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· Fachbeitrag · Arbeitsrecht

Voraussetzungen und Ausschlussgründe eines Wiedereinstellungsanspruchs nach Kündigung

von RA Martin Brilla, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Aachen

| Trotz einer wirksamen Kündigung kann es vorkommen, dass die Trennung von einem Mitarbeiter nicht endgültig ist. Haben sich die Umstände, auf denen die Kündigung beruht, nachträglich geändert, führt dies zwar grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Allerdings kann der Arbeitnehmer in derartigen Fällen einen Anspruch auf Wiedereinstellung haben. Welche Voraussetzungen hat ein solcher Anspruch und wann ist er ausgeschlossen? Der folgende Beitrag gibt Antworten. |

1. Grundlagen

Als Wiedereinstellungsanspruch bezeichnet man den Anspruch des Arbeitnehmers auf Abschluss eines Arbeitsvertrags unter Übernahme des Besitzstandes des früheren (beendeten) Vertrags.

 

Geschaffen wurde der Wiedereinstellungsanspruch im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung, um aus Billigkeitsgründen eine Lücke im Kündigungsschutzrecht zu schließen. Zu dieser Lücke kam es, weil eine betriebsbedingte Kündigung nach ständiger Rechtsprechung auf die Prognose gestützt werden kann, dass der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers zum Ablauf der Kündigungsfrist entfallen wird und eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nicht besteht. Anderenfalls könnte der Arbeitgeber eine Kündigung erst nach der Stilllegung des Betriebs(-teils) aussprechen und die Arbeitsverhältnisse müssten für die Dauer der Kündigungsfrist fortgesetzt werden, obwohl gar kein Beschäftigungsbedarf mehr besteht.

 

Erweist sich die Prognose als falsch, weil sich die der Kündigung zugrunde liegende Vorstellung des Arbeitgebers über die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer nachträglich als unzutreffend herausstellt, ändert dies nichts an der Wirksamkeit der Kündigung (BAG 27.2.97, 2 AZR 160/96, DB 97, 1414). Denn obwohl der Verlust des Arbeitsplatzes erst mit Ablauf der Kündigungsfrist eintritt, stellt die Rechtsprechung bei der Prüfung des Kündigungsgrunds aus Gründen der Rechtssicherheit, Verlässlichkeit und Klarheit auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs ab.

 

Dass die Umstände, die der Arbeitgeber bei der betriebsbedingten Kündigung seiner Prognoseentscheidung zugrunde gelegt hat (z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Arbeitsmangel, Betriebsstilllegung), allein aus seiner Sphäre stammen, bleibt allerdings nicht ohne Auswirkung: Stellt sich während des Laufs der Kündigungsfrist heraus, dass seine Prognose falsch war und der Grund für betriebsbedingte Kündigung weggefallen ist (z.B. weil ein überraschender Auftrag eine Fortführung des Betriebs ermöglicht), fehlt dem Arbeitgeber ein schützenswertes Interesse, sich von den betroffenen Arbeitnehmern zu trennen (BAG, a.a.O.).

 

Dennoch ist eine Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers in einer solchen Konstellation regelmäßig aussichtslos. Gab es in dem Zeitpunkt, in dem dem Arbeitnehmer die Kündigung zuging, (noch) keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, lag eine hinreichend begründete Prognose vor; die spätere tatsächliche Entwicklung bleibt grundsätzlich unberücksichtigt (BAG 25.10.07, 8 AZR 989/06, NZA 08, 357). Das ist für den Arbeitnehmer misslich, denn eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt sich nicht selten Monate vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Dennoch: War die damalige Prognoseentscheidung ordnungsgemäß, bleibt die Kündigung auch dann rechtmäßig, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gar kein berechtigtes Interesse (mehr) an ihr hat.

 

Das BAG hat diese Lücke im Kündigungsschutz geschlossen. Aus dem (gekündigten) Arbeitsvertrag ergebe sich aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine vertragliche Nebenpflicht zum erneuten Abschluss eines Arbeitsvertrags (sog. Kontrahierungszwang), durch die die Abschlussfreiheit des Arbeitgebers eingeschränkt wird. Dies stelle eine Konkretisierung der Pflicht dar, auf die berechtigten Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen (BAG 25.10.07, 8 AZR 989/06, NZA 08, 357).

2. Der Wiedereinstellungsanspruch im Einzelnen

Am häufigsten ergeben sich Wiedereinstellungsansprüche im Zusammenhang mit betriebsbedingten Kündigungen nach einem Betriebsübergang. Sie kommen allerdings auch nach einer personenbedingten oder verhaltensbedingten Kündigung in Betracht.

 

Hinweis | Der hier dargestellte Wiedereinstellungsanspruch darf nicht verwechselt werden mit

 

  • dem Weiterbeschäftigungsanspruch nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Abschluss des Kündigungsschutzprozesses,
  • dem Wiedereinstellungsanspruch in Saisonbetrieben oder
  • einer Wiedereinstellungszusage.

 

Ein Wiedereinstellungsanspruch führt nicht zu einer Fortsetzung, sondern einer Neubegründung des Arbeitsverhältnisses, allerdings mit allen Rechten, die auf der Dauer der bisherigen Betriebszugehörigkeit beruhen und eventuellen Zusagen der betrieblichen Altersversorgung.

2.1 Geltendmachung

Grundsätzlich richtet er sich gegen den bisherigen Arbeitgeber. Bei der Frage, wer im Falle eines Betriebsübergangs der richtige Anspruchsgegner ist, kommt es auf den Zeitpunkt an: Entfällt der Grund für eine ausgesprochene Kündigung innerhalb der Kündigungsfrist, kann ein Betriebsübergang zu einem Weiterbeschäftigungsanspruch beim Veräußerer führen, wobei die Arbeitsverhältnisse anschließend gemäß § 613a BGB auf den Erwerber übergeleitet werden (BAG 25.10.07, 8 AZR 989/06, NZA 08, 357). Kommt es erst danach zu einem Betriebsübergang, kommt ein Wiedereinstellungsanspruch beim Erwerber in Betracht (BAG 13.11.97, 8 AZR 295/95, DB 98, 316).

 

Der Wiedereinstellungsanspruch kann formlos geltend gemacht werden, indem der Arbeitnehmer den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages unter Wahrung seines Besitzstands verlangt. Hat der Arbeitgeber keinen Grund, dies zu verweigern, so ist er ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung verpflichtet, das Angebot des Arbeitnehmers anzunehmen und ihm einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen (BAG 25.10.07, 8 AZR 989/06, NZA 08, 357). Weigert er sich, kann er durch eine entsprechende Klage letztlich zu einem rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrags verurteilt werden (BAG 21.8.08, 8 AZR 201/07, NZA 09, 29).

 

Der Arbeitnehmer muss den Wiedereinstellungsanspruch unverzüglich 
(= ohne schuldhaftes Zögern, § 121 Abs. 1 BGB) nach Kenntniserlangung von den tatsächlichen Umständen, die den Anspruch auslösen, (außergerichtlich) geltend machen: „Entsprechend der Frist zur Ausübung des Widerspruchsrechts muss auch das Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsverlangen binnen einer Frist von 1 Monat geltend gemacht werden, da der Zweck des Bestandsschutzes Phasen vermeidbarer Ungewissheit über das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigt“ (BAG 25.10.07, 8 AZR 989/06, NZA 08, 357).

 

Sollte im konkreten Fall keine Frist anlaufen, weil beispielsweise der Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß über den Betriebsübergang informiert wurde, kann er seinen Anspruch (theoretisch) unbegrenzt geltend machen. Insofern kann allenfalls der Gesichtspunkt der Verwirkung eingreifen.

 

2.2 Rechtswirksame Kündigung oder andere Beendigung

Voraussetzung für einen Wiedereinstellungsanspruch ist zunächst eine rechtswirksame Kündigung oder ein sonstiger Tatbestand, der zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Ansonsten kann sich der Arbeitnehmer (z.B. mit einer Kündigungsschutzklage) wehren, sodass es keines Wiedereinstellungsanspruchs bedarf. Deshalb scheidet ein Wiedereinstellungsanspruch aus, wenn die Kündigung unwirksam ist; dabei sind sämtliche Unwirksamkeitsgründe zu prüfen.

 

  • Beispiel Unwirksamkeit

Arbeitnehmerin A war bei der V GmbH beschäftigt, die in einem der X gehörenden Druckzentrum die „Kleinpaketfertigung“ durchführte, in dem A tätig war. Zum 31.3.07 kündigte die X die Verträge mit der V und übernahm ab 1.4.07 die Kleinpaketfertigung „in Eigenregie“. Dafür setzte die X Mitarbeiter eines Leiharbeitsunternehmens ein; bei der V verbliebene Mitarbeiter erhielten keinen Zutritt mehr.

 

Nach Freistellung kündigte die V am 31.7.07 das Arbeitsverhältnis mit der A fristgerecht. A erhob zum einen Kündigungsschutzklage. Zum anderen machte sie gegen die X geltend, wegen eines Betriebsübergangs am 1.4.07 sei ihr Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt auf die X übergegangen und von ihr fortzusetzen.

 

Die Kündigung war unwirksam, da das Arbeitsverhältnis bereits auf die X übergegangen war (BAG 27.1.11, 8 AZR 326/09, NZA 11, 1162).

 

Entsprechendes gilt bei anderen Beendigungstatbeständen wie einem Vergleich oder einem Aufhebungsvertrag. Wenn eine ausdrückliche Regelung fehlt, stellt sich die Frage, ob durch einen Abfindungsvergleich ein etwaiger Wiedereinstellungsanspruch wirksam ausgeschlossen wurde; dies wird von den Gerichten im Wege der Auslegung ermittelt.

 

PRAXISHINWEIS | Da das Ergebnis der gerichtlichen Auslegung mitunter schwer vorhersehbar ist, sollte man den Wiedereinstellungsanspruch vorsorglich ausdrücklich ausschließen.

 

 

2.3 Nachträgliches Wegfallen des Kündigungsgrundes

Daneben müssen sich die die Kündigung rechtfertigenden Umstände verändert haben. Mit anderen Worten: Der Kündigungsgrund muss nachträglich weggefallen sein.

 

Dies ist der Fall, wenn der bisherige Arbeitsplatz des Arbeitnehmers wider Erwarten doch erhalten bleibt. Darüber hinaus besteht ein Wiedereinstellungsanspruch, wenn sich eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit auf einem unvorhergesehen frei werdenden oder neu geschaffenen Arbeitsplatz ergibt, auf den der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne Änderung des Arbeitsvertrags einseitig umsetzen könnte. Denn eine Kündigung wäre unwirksam gewesen, wenn eine solche anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bei ihrem Ausspruch bereits vorhanden oder absehbar gewesen wäre (BAG 28.6.00, 7 AZR 904/98, DB 00, 2171).

 

Diese Änderung muss nach Zugang der Kündigung und (grundsätzlich) vor Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten sein. Der Arbeitnehmer kann nach einer betriebsbedingten Kündigung eine Wiedereinstellung wegen erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintretender Umstände nicht verlangen, sofern der Arbeitgeber nicht einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (BAG 6.8.97, 7 AZR 557/96, DB 98, 423).

 

Im Falle einer Verdachtskündigung kann jedoch ein Wiedereinstellungsanspruch auch dann bestehen, wenn der Verdacht erst nach Ablauf der Kündigungsfrist ausgeräumt werden kann (BAG 4.6.64, 2 AZR 310/63, DB 64, 1229).

 

2.4 Keine entgegenstehenden Interessen des Arbeitgebers

Ein Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers besteht jedoch nur dann, wenn unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls seine schützenswerten Interessen das Interesse des Arbeitgebers überwiegen, es bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu belassen.

 

Die Interessen des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegen, wenn

 

  • der Arbeitgeber aufgrund der Kündigung bereits Dispositionen im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffen hat (Beispiel: Neubesetzung des Arbeitsplatzes nach einer krankheitsbedingten Kündigung),

 

  • der Kaufinteressent des Betriebs, der im Kündigungszeitpunkt eigentlich stillgelegt werden sollte, den Erwerb davon abhängig macht, dass zuvor Rationalisierungsmaßnahmen durchgeführt oder die Arbeitsbedingungen geändert werden (BAG 27.2.97, 2 AZR 160/96, DB 97, 1414).

 

Im zweiten Fall wird es dem Arbeitgeber regelmäßig unzumutbar sein, den wirksam gekündigten Arbeitnehmern die Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses - zumindest zu den bisherigen Arbeitsbedingungen - anzubieten. Denn ohne die geforderte Rationalisierung würde der Verkauf scheitern, sodass es zu der von Anfang an geplanten Betriebsstilllegung käme.

 

Auch wenn der Arbeitgeber einen Arbeitsplatz, der unvorhergesehen frei geworden ist, neu besetzt hat, kann dies einem Wiedereinstellungsanspruch entgegenstehen. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Arbeitgeber den (erneuten) Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit treuwidrig, also in Kenntnis des Wiedereinstellungsverlangens, herbeigeführt hat (BAG 28.6.00, 7 AZR 904/98, 
DB 00, 2171).

 

2.5 Auswahl unter mehreren AN

Bei mehreren Bewerbern um einen frei gewordenen Arbeitsplatz darf der Arbeitgeber unter ihnen nicht willkürlich auswählen. Vielmehr hat er anhand betrieblicher Belange und sozialer Gesichtspunkte eine den §§ 242, 315 BGB genügende Auswahlentscheidung zu treffen. Dabei findet § 1 Abs. 3 KSchG keine unmittelbare Anwendung; auch die Grundsätze des § 1 Abs. 3 KSchG lassen sich nicht ohne Weiteres übertragen (BAG 28.6.00, 7 AZR 904/98, 
DB 00, 2171). Dies dürfte letztlich allerdings nur einen graduellen Unterschied machen.

3. Fazit

Der Wiedereinstellungsanspruch kann zu sehr unliebsamen Überraschungen führen, denen man jedoch zumindest teilweise vorbeugen kann. Betriebserwerber sollten sich sehr genau darüber informieren, ob es betriebsbedingte Kündigungen gab, deren Kündigungsfristen noch laufen und nicht vor dem Betriebsübergang enden.

 

PRAXISHINWEIS |  Hat man einen Betrieb übernommen, stellt sich die Frage, ob man die entlassenen Mitarbeiter des Veräußerers über den Betriebsübergang informiert. Denn nur eine (ordnungsgemäße) Unterrichtung löst die Monatsfrist nach § 613 Abs. 6 BGB (analog) in Gang. Dies ist sowohl für den Ausschluss des Widerspruchsrechts als auch des Wiedereinstellungsbegehrens von Bedeutung. Unterlässt man dies, muss man - abgesehen vom Fall der Verwirkung - theoretisch unbegrenzt mit der Geltendmachung von Wiedereinstellungsansprüchen rechnen. Andererseits birgt eine Unterrichtung die Gefahr, „schlafende Hunde zu wecken“.

 
Quelle: Ausgabe 12 / 2013 | Seite 302 | ID 42422887