hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 130.778,94 DM nebst 9,8% Zinsen aus 127.237,55 DM für die Zeit vom 24.12.1997 bis zum 15.01.1997 und aus 130.778,94 DM seit dem 16.01.1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten: Die Klägerin habe schon zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe erkennen können, welche Qualität der Baugrund aufgewiesen habe. Sie habe die Arbeiten im Vertrauen auf die Zusage der Klägerin durchführen lassen, die Beseitigung des Bauschutts werde nur zu einem unbedeutenden. Mehrpreis führen. Die tatsächlich in Rechnung gestellten Beträge seien wesentlich überhöht. Daher habe sie unstreitig mit Schreiben vom 10.12.1997 ihre Erklärung vom 10.11.1997 angefochten. Zumindest der Aushub des Grundstücks sei zudem in der Pauschale enthalten gewesen.

Darüber hinaus hält die Beklagte die Forderung der Klägerin nicht für fällig, weil sie das Werk nicht abgenommen habe und dieses auch mit solchen Mängeln behaftet gewesen sei, dass eine Abnahme ausscheide. So sei das Hallendach undicht, der Fußboden sauge Öl auf und weise zudem unzählige Löcher auf.

Das Landgericht hat zu den Zusatzleistungen und den geltend gemachten Mängeln Zeugen vernommen und zwei Sachverständigengutachten eingeholt. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Protokoll der Sitzung vom 17.08.1999 (Bl. 228 ff GA) und die Gutachten der Sachverständigen Dr. St. vom 23.11.1999 und Ullrich vom 04.02.2000 (Bl. 256 ff GA). Die Kammer hat außerdem das in dem Verfahren 35 O 144/98 erstattete Gutachten des Sachverständigen Go. vom 31.07.1999 (B1. 153 ff der Beiakte) ihrer Entscheidung zugrundegelegt.

Das Landgericht hat der Klage bis auf die beantragten Zinsen entsprochen und ausgeführt: Der Anspruch sei fällig. Das Werk sei jedenfalls abnahmereif, weil es keine wesentlichen Mängel aufweise. Die von dem Sachverständigen hinsichtlich der Rissbildung im Boden in Ansatz gebrachten Nachbehandlungskosten in Höhe von 1.260,-- DM fielen angesichts des Gesamtvolumens nicht ins Gewicht. Weitere Mängel hätten die Sachverständigen nicht feststellen können. Die Beklagte habe der Klägerin am 10.11.1997 den Zusatzauftrag erteilt, die im Baugrund vorgefundenen Fundamente wie auch den Bauschutt zu entfernen und abzutransportieren. Dabei handele es sich um Zusatzarbeiten, die bei Auftragsvergabe nicht hätten einkalkuliert werden können und daher vom Hauptauftrag nicht umfasst gewesen seien. Die Zusatzvereinbarung sei nicht schon nach § 138. Abs. 1 BGB nichtig, weil die Parteien nach den Feststellungen des Sachverständigen Ullrich weit über der Ortsüblichkeit liegende Preise vereinbart hätten. Auch der Tatbestand des Wuchers sei noch nicht erfüllt, weil ein' auffälliges Missverhältnis zwischen der vereinbarten und der ortsüblichen Vergütung nicht bestehe. Die Klägerin habe in keinem Fall mehr als das Doppelte der ortsüblichen Vergütung verlangt. Die Aussage der Klägerin, es handele sich um geringfügige Mehrleistungen, berechtige die Beklagte nicht zu der Anfechtung ihrer angeblichen Erklärung wegen arglistiger Täuschung. Der Auftraggeber, der ohne entsprechende Informationen auf die Aussage des Auftragnehmers vertraue, handele auf sein eigenes Risiko. Eine Zug-um-Zug-Verurteilung wegen der von Sachverständigen Go. festgestellten Mängel des Hallenbodens scheide aus, weil die Beklagte sich in Annahmeverzug befinde, nachdem sie das Angebot der Klägerin auf Nachbesserung nicht angenommen habe.

Gegen das Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie sieht, keinen Anspruch der Klägerin bezüglich der Mehrleistungen, da diese Leistungen schon mit der Pauschalvergütung ausgeglichen seien. Zwar habe der im übrigen nicht -vertretungsberechtigte Zeuge T. am 10.11.1997 das Fax der Klägerin unterzeichnet. Aus der Sicht des Erklärungsempfängers besage die Erklärung aber nur; dass die Mehrleistungen nur unter der Voraussetzung angefordert worden seien, das Abfahren des Schutts sei unvermeidlich und die hierfür erbrachten Leistungen und die zusätzlichen Leistungen gingen. über die Pauschalvereinbarung hinaus. Die Klägerin habe, aber den Baugrund vorgefunden, den sie nach der von ihr behaupteten vertraglichen Vereinbarung erwartet habe. Den gewachsenen Boden habe sie ohnehin abtragen müssen. Zusätzliche Entsorgungskosten seien nicht ersichtlich, weil nicht der gesamte Bauschutt habe abgefahren werden müssen, sondern nur der, der bei Gründung und Herstellung überflüssig geworden sei, Die Entsorgungsproblematik habe sich erst. mit der Aufnahme des Grundes gestellt. Der Baugrund habe unter der Betonplatte verschwinden können. Damit wäre auch zusätzliches Verfüllmaterial überflüssig geworden. Die Beklagte wiederholt die Anfechtung der Erklärung vom 10.11.1997. Die Klägerin habe nicht nur völlig übersetzte sittenwidrige Einheitspreise angesetzt, sondern dem Zeugen T. einen zu erwartenden Mehrkostenrahmen von ca. 10% der jetzt geltend gemachten Kosten vorgespiegelt. Dadurch seien bei dem Bauherrn Fehlvorstellungen hervorgerufen worden, die eine Irrtumsanfechtung rechtfertigten.

Sie macht ferner geltend: Der Mangel an der Bodenplatte sei durch das Gutachten des Sachverständigen Go. nicht hinreichend. aufgeklärt. Außerdem sei es im Januar 2001 zu einem Feuchtigkeitseinbruch gekommen, der auf der Undichtigkeit des von der Klägerin errichteten Hallendachs beruhe. Insofern macht sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Die Nachbesserungskosten beliefen sich auf mehr als 1/3 der Klageforderung. Hilfsweise beruft sie sich auf einen Anspruch auf Vorschuss, äußerst hilfsweise rechnet sie mit einem Schadensersatzanspruch auf und wendet vorsorglich Minderung ein.

Die Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des Landgerichts für zutreffend und nimmt im Wesentlichen Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Nach dem Bodengutachten von Prof. Dr. Sch. sei von einem nicht mit Bauschutt durchsetzten Boden auszugehen gewesen. In den Pauschalvertrag sei daher nur der Bodenaushub bis Unterkante des geplanten und statisch erforderlichen Unterbaus und der Aushub der Fundamente einbezogen worden. Auf Grund der tatsächlichen Bodenverhältnisse habe es des zusätzlichen Aushubs, der zusätzlichen Entsorgung und des ansonsten nicht erforderlichen Bodenaustauschs bedurft.


E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte wegen der von ihr erbrachten Bodenarbeiten weder einen Anspruch auf restlichen Werklohn nach § 631 Abs. 1 BGB noch nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 S.2 VOB/B. Die Klägerin hat auch auf den entsprechenden Hinweis des Senats im Beschluss vom 25.04.2001 nicht dargelegt, ob und in welchem .Umfang sie Leistungen erbracht hat, die über diejenigen hinausgehen, die bereits mit dem Hauptvertrag abgegolten sind.

Bei dem Anspruch aus § 631 Abs.1 BGB kann dahinstehen, ob die zwischen den Parteien am 10.11.1997 getroffene Vereinbarung wirksam ist. Die Klägerin kann von der Beklagten jedenfalls nur dann eine zusätzliche Vergütung verlangen, wenn sie darlegt und nachweist, dass die von ihr zusätzlich zur Pauschalvereinbarung in Rechnung gestellten Leistungen nicht schon in der Pauschalvereinbarung ganz oder teilweise enthalten sind und die Beklagte mit der vollständigen Bezahlung der Pauschalvergütung nicht bereits einen Teil der Zusatzleistungen abgegolten hat.

Die Parteien haben sich über bestimmte zusätzliche Leistungen der Klägerin verständigt. Soweit eine Einigung erzielt worden ist, ist diese jedoch so zu verstehen, dass die Klägerin eine zusätzliche Vergütung nur für über den Hauptauftrag hinausgehenden Leistungen verlangen kann.

Die Klägerin bat in ihrem Angebot vom 10.11.1997 unter Ziffer 2) um eine Kostenübernahmebestätigung hinsichtlich der von ihr in den Schreiben vom 29.10./30.10.1997 avisierten Kosten der Mehrmassen Fundamentenaushub und Mehrmassen Beton. Im Schreiben vom 29.10.1997 teilte sie der Beklagten lediglich die Kosten pro cbm mit. Im Schreiben vom 30.10.1997 bezifferte sie die Kosten anhand der von ihr ermittelten Massen von 85,60 cbm auf insgesamt 25.564,44 DM. Die Beklagte hat durch Herrn T. dieses Angebot allerdings nicht angenommen.

Der Antrag muss durch den Annehmenden ohne inhaltliche Änderungen angenommen werden. Dies war jedenfalls nach dem vorgelegten Schriftverkehr nicht der Fall, weil Herr T. die Ziffer 2 mit dem Zusatz " ca. 3.000, 00 DM" versehen hat. Damit deckte sich das Angebot der Klägerin, das sich auf Mehraushub und Mehrbeton zu einem Preis von 25.564,44 DM belief, nicht mit der Annahme, die sich auf einen Preis von 3.000,-- DM bezog.

Das Angebot .der Klägerin vom 10.11.1997 bezüglich des Bauschutts enthält lediglich die Einzelpreise für die zusätzlich zu erbringenden Leistungen:

a) Zusätzlicher Bodenaushub a 68,64 DM/cbm
b) Zusätzliche Entsorgungskosten (siehe. Gutachten Deponie), da es sich um Boden der Deponieklasse II handelt a 39,26 DM/Tonne
c) Einbringen, und Verdichten von Recyclingmaterial bzw. verdichtungsfähigem und tragfähigem Untergrund a 54,60DM.

Angaben über Massen enthält das Angebot nicht. Allerdings ist das Angebot in Zusammenhang mit den vorausgegangenen Schreiben vom 29.10.1997 und 30.10.1997 zu sehen. Im Schreiben vom 29.10.1997, dort Seite 2 hatte die Klägerin der Beklagten vorgeschlagen; vor Beginn der Ausschachtungsarbeiten ein gemeinsames Nivellement durchzuführen, damit es nicht zu Abrechnungsschwierigkeiten komme. Im Schreiben vom 30.10.1997 griff die Klägerin ihren Vorschlag auf. Da die Beklagte eine Unterbrechung der Arbeiten nicht wünsche, sei es erforderlich, die Höhen gemeinsam zu überprüfen. Falls kein Vertreter der Beklagten an der Höhenüberprüfung, teilnehme, werde sie die Arbeiten fortsetzen Grundlage für die Abrechnung seien die von .ihr aufgenommenen Höhenprotokolle. Mit dem Vorgehen war Herr T. einverstanden. Die Einzelpreise a) bis c) versah. er mit einem Haken. Zu dem Aufmaß vermerkte er: " MASSEN~ AUFMAß -> BAUSTELLE D(urch) H. RÜDIGER".

Aus dem Schriftverkehr ist ersichtlich, dass beide Parteien davon ausgingen, dass die noch zu ermittelnden Massen tatsächliche Mehrleistungen, also über den Pauschalvertrag hinausgehende Leistungen der Klägerin, umfassen sollten. Im Schreiben der Klägerin vom 29.10.1997 ist von ?Mehraushub" und ?Mehrmassen" die Rede. Dies bedeutet aus der Sicht des Erklärungsempfängers, dass Leistungen erbracht werden sollten, die nicht schon in dem .Pauschalvertrag enthalten waren. Nur solche sind ?Mehrleistungen", die von der Beklagten auch zu vergüten waren.

Ein Teil der. zusätzlich in Rechnung gestellten Leistungen waren jedoch bereits in der Leistungsbeschreibung vom 27.06.1997 enthalten: Diese lag dem Pauschalauftrag zugrunde. Es ist zwar nach dem Vorbringen der Klägerin davon auszugehen, dass sie zusätzliche über den Pauschalvertrag hinausgehende Leistungen erbracht hat, allerdings hat sie nicht schlüssig dargelegt, welchen Umfang diese Zusatzleistungen hatten.

Grundlage der Leistungsbeschreibung war z.B. hinsichtlich des Titels B "Erdarbeiten", dass das Grundstück frei von organischen Stoffen und Schutt ist und im Erdreich keinerlei Auffüllungen oder Reststoffe enthalten waren. Für die Ausschachtungen wurde die Bodenklasse 3-4 zu Grunde gelegt, das abzufahrende Material sollte der Deponieklasse 1 entsprechen. Die Klägerin behielt sich eine Vergütung der erforderlichen Mehrleistungen vor, wenn sich die örtlichen Verhältnisse anders als dargestellt erweisen sollten. Grundlage war ferner das Gutachten von Prof. Dr. Sch., der 1977 das Gelände untersucht hatte, auf dem seinerzeit die angrenzende Halle errichtet wurde. Hier wurde eine Anschüttstärke mit Bauschutt von ca. 0,5 m bis 0,8 m vorgefunden.

Nach dem Gutachten von R + B vom 03.11.1997 war jedoch ca. 50% des. Bodenaushubs mit Bauschutt, vorwiegend Ziegelbruch, Beton-Mörtel-Gipsstücke versetzt. Eine Ablagerung müsse auf einer Deponie der Klasse 2 erfolgen. Dies deckt sich mit den Aussagen der Zeugen G., Schr., B. und Schl.. Das Gutachten des Erdbaulaboratoriums Essen kommt hinsichtlich der Bauausführung zu dem Ergebnis, die Auffüllung mit Bauschutt und Müll könne nicht unter der Hallensohle verbleiben. Die Auffüllungen müssten durch Bauschutt-Reyclingmaterial ersetzt werden. Dies bestätigten auch die Zeugen Schr. und B.. Der Zeuge B., der das Gutachten des Erdbaulaboratoriums erstellt hat, führte bei seiner Vernehmung aus, das der Bauschutt deshalb nicht im Boden habe verbleiben können, weil die vorgegebene Belastung der Bodenplatte sehr groß gewesen sei. Sie betrug 15 Tonnen pro Quadratmeter.

Danach hatte die Klägerin zwar abweichend von der Ursprungsvereinbarung weitere Arbeiten zu erbringen. Sie hat aber nicht dargetan, in welchem Umfang diese Arbeiten über ihr Pauschalangebot vom 27.06.1997 hinausgingen.

Mit den von ihr erteilten Rechnungen hat die Klägerin Bodenaushub, Deponiekosten und das Einbringen von Verfüllmaterial in einem bestimmten Umfang als Zusatzleistungen abgerechnet. Aber auch im Leistungsverzeichnis ist z.B. unter B.2 die Position ?Gewachsenen Boden abheben Bodenklasse 3 - 4" vorgesehen. Auch Ziffer B.4 betrifft "Bodenaushub der Einzel- und Streifenfundamente, ebenso B.5. Es wird nicht deutlich, inwieweit Arbeiten hier möglicherweise doppelt abgerechnet worden sind.

Als zusätzliche, nicht im Leistungsverzeichnis enthaltene Leistungen sind auch die Deponiekosten nicht ohne weiteres erkennbar. Das Leistungsverzeichnis spricht auf Seite 8 von abzufahrendem Material der Deponieklasse 1. Nach Ziffer B.2 soll der gewachsene Boden abgehoben, aufgeladen und abgefahren werden, einschließlich Kippgebühren. Daraus ergibt sich, dass offensichtlich Kosten für das Abladen der Bodenaushubs auf einer Deponie bereits in der Pauschalvereinbarung enthalten waren. Als Zusatzleistung kann die Klägerin nur die Differenz zwischen den Kippgebühren der Deponieklasse 1 und denjenigen der Deponieklasse 2 geltend machen. Eine solche Differenzierung hat sie allerdings nicht vorgenommen.

Auf diese Unstimmigkeiten hat der Senat im Anschluss an eine ausführliche Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 25.04.2001 mit Beschluss vom selben Tag hingewiesen. Die Klägerin hat darauf hin mit Schriftsatz vom. 06.07.2001 Stellung genommen. Die Ausführungen sind jedoch nicht geeignet, die Unstimmigkeiten auszuräumen.

Die Klägerin führt zu der Kalkulation der Preise zu Position B.4 (Bodenaushub der Einzel- und Streifenfundamente) aus, es seinen für den Ursprungsauftrag 200 cbm zu einem Einheitspreis von 68,65 DM/cbm netto kalkuliert worden. Aus der als Anlage Cr 1 dem Schriftsatz beigefügten Leistungsverzeichnis ergibt sich allerdings ein Bodenaushub von 367,416 cbm zu einem Einheitspreis von 61,10 DM/cbm. Auch zu Position B.5 sind die Ausführungen der Klägerin nicht mit dem beigefügten Leistungsverzeichnis in Einklang zu bringen. Die Klägerin führt zu Position B.5 aus, es seien der Kalkulation 226 cbm zu einem Einheitspreis von 51,80 DM netto angesetzt worden. Aus der Leistungsbeschreibung ergibt sich allerdings ein Bodenaushub von 34,28 cbm zu einem Preis von 46,10 DM. Die als Beweis angebotene Vernehmung des Zeugen Hardt zu diesem Thema würde auf eine Ausforschung hinauslaufen. Denn der Zeuge müsste dem Gericht erst darlegen, welche Kalkulation der Senat seiner Entscheidung zugrunde legen soll. Dies ist Aufgabe der Klägerin.

Die Unstimmigkeiten setzen sich auch hinsichtlich der Position B.9 fort. Die Klägerin führt aus, sie habe auf der Grundlage des Angebots der Firma Bremer 544 cbm zu einem Einheitspreis von 59,66 -DM/cbm kalkuliert. In der Leistungsbeschreibung erscheinen bei Position B. 9 262,5 cbm zu einem Einheitspreis von 53,10 DM.

Die Klägerin hat darüber hinaus auch nicht dargelegt, inwieweit der in den Rechnungen vom 24.11.1997 und 28.11.1997 abgerechnete Bodenaushub und das Verfüllmaterial über die für den Vertrag vom 30.06/07.07.1997 kalkulierten Preise hinausgehen. Der Hinweis auf die im Anlagenkonvolut Cr 5 enthaltenen Lieferscheine über Auffüllmaterialien hilft wenig. Die Lieferscheine decken den Zeitraum vom 04.11.1997 bis zum 09.03.1998 ab. Die Zusatzvereinbarung wurde zwischen den Parteien jedoch erst am 10.11.1997 getroffen. Es. ist daher ohne nähere. Erläuterung der Klägerin davon auszugehen, dass bis zu diesem Zeitpunkt die Arbeiten auf den Hauptauftrag entfallen. Für den Senat ist nicht ersichtlich, welche Lieferung welchem Auftrag zugeordnet werden soll. Im Übrigen fehlt ein Nachweis über 8,48 t Verfüllmaterial.

Die Klägerin trägt ferner vor, dass reiner Erdaushub der Deponieklasse 1, wie er Gegenstand des ursprünglichen Vertrages der Klägerin war, nicht auf Deponien verbracht, sondern regelmäßig anderweitig verwendet wird, z.B. durch Erdaufschüttungen auf Drittgrundstücken. Es bestehe in aller Regel kein Anlass Kippgebühren zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund ist es aber nicht verständlich, warum die Leistungsbeschreibung in Position B.2 und B.4 Kippgebühren aufführt, wenn regelmäßig für den Unternehmer keine Kippgebühren anfallen. Im Verhältnis zum Besteller gibt die Leistungsbeschreibung damit die Kalkulationsgrundlagen des Unternehmers nicht zutreffend wieder.

Die Klägerin hat daher ihrer Darlegungspflicht hinsichtlich des Umfangs der zusätzlich abgerechneten Kosten nicht genügt. Der Werklohnanspruch ist unabhängig von der Frage, ob überhaupt ein wirksamer Zusatzauftrag vorlag, jedenfalls nicht schlüssig dargelegt.

Aus den vorstehenden Erwägungen hat die Klägerin auch ohne individualvertragliche Grundlage gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Vergütung der von ihr in Rechnung gestellten Leistungen aus § 2 Nr. 8 Abs.2 S. 2 VOB/B.

Die Parteien haben zwar einen Pauschalfestpreis vereinbart, sodass nach § 2 Nr. 7 VOB/B grundsätzlich von dessen Unveränderbarkeit auszugehen ist. § 2 Nr. 8 VOB/B erfasst jedoch gerade die nicht vertraglich vorgesehenen Ansprüche und gilt daher auch für Pauschalverträge (Ingenstau/Korbion, 14. Auflage 2000; B § 2 Rn. 316).

Voraussetzung für 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B ist, dass es sich um außervertragliche Leistungen handelt und diese zur Erfüllung des Vertragszwecks notwendig waren. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt § 2 Nr. 6 VOB/B nicht zum Zuge, weil es sich bei den Leistungsänderungen im Zusammenhang mit den Bodenklassen nicht um zusätzliche, sondern um inhaltlich geänderte Leistungen handelt (OLG Düsseldorf, BauR 1989, 483, 484; LG Köln, BauR 1980, 368). Anders liegt der Fall nur dann, wenn innerhalb der Leistungsbeschreibung nicht nur eine bestimmte Bodenklasse, sondern auch eine bestimmte Ausschachtungstiefe angegeben worden ist. Nur dann handelt es sich um einen über die Leistungserstellung hinausgehenden Mehraushub (Ingenstau/Korbion, a.a.O., B § 2 Rn. 292). Die Parteien haben in dem Leistungsverzeichnis lediglich die Bodenklasse, nicht jedoch die Ausschachtungstiefe festgelegt.

Ob die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, richtet sich danach, ob die mit der Bauerrichtung verfolgte Ziel- und Zweckrichtung nur auf diese Weise erreicht werden kann, jedenfalls keineswegs so, wie im Vertrag vorgesehen. Das bedingt zugleich, dass der vom Auftraggeber gemäß seinem klar erkennbaren Bestellerwillen verfolgte Zweck nach den allgemein anerkannten, technischen Regelungen unter Beachtung der Gewerbesitte mit der vertraglich vorgesehenen Bauleistung nicht sachgemäß erreicht werden kann. Die Voraussetzungen sind z.B. erfüllt, wenn wegen unvorhergesehener Bodenverhältnisse eine größere Aushubtiefe oder Breite erforderlich wird, um die Bauleistung den Regeln der Baukunst entsprechend überhaupt fristgerecht erstellen zu können, oder der Aushub nach einer anderen als der ausgeschriebenen Bodenklasse erfolgen muss (Ingenstau/Korbion, a.a.O. B §2 Rn. 341).

Nach den Ausführungen des Landgerichts, das die erhobenen Beweise zutreffend gewürdigt hat, handelt es sich bei den zusätzlichen Arbeiten der Klägerin um solche, die zur Ausführung des Auftrages notwendig waren. Die Einwendungen der Beklagten, die die eingeholten Bodengutachten nicht angreift, sondern lediglich anders interpretiert, greifen nicht durch. Die Bodengutachten von R + B aus dem Jahre 1997 und von Prof. Sch. aus dem Jahre 1977 unterscheiden sich grundlegend. Es wird insbesondere in Verbindung mit dem von der Beklagten selbst eingeholten Stellungnahme des Erdbaulaboratoriums Essen vom 07.11.1997 deutlich, dass die Bauausführung wie sie in der Leistungsbeschreibung vorgesehen war, nicht den technischen Anforderungen des Untergrunds entsprach. Ob alle Leistungen ihrem Umfang nach gerechtfertigt waren, ist nicht eine Frage der Notwendigkeit des Baukonzepts insgesamt, sondern eine Frage des Leistungsumfangs.

Die Zusatzleistungen sind der Klägerin schon vor Baubeginn angezeigt worden (vgl. Schreiben vom 29./30.10.1997 und 10.11.1997). Sie entsprachen nicht nur dem mutmaßlichen, sondern sogar dem erklärten Willen der Beklagten. Dies ergibt sich aus den Bemerkungen des Zeugen T. vom 10.11.1997 angenommen.

Der Vergütungsanspruch bemisst sich in entsprechender Anwendung von § 2 Nr. 6 Abs.2 VOB/B. Danach muss sich der neue Preis an den Preisermittlungsgrundsätzen der bisherigen vertraglichen Leistung orientieren. Es ist daher auf die Grundlagen der früheren Preisermittlung zurückzugreifen, weil die zu bewertende Leistung in der Regel sachlich, zeitlich und auch räumlich mit der bisherigen Vertragsleistung in Verbindung steht. Darüber hinaus finden die wegen der Zusatzleistung auftretenden weitere Kostenelemente Berücksichtigung; die in den bisherigen Preisermittlungsgrundlagen nicht enthalten sind. Sie sind in die Preisbildung einzurechnen. Aus den Preisermittlungsgrundlagen für die bisherigen vertraglichen Leistungen kommen nur solche Preisbestandteile in Betracht, die in kalkulatorischer Beziehung zur Leistung stehen (Ingenstau/Korbion, a.a.O., B § 2 Rn. 313).

Demnach müsste die Klägerin die dem Bodenaushub, dem Verfüll material und den Kippgebühren im Vertrag vom 30.06./ 07.07.1397 zu Grunde liegende Kalkulation auch auf die Zusatzleistungen anwenden. Wie bereits ausgeführt hat die Klägerin aber schon nicht den Umfang der von ihr erbrachten zusätzlichen Leistungen dargelegt. Die Kalkulationsgrundlagen des Hauptauftrages sind zudem wie ausgeführt nicht schlüssig dargelegt.

Aus denselben Gründen steht der Klägerin auch kein Anspruch aus § 812 Abs. l S.1 1. Alternative BGB zu. Es ist nicht ersichtlich, welchen Vermögensvorteil die Beklagte durch die Leistung der Klägerin erlangt hat. Denn die Klägerin hat nicht dargelegt, in welchem Umfang die Zusatzleistungen über den Ursprungsauftrag hinausgehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf 91 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung über die- vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Beschwer: über 60.000, 60.000,-- DM
Streitwert: 130.778,94 DM